Sumário: 1. Tutelas diferenciadas. 2. Reaproximação do direito processual ao direito material. 3. Tutela de urgência e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. 4. Execução específica e execução substitutiva. 5. Evolução da tutela às obrigações de fazer e não fazer. 6. Cotejo entre o sistema do art. 273. e o do art. 461. 7. O modelo interdital da antecipação de tutela. 8. Modalidades de execução. 9. A execução específica assegurada pelo art. 461. 10. Medidas sub-rogatórias para reforçar a exeqüibilidade in natura. 11. O emprego de meios sub-rogatórios em relação a obrigações fungíveis. 12. Outros meios sub-rogatórios ou de apoio. 13. Síntese. 14. Conclusões.
1. Tutelas diferenciadas
A longa histórica da civilização, que veio desaguar nas idéias liberais que fomentaram a Revolução Francesa, acabou, no Século XIX, por dar ao Estado uma figura mínima e à vontade individual a dimensão maior no plano dos regramentos jurídicos. Para romper com o velho regime aristocrático, não havia valor a prestigiar que fosse maior do que a liberdade cujo caráter quase absoluto passou a dominar a teoria dos negócios jurídicos.
Porque todos eram livres para enunciar suas vontades e, assim, dispor de seus bens e contrair obrigações, o regime contratual encontrou seu apogeu na consagração do pacta sunt servanda. O contrato, oriundo da vontade livre do contratante, era lei a ser respeitada e cumprida, sem resistência.
Como, todavia, o indivíduo era o centro de toda a normatização jurídica, mesmo quando descumprisse o contrato, não poderia, de forma alguma, ser pessoalmente compelido a executar a prestação prometida ao credor. Toda a sanção legal destinada a garantir o cumprimento da obrigação teria de recair sobre seu patrimônio, porque, tal como proclamava o art. 2.092. do Código Napoleão, o princípio dominante era no sentido de que todo aquele que se obriga pessoalmente fica sujeito a sofrer as conseqüências de sua obrigação sobre todos os seus bens presentes e futuros.
Quando as obrigações eram de dar, a execução forçada proporcionada pela tutela estatal cumpria-se in natura, porque fácil era alcançar o bem devido sem necessitar de coagir o devedor pessoalmente. Bastava que os agentes do poder apreendessem ditos bens e os entregassem ao credor. Mas, quando a prestação estivesse intimamente ligada a uma ação pessoal do devedor - a um facere ou um non facere - esbarrava a concepção liberalista numa barreira intransponível. Ninguém poderia, na ótica de então, ser compelido, contra a sua vontade, a adotar qualquer tipo de comportamento pessoal. Logo, ninguém poderia ser levado pela execução forçada a praticar prestações típicas das obrigações de fazer e não fazer. Da antiga regra romana - nemo ad factum potest cogi - o direito francês do Século IX exportou para todo o mundo ocidental o preceito de que "toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur".
Na plenitude do liberalismo, então, não havia lugar, em princípio, para a execução específica das prestações de fazer e não fazer. Por ser intocável o devedor em sua liberdade pessoal, uma vez recalcitrasse em não cumprir esse tipo de obrigação, outro caminho não restava ao credor senão conformar-se com as perdas e danos. Teria de apelar para a execução substitutiva ou indireta.
O direito processual, praticamente inexistente como técnica ou ciência autônoma, apresentava-se como mero apêndice do direito material. Nada acrescentava em termos de medidas criativas para dar maior eficácia aos preceitos da ordem substancial. Era, aliás, o próprio direito material que predeterminava os expedientes instrumentais que correspondiam aos direitos subjetivos de fundo quando descumpridos ou violados. Não cabia, assim, ao Poder Judiciário maior flexibilidade no uso dos remédios do processo.
Havia um processo ordinário ou comum a ser observado no julgamento das lides e que teria de servir, às causas em geral, e as ações especiais eram rigorosamente destinados a casos típicos que não poderiam ser dirimidos na sistemática do procedimento comum. Não havia maleabilidade alguma no terreno do processo.
Foi com o desvio do foco do indivíduo para a sociedade que se conseguiu divisar na passagem para o Século XX, a existência de interesses sociais que estavam a reclamar a atenção do ordenamento jurídico, forçando, assim, a ampliar seus domínios além do milenar binômio direito público - direito privado.
O Século XX pôde impor esse modo de ver na medida em que o Estado Liberal foi suplantado, politicamente, pelo Estado social. Nessa concepção do Estado Democrático, a organização da máquina estatal deixou de ser mera declaradora de direitos fundamentais para transformar-se em agente realizador desses mesmos direitos.
Em nome de tais concepções, o Estado assumiu a intervenção na vida econômica e social para proclamar e fazer respeitar os direitos coletivos e difusos e, para tanto, não podia continuar a se valer apenas dos procedimentos judiciais forjados no Século XIX, sob o predomínio das idéias liberais puras.
Aos poucos foram surgindo ações de feitio coletivo para instrumentalizar direitos até então nem sequer conhecidos da ordem jurídica tradicional, como os direitos indivisíveis da comunidade, isto é, da sociedade como um todo, ou de grandes parcelas da sociedade. Ao mesmo tempo ampliava-se a ordem jurídica material para agasalhar os direitos transindividuais ou coletivos, e concebiam-se novos procedimentos judiciais que pudessem lhes dar cobertura quando necessário fosse discuti-los em juízo.
Essa abertura para o social não só fomentou a preocupação com os problemas gerados pela convicção da necessidade de tutelar adequadamente os novos direitos sociais, como também impôs aos operadores do direito processual a conscientização de que o processo, em si mesmo, ainda que não cogitando de ações coletivas, era sempre um instrumento tutelar da cidadania. O direito de ação não mais se via como simples meio de o indivíduo reagir contra a violação de algum direito subjetivo. Era, isto sim, o direito cívico de acesso à Justiça, como uma das garantias fundamentais do moderno Estado Democrático de Direito. Era ele mesmo a expressão de uma das maiores garantias da paz social e da realização política dos ideais da nação agasalhados em sua ordem constitucional.
Passou-se a divisar no processo, desde então, metas que iam além da simples composição dos litígios e que se comprometiam com as aspirações do devido processo legal, tanto no plano formal como no material. A missão do judiciário a ser cumprida por meio do processo, a partir de então, vinculou-se à preocupação de efetividade, ou seja, à perseguição de resultados que correspondessem à melhor e mais justa composição dos litígios.
Foi, à luz dessa nova constatação, desse novo posicionamento institucional que se insinuou e se fez prevalecer a teoria das tutelas diferenciadas.
Não era mais aceitável sujeitar os litigantes a poucos e inflexíveis procedimentos, um apenas para cada tipo de ação ou pretensão, que muitas vezes se apresentavam inconvenientes e incômodos como verdadeiras camisas-de-força para partes e juízes 1.
A principal preocupação dessa nova visão da tutela jurisdicional era não só a de criar novos procedimentos como abrir, sempre que possível, um leque de opções que permitisse, conforme as conveniências da parte e de seu caso, contar com mais de uma via processual à sua disposição; e dentro de um mesmo procedimento, fosse possível inserir-lhe expedientes de aceleração e reforço de eficácia, tendentes a proporcionar ao direito material da parte a mais plena tutela conforme particularidades de cada caso 2.
Nesse sentido, as tutelas diferenciadas se prestam a valorizar o moderno processo de resultados, onde o compromisso maior da jurisdição é com a efetividade da prestação posta à disposição do litigante.
A essência do pensamento de CHIOVENDA, que se apresenta como o grande idealizador da efetividade processual, consiste justamente na afirmativa de que o processo, para ser efetivo, deverá apoiar-se num sistema que assegure a quem tem razão uma situação jurídica igual à que deveria ter se derivado do cumprimento normal e tempestivo da obrigação. "E, na medida em que se evidencie a possibilidade de dano ou perigo de perecimento do direito, essa situação deve ser, desde logo e especificamente, protegida, o que é, precisamente, a hipótese do art. 461. (do CPC brasileiro), no que diz respeito às obrigações de fazer e não fazer" 3.
No dizer de ARRUDA ALVIM, não prevalece a autonomia do processo e do direito material em sua plenitude quando se trata das chamadas tutelas diferenciadas, pois o que se dá é a adaptação ou a submissão da disciplina processual a uma ou várias situações materiais. "Vale dizer, a tutela diferenciada deve ser compreendida a partir de uma reaproximação entre direito e processo. Ou ainda, configura-se o instituto processual especificamente em função de dada situação de direito material" 4.
2. Reaproximação do direito processual ao direito material
Para firmar-se a autonomia científica do direito processual, os estudos fundamentais desse novo ramo da ciência do direito preocuparam-se, de início, com delinear sua mais completa separação do direito material. O objeto do direito processual eram os grandes conceitos e as grandes categorias que o informavam e que eram analisados sem qualquer vínculo de subordinação às instituições clássicas do direito civil e demais segmentos do direito material.
Esse comportamento, todavia, se produziu grandes resultados acadêmicos, nenhum efeito concreto significativo conseguiu lograr no campo da melhoria prática da tutela jurisdicional posta à disposição da sociedade. Por isso, na segunda metade do Século XX, a ótica da ciência processual se deslocou justamente para a conexão que não pode deixar de existir entre direito material e processo. Embora cada um se submeta a princípios e objetivos próprios, não pode nenhum deles ser visualizado como compartimento estanque do saber jurídico, mas ambos só se podem entender como órgãos indissociáveis de um só organismo. Por isso, o processo passou a ser estudado como meio de valorizar o direito como um todo e de assegurar efetividade às garantias e mandamentos de todo o direito de fundo, de maneira que nenhum dos dois segmentos possa ser visualizado isoladamente, senão como aspectos indissociáveis de uma única realidade normativa.
O direito processual desfruta de autonomia científica, para efeitos pedagógicos, mas sua compreensão só se torna útil quando se volta para determinar de que modo o processo pode concorrer para a realização das metas do direito material, dentro do convívio social.
Essa grande revolução operada nas últimas décadas do século há pouco findo, deu lugar à valorização prática da ordem jurídica processual, graças ao reconhecimento de suas metas não só jurídicas, mas também políticas e sociais.
Aquilo que no auge da emancipação do direito processual parecia sepultado para sempre - qual seja a declaração do art. 75. do Código Civil de que a todo direito corresponde uma ação que o protege e assegura - voltou a ser encarado como realidade inconteste. Não é que o direito de ação tenha de sujeitar-se à condição de simples aspecto do próprio direito material subjetivo. O certo, no entanto, é que entre as garantias fundamentais figura a de que nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser subtraída à tutela jurisdicional (CF, art. 5º XXXV); e o modo de buscar essa tutela não é outro senão o processo.
Há, destarte, duas realidades no relacionamento entre as partes e a Justiça estatal: há o direito subjetivo de contar com a intervenção do judiciário para solucionar os conflitos jurídicos, que é abstrato em face do direito material da parte que provoca o processo; e há o direito do litigante, quanto tem razão, de contar com o provimento jurisdicional necessário à proteção e restauração da situação jurídica violada ou ameaçada. Nem sempre o litigante terá o direito à tutela jurisdicional, mas sempre contará com a prestação jurisdicional para solucionar seu conflito jurídico.
É por isso que PONTES DE MIRANDA, GOLDSCHIMIDT e outros pensadores apontam para dois "direitos de ação": a ação material, que cabe ao titular do direito violado ou ameaçado; e a ação processual, que cabe indistintamente a todas as pessoas que se envolvam em conflitos jurídicos. A ação material se endereça a obter do Judiciário a garantia fundamental de tutela jurídica e a ação processual, ou simplesmente, ação, é apenas o caminho de acesso ao Judiciário, sem prévia subordinação à existência ou não do direito material que se arroga aquele que postula a prestação jurisdicional.
Tudo isto é muito importante para ter-se uma visão moderna do entrelaçamento profundo e indissociável que há entre direito e processo, e para compreender como é decisivo o enfoque do direito processual moderno sobre instrumentalidade e efetividade da prestação jurisdicional. Foi nesse ambiente que se desenvolveu a política legislativa das tutelas diferenciadas, com o nítido propósito de adequar os procedimentos às necessidades de situações particulares do direito material e propiciar meios mais eficientes de tutela processual.
3. Tutela de urgência e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer
Esse ideal da tutela diferenciada começou a ser implantado, de maneira tímida, com a adoção do poder geral de cautela (art. 798. do CPC), com o julgamento antecipado da lide (art. 330. do CPC), com o procedimento sumário (arts. 275-281, CPC), com a ampliação do rol de títulos executivos e outros expedientes originariamente manejados pelo Código de 1973.
Foi, porém, nas reformas da década de 1990, que o Código sofreu as mais significativas remodelações na linha das tutelas diferenciadas, dentre elas a criação em caráter geral da tutela antecipada (art. 273), a consagração das garantias da tutela específica para as obrigações de fazer e não fazer (art. 461) e a ação monitória (arts. 1.102-a a 1.102-c) 5.
No caso das obrigações de fazer e não fazer, várias e importantes inovações no âmbito do direito processual foram introduzidas, tanto para reforçar a teoria do cabimento da execução específica, sempre que possível, como para protegê-la por variados mecanismos de antecipação de tutela, de coerção e de sub-rogação 6.
Assim, o caput do art. 461, ao contrário do que pretendia o direito francês do Século XIX, coloca em último plano a conversão em perdas e danos, e dá garantia ostensiva ao direito do credor de exigir, em juízo, o cumprimento in natura da prestação devida, ou de algo que praticamente a ela eqüivalha.
4. Execução específica e execução substitutiva
Entende-se por execução específica aquele processo de execução forçada que afeta a esfera patrimonial do devedor em busca de proporcionar ao credor exatamente o mesmo bem que, segundo o vínculo obrigacional, deveria ter sido entregue ou restituído por meio do voluntário cumprimento da prestação devida. É o que também se denomina execução in natura.
Por substitutiva, entende-se a execução forçada que se baseia na responsabilidade patrimonial genérica do devedor e que, para satisfazer o direito do credor, expropria bens do inadimplente, transformando-os em dinheiro para com este indenizar a parte pelo equivalente à prestação devida.
Muito antes da evolução do processo para sua atual missão política e social, voltada para a instrumentalidade e a efetividade, CHIOVENDA já preconizava que o ideal do processo deveria ser dar a quem tem direito, quanto possível, e de forma prática, tudo aquilo e exatamente aquilo que tivesse direito, segundo a obrigação do devedor 7.
Coerente com essa orientação doutrinária, antes mesmo que o direito positivo viesse a disciplinar o poder geral de cautela, CHIOVENDA já o considerava implícito na função necessária do processo, porque sem ele a jurisdição nos casos do periculum in mora não acobertados pelas medidas preventivas típicas, não lograria dar a cada um o que é seu 8.
O sonho de CHIOVENDA, tão contestado a seu tempo, acabou por se transformar em regra expressa dos Códigos de Processo Civil do Século XX, no primeiro grande impulso dado na direção de consagrar a função instrumental do processo e de valorizar a efetividade da prestação jurisdicional. Os primeiros ensaios, porém, do uso do poder cautelar genérico foram caracterizados pela sua limitação às providências conservativas. A idéia dominante continuava a ser a de que a esfera patrimonial do autor somente poderia ser beneficiada com medidas satisfativas depois que a obrigação do réu fosse acertada, definitivamente, por sentença transitada em julgado. As medidas cautelares, nesse modo de ver, preservariam os bens necessários ao futuro cumprimento da provável sentença de mérito que provavelmente a parte alcançaria, mas não poderiam submeter o réu desde logo a satisfazer, nem mesmo provisoriamente, o direito material subjetivo do demandante ainda sob o crivo da litigiosidade. O poder geral de cautela deveria voltar-se apenas para providências neutras em face do direito material controvertido e aptas para proteger tão somente o processo, resguardando-lhe a eficácia prática quando afinal viesse a desaguar no provimento definitivo de mérito.
Logo, porém, se sentiu, na evolução do processo comprometido com sua função social que, em muitos casos, a efetividade da tutela jurisdicional perdia substância se não se assegurasse a pronta satisfação do direito material da parte. Em tais situações não haveria como aguardar-se a coisa julgada e, assim, começaram a surgir vários procedimentos especiais em que as medidas liminares satisfativas eram franqueadas ao demandante.
Por outro lado, para as ações comuns, onde a lei não previa a possibilidade de liminares, apareceu um movimento jurisprudencial, não sem grandes opositores, que ampliava o poder geral de cautela, permitindo seu uso não só para fins conservativos, mas também para, em casos graves, alcançar provimentos cautelares satisfativos.
Na Europa, com ou sem reforma legislativa, a orientação foi se firmando no sentido de que no poder geral de cautela se compreendiam tanto as medidas conservativas como as satisfativas. Entre nós, a reforma do Código de Processo Civil, da última década do Século XX finalmente fez inserir no direito positivo, fora do processo cautelar, o poder geral de antecipação de tutela, conferido ao juiz para ser exercido em qualquer processo de conhecimento, antes da definitiva composição da lide, desde que presentes os requisitos enunciados no art. 273, na redação que lhe emprestou a Lei nº 8.952, de 13.12.94.
Com isto, e por caminho diverso do seguido pelo direito europeu, nosso Código de Processo Civil tornava pleno o direito da parte à tutela de urgência, graças à previsão tanto do poder geral de cautela (art. 798), como do poder geral de antecipação de tutela (art. 273).
Pela mesma Lei nº 8.952/94 outra importantíssima reforma se procedeu no texto do art. 461. do CPC, para assegurar ao credor de obrigação de fazer e não fazer uma tutela específica, reforçada por explícita previsão de medidas antecipatórias e cautelares adequadas a propiciar sua almejada efetividade.
