Inadiável em sua ocorrência, o tempo é um aspecto da realidade que obviamente irradia efeitos sobre o processo. Sob diversos enfoques, ele é importante na vida e no direito instrumental. Neste presta-se a indicar um intervalo mínimo para a prática de qualquer ato – acionar, defender, julgar etc., com ou sem sanção pela falta (dever ou faculdade). Isso vale para os processos (cíveis e criminais). Ele (o tempo) é quem informa o binômio segurança-efetividade que por sua vez inspira o direito processual como um todo.
Sabe-se que processo é instrumento de consecução de justiça e do direito material. E também, como deveras de vezes dito e já buscando achegas em Carnellutti, justiça que demora é tudo menos justiça. No direito processual atual, sob os auspícios da Constituição cidadã e ao ensejo do incipiente regime democrático e de suas instituições – recém-saídas da ditadura e de seus vícios –, mormente o judiciário, arraigou-se o entendimento de ampla defesa como intervalos muito elásticos para atos processuais e infinitas oportunidades para tanto, sob o bastão da nulidade de julgamento, presente a auto-vigilância conscienciosa dos que dizem o direito pelo inescondível receio de cometer injustiça por decisão injusta.
Entrementes, estão mudando os rumos. Percebe-se, cada vez mais, que processos que duram demais são um mal. Geram insegurança. E insegurança é tão ruim quanto injustiça. À injustiça inicial a ser dirimida pelo judiciário (ação) soma-se a falta de uma decisão em tempo hábil (omissão). Dobra-se o grau da injustiça.
Temos, pois, que as injustiças, no que concerne ao judiciário, são provocadas pela ação ou pela omissão. Contra a injustiça perpetrada em decisões (ação) há recursos – muitos, vários... – ; já àquela retratada na omissão (por não haver qualquer decisão), só se pode opor medida administrativa e se as circunstâncias – infra-estrutura e volume de serviço – a justificarem. Como fugir à aritmética pragmática simples e diabólica (falta de estrutura + volume excessivo de causas em relação a ela = impossibilidade de dar cabo à injustiça da falta de decisão pela ação)?
Negar que a estrutura e sua plenificação, obstada por meio de falta de vontade política, de uma suposta responsabilidade fiscal, da subestimação da importância da justiça, do não acompanhamento do número de varas, de juízes de primeiro e segundo grau, de servidores e estrutura com o aumento das causas, é algo mais do que o mundo de Crusoé durante anos: uma limitada ilhota.
Para se analisar razoavelmente capacidade de funcionamento é conditio sine qua non que se dê ao objeto da pesquisa (juiz e judiciário) plenas condições de bem atuar.
Pior, direcionar a morosidade exclusivamente ao sistema recursal e nele justificar-se, buscando alterá-lo, é muito pouco e cômodo, além de parca a eficácia. Leis demais retratam a inépcia da sociedade em enfrentar as razões que lhes motivam independente delas, enquanto fatos socialmente relevantes. Recorre-se muito por nada (jurídico) e tudo (apostar na demora de julgamento, quando isso beneficia o recorrente), tímidas por demais as sanções à litigância de má-fé.
Faz-se mister, em primeiro fator de celerização de julgamentos, decidir lides sem dar ensejo a instruções despropositadas, privilegiando-se o julgamento antecipado. De toda forma, como não tenha sido resolvida a problemática com a estruturação, reagiram a sociedade e o ordenamento. São as antigas cautelares satisfativas, a mais nova tutela antecipada para todos os feitos, as CPI’s rondando portas por razões injustificáveis e ilegítimas etc.. A centenária deontologia de um juiz imparcial e impávido, decidindo quando nada mais a fazer senão decidir, autoflagela-se. Os homens passam; suas obras relevantes e as grandes instituições não. O tempo não abriga os primeiros.
Não é diferente o processo penal. Uma mínima parte dos delitos são apurados pela polícia. Menos ainda resultam em condenações. Desses, um tanto a menor redundam efetivamente em penas privativas de liberdade.
Ineficiente a estrutura penitenciária, surgem novas vertes do direito penal (imputabilidade objetiva, direito penal mínimo etc.), para que não se leve às cadeias hiper-lotadas infratores de delitos menores (o que de resto parece já não ocorrer), dando-lhes bolsa para a universidade do crime.
Mas, no que tange ao tema do nosso ensaio, incidem a mesma elasticidade às formas e prazos para que não se prejudique a defesa. Contrariamente se dá para a acusação. Chega-se ao extremo de no interrogatório judicial de relativamente menor exigir-se curador especial sob pena de nulidade e com presunção de prejuízo, ainda que praticado o ato perante um magistrado.
Os grandes advogados, ao lado das grandes teses, valem-se como nunca do tempo (prescrição, relaxamento de prisão, soltura etc.) e dos excessos formalísticos (perguntas em excesso, escravismo às formas). E em regra se dão bem.
A verdade real, nulidades e o favor rei são utilizados com uma proficuidade assustadora em prol da defesa. É bem gratificante e soa bem defender liberdades. O que não soa tão bem é subverter princípios, porque prejudica justamente aquilo que lhes propiciou nascimento. Tudo que se abusa se torna maléfico.
Soa pior ainda o sentimento de impunidade que vem das pessoas comuns, do cidadão de bem. Afinal, porque seguir e observar leis, se quem não os faz não recebe qualquer sanção efetiva?
Outro exemplo é o da prescrição retroativa (o que o leigo não tem a menor idéia do que seja e nem porque exista), talvez uma das mais qualificadas chancelas à impunidade que existe. O direito do Estado punir há de ter um marco final no tempo. Mas, sacrificar a si próprio (quando já iniciou a ação punitiva oportunamente) em tempo, atividade e sentimento social de que o crime não compensa (pela certeza da punição e pelo seu caráter reeducativo), quando já se sabe que de há muito não é viável o processamento em lapso exíguo, é conduta inegavelmente autofágica à própria sociedade.
A injustiça por omissão no processo penal de hoje parece ser conduta normativamente incentivada. E socialmente potencializadora do incremento da marginalidade.
É hora de escolher. É momento de coragem. Ou se opta por decidir (injustiça por ação) e dar cabo ao sentimento dos jurisdicionados de injustiça (porque nenhuma justiça no sentido de decisão têm ou vêem), ou se prossegue nesse pacto próximo de melancolia e para o qual ampla defesa e due process of law, bem mais do que princípios constitucionais, muito estão se aproximando de subconscienciosas fugas à difícil arte de julgar (injustiça por omissão).
A pior decisão é a que não existe. Dessa não cabe recurso. A que existe sim.
