Sumário: I. Introdução; II.Modelos funcionalistas; III. Vantagens do sistema teleológico-funcional; IV. Críticas ao funcionalismo; V. Conclusão; Bibliografia.
1.Introdução
O presente artigo não pretende ser um estudo exaustivo e ao mesmo tempo conclusivo acerca do tema "funcionalismo penal". Seu escopo é o de, após exame perfunctório da doutrina estrangeira, apresentar subsídios para a discussão do assunto no âmbito do Direito Penal brasileiro.
Desta maneira, este escrito jurídico-penal se traduz ainda na meta de estimular junto aos operadores do Direito Penal, a real necessidade do questionamento acerca da eficácia do método racional-final e teleológico utilizado pelo funcionalismo.
De início, cumpre ressaltar que denota-se como característica da denominada "ciência penal" o fato desta ter formulado seus fundamentos e construído as categorias do sistema penal, a partir de premissas extraídas e ofertadas pelas diversas construções filosóficas desenvolvidas durante as diversas fases do desenvolvimento histórico do Direito Penal.
Destarte, a concepção clássica do delito teve como fundamento o pensamento jurídico do positivismo científico; a concepção neoclássica do delito se baseava na teoria do conhecimento do neokantismo; o sistema finalista do delito fundamentou-se nas contribuições filosóficas de HANS WELZEL, e por fim, em época mais recente, os sistemas funcionalistas destacaram-se sob duas orientações: o funcionalismo estrutural de PARSONS(que no âmbito do Direito Penal identifica-se como um funcionalismo teleológico, valorativo, conhecido por "moderado") e o funcionalismo sistêmico de LUHMANN(que no âmbito do Direito Penal origina o funcionalismo estratégico, normativista, conhecido por "radical").
Em um primeiro momento, poder-se-á imaginar que a nomenclatura "funcionalismo penal" represente uma novidade em debate junto à moderna dogmática penal. Tal assertiva não corresponde integralmente a verdade, vez que o funcionalismo ao menos na Europa, já vem sendo debatido e estudado ao longo de vários anos, sendo atualmente uma corrente de destaque nas doutrinas alemã [1] e espanhola [2].
Neste sentido, preconiza o penalista espanhol JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ que "a corrente dogmática que hoje é denominada funcionalista ou teleológica não é mais que o produto da acentuação dos aspectos teleológicos valorativos já presentes na concepção dominante, não constituindo, assim, algo absolutamente novo, e que como tal ameace destruir toda a dogmática tradicional".
No ano de 1.970, CLAUS ROXIN publicou na Alemanha a obra Kriminalpolitik und Strafrechtssystem(Política criminal e sistema jurídico-penal), marco este histórico na dogmática penal, vez que a partir de então notou-se, segundo parte da doutrina, uma verdadeira evolução da ciência do direito penal. O sistema jurídico-penal face a referido estudo de ROXIN, presenciou o nascimento de uma corrente doutrinária denominada funcionalista ou teleológico-racional. Esta nova concepção desenvolvida pelo mestre alemão sustenta a idéia de reconstruir a teoria do delito com base em critérios político-criminais.
Buscando anunciar o fim decadente do dogma finalista, pronunciou-se ROXIN ainda no ano de 1.970, no sentido de que o caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal.
O modelo finalista é integralmente adotado pelo sistema penal brasileiro, vez que seguido pela majoritária doutrina e ainda, em razão de ter inspirado de forma direta o nosso Código Penal em sua reforma ocorrida em 1.984.
Assim, o sistema jurídico-penal idealizado por WELZEL, diga-se de passagem, de grande coerência lógica, estriba-se em sólidas e definidas bases ontognoseológicas e metodológicas, com notória influência da fenomenologia. Trata-se de uma construção jurídica que tem como ponto de partida a concepção do homem como ser livre, digno e responsável, e que se encontra governada pelos valores fundamentais da segurança jurídica e da justiça substancial.3
Importante neste aspecto, tecer um marco diferencial entre os modelos finalista e o funcional-teleológico.
Exemplifica LUÍS GRECO citando uma hipótese notória da diferença entre o método finalista e o funcionalista:
"A definição de dolo eventual e sua delimitação da culpa consciente. WELZEL resolve o problema através de considerações meramente ontológicas, sem perguntar um instante sequer pela valoração jurídico-penal: a finalidade é a vontade da realização(Verwirklichungswille); como tal, ela compreende não só o que o autor efetivamente almeja, como as conseqüências que sabe necessárias e as que considera possíveis e que assume o risco de produzir. Assim sendo, conclui WELZEL que o dolo, por ser finalidade jurídico-penalmente relevante, finalidade esta dirigida à realização de um tipo, abrange as conseqüências típicas cuja produção o autor assume o risco de produzir. O pré-jurídico não é modificado pela valoração jurídica; a finalidade permanece finalidade, ainda que agora seja chamada de dolo.
O funcionalista já formula a sua pergunta de modo distinto. Não lhe interessa primariamente até que ponto vá a estrutura lógico-real da finalidade; pois ainda que uma tal coisa exista e seja univocamente cognoscível, o problema que se tem à frente é um problema jurídico, normativo, a saber: o de quando se mostra necessária e legítima a pena por crime doloso? O funcionalista sabe que, quanto mais exigir para o dolo, mais acrescenta na liberdade dos cidadãos, às custas da proteção de bens jurídicos; e quanto menos exigências formular para que haja dolo, mais protege bens jurídicos, e mais limita a liberdade dos cidadãos".4
E arremata GRECO aduzindo que "Numa síntese: o finalista pensa que a realidade é unívoca(primeiro engano), e que basta conhecê-la para resolver os problemas jurídicos(segundo engano-falácia naturalista); o funcionalista admite serem várias as interpretações possíveis da realidade, de modo que o problema jurídico só pode ser resolvido através de considerações axiológicas, isto é, que digam respeito à eficácia e a legitimidade da atuação do direito penal".5
Diante dos argumentos acima expostos, percebe-se a nítida ausência de semelhança nos modelos idealizados por WELZEL(finalismo) e ROXIN(funcionalismo).
O funcionalismo no Direito Penal tem como premissa básica o seguinte: O Direito em geral e o Direito penal em particular, é instrumento que se destina a garantir a funcionalidade e a eficácia do sistema social e dos seus subsistemas.6
Dentro da concepção do funcionalismo penal, destaca-se a importância da teoria da imputação objetiva, a qual vem sendo desenvolvida em seus reais fundamentos por dois funcionalistas de destaque na doutrina penal mundial: ROXIN e JAKOBS.
Importante ressaltar que os defensores deste movimento funcionalista estão de acordo em que a construção do sistema jurídico-penal não deve vincular-se a dados ontológicos(ação, causalidade, estrutura lógico-reais, entre outros), mas sim orientar-se exclusivamente aos fins do direito penal.7
2.As escolas funcionalistas
Não seria correta a afirmação de que existe apenas um funcionalismo, vez que na essência, distinguem-se basicamente duas orientações teleológico-funcionalistas: a moderna ou moderada defendida por CLAUS ROXIN e seus discípulos e a radical(sistêmica) representada pelo funcionalismo sociológico(teoria dos sistemas) de GÜNTHER JAKOBS, "as quais apresentam diferenças substanciais". 8
As estruturas desta corrente dogmática denominada "funcionalismo", residem na teoria do consenso de HABERNAS e na teoria sistêmica de LUHMANN, arraigadas em MERTON e PARSONS.
A primeira orientação, defendida por ROXIN com fulcro na teoria personalista da ação e orientada sob a base metodológica do funcionalismo-teleológico moderado, apresenta a ação conceituada como manifestação da personalidade, isto é, "tudo o que pode ser atribuído a uma pessoa como centro de atos anímico-espirituais".9
A essência do sistema formulado por ROXIN apresenta-se como a mais pura necessidade de que a Política Criminal possa penetrar na dogmática penal.
Como adverte SILVA SÁNCHEZ, "en efecto, la pretensión de Roxin es superar las barreras existentes entre el Derecho Penal y la Política Criminal, haciendo del sistema un instrumento válido para la solución satisfactoria(político-criminalmente) de los problemas reales de la sociedad. Su preocupación es, por tanto, práctica y se halla muy próxima a las exigencias de la tópica".10
Em seu sistema teleológico-funcional, ROXIN procede a uma ampla normatização de todas as categorias do sistema, convencido de que somente esta via, e não a "vinculação" ontológica do finalismo, permite coordenar a dogmática e a Política Criminal, salvando o sistema.
Em suma, o sistema de ROXIN apresenta-se como uma síntese entre o pensamento dedutivo (valorações político-criminais) e indutivo (composição de grupos de casos), o que é algo profundamente inovador e tendente à obtenção de grandes resultados, porque se esforça por atender, a uma só vez, as exigências de segurança e de justiça, ambas inerentes à idéia de direito. De outra parte, não se pode afirmar que as bases de ROXIN se amoldam ao normativismo extremo, vez que permanece sempre atento à resistência da coisa, sem contudo render culto às estruturas lógico-reais, como faz o finalismo ortodoxo, garantindo a abertura e o dinamismo do sistema.
A segunda orientação funcionalista denominada pela doutrina como "radical", procede de GÜNTHER JAKOBS, vindo por conseqüência a se basear nos termos metodológicos do instrumental fornecido pela teoria dos sistemas sociais. É o funcionalismo sistêmico com origens nos estudos sociológicos de NIKLAS LUHMANN.
Produto de uma concepção funcionalista extrema ou radical, a ação aparece na obra de JAKOBS como parte da teoria da imputação(conduta do agente/infração à norma/culpabilidade), que, por sua vez, deriva da função da pena. Estabelece-se quem deve ser punido para a estabilidade normativa: o agente é punido porque agiu de modo contrário à norma e culpavelmente.11
Citado autor alemão sustenta a tese de que o Direito Penal possui como escopo primordial, a reafirmação da norma, buscando assim, fortalecer as expectativas dos seus destinatários.
Comentando sobre o funcionalismo radical e o diferenciando do modelo moderado, preconiza ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA: "Jakobs, por el contrario, pretende una nueva fundamentación de la dogmática jurídico-penal y del sistema, acidiendo a la misión del Derecho Penal(prevención general) desde la perspectiva sociológica-funcionalista. La teoría luhmaniana de los sistemas le permitirá, a su entender, la renormativización de las viejas categorías de la dogmática, inservibles por su vinculación a inexpresivas estructuras lógico-objetivas y conceptos prejurídicos".12
A doutrina ainda aponta outra escola funcionalista de destaque, fundamentada nos estudos de SANTIAGO MIR PUIG.
É o funcionalismo denominado "limitado", segundo o qual, o Direito Penal justifica-se por sua utilidade social, mas se vincula ao Estado Social e Democrático de Direito, com todos os seus limites(exclusiva proteção de bens jurídicos, princípio da legalidade, intervenção mínima, culpabilidade, dignidade e proporcionalidade).13
Em resumo, segundo preleciona FÁBIO GUEDES DE PAULA MACHADO, "O funcionalismo penal, em poucas letras, pode ser entendido à luz da função que pode o Direito Penal desenvolver num determinado contexto social. Diversos modelos de funcionalismo podem ser verificados: o funcionalismo normativista de Günther Jakobs, aponta no sentido da revitalização da norma através da imposição de pena; o funcionalismo político-criminal de Claus Roxin, acena para a abertura das estruturas do Direito Penal em obediência à política criminal; o funcionalismo social de Winfried Hassemer, aponta para a interação do Direito Penal com os aspectos sociais vigentes".14
3. Vantagens do sistema teleológico-funcional
Só para se ter uma idéia do quanto são os funcionalistas fieis ao método racional-final(teleológico), basta ressaltar que a majoritária doutrina do funcionalismo prega que existem duas fases distintas no Direito Penal: antes e depois de CLAUS ROXIN.
Enaltecem o mestre alemão, ao ponto de considerá-lo sob o ponto de vista histórico, a figura mais importante já surgida no campo do Direito Penal, inclusive superando de longe a HANS WELZEL, idealizador do finalismo.
Não concordo com tais afirmações, vez que a meu sentir, cada qual prestou em sua época, distintas colaborações ao engrandecimento da cultura jurídico-penal, sendo, pois, figuras ímpares na história do Direito Penal.
Os defensores do sistema funcionalista se orgulham dos ideais que impulsionam o pensamento racional-final, cujo escopo primordial é a utilização de conceitos meramente valorativos.
Do alto dos ensinamentos de um funcionalista convicto como ROXIN, extrai-se o fundamento ideológico desta teoria teleológica-funcional: "O Direito Penal é muito mais a forma, através da qual as finalidades político-criminais podem ser transferidas para o modo da vigência jurídica. Se a teoria do delito for construída neste sentido, teleologicamente, cairão por terra todas as críticas que se dirigem contra a dogmática abstrata-conceitual, herdada dos tempos positivistas. Um divórcio entre construção dogmática e acertos político-criminais, é de plano impossível, e também o tão querido procedimento de jogar o trabalho dogmático-penal e o criminológico um contra o outro perde o seu sentido: pois transformar conhecimentos criminológicos em exigências político-criminais, estas em regras jurídicas, da lex lata ou ferenda, é um processo em cada uma de suas etapas, necessário e importante para a obtenção do socialmente correto".15
No cenário jurídico brasileito, surgem agora estudiosos que se alinham à doutrina penal cujo enfoque é funcionalista.
Cite-se à título de exemplo PAULO DE SOUZA QUEIROZ, para quem "o funcionalismo pretende, assim, unir a teoria do delito à teoria da pena ou, ainda, integrar a política criminal à dogmática penal, temas tradicionalmente tratados de forma separada, como se nenhuma relação mantivessem entre si(ao menos para a doutrina)".16
Outro expoente, LUÍS GRECO, discípulo direto de ROXIN, atenta para a visão da pena sob a ótica do funcionalismo, aduzindo que: "a teoria dos fins da pena adquire portanto valor basilar no sistema funcionalista. Se o delito é o conjunto de pressupostos da pena, devem ser estes construídos tendo em vista sua conseqüência, e os fins desta. A pena retributiva é rechaçada, em nome de uma pena puramente preventiva, que visa a proteger bens jurídicos ou operando efeitos sobre a generalidade da população(prevenção geral), ou sobre o autor do delito(prevenção especial)".17
Para os funcionalistas, a imposição de pena tem o caráter de restabilizar a norma, pois, se a norma tem como função justamente a garantia e o asseguramento destas expectativas, a pena teria a função de garantir a norma e conseqüentemente, assegurar por via indireta, essa expectativa.
Outra vantagem apontada pelo método funcional-teleológico diz respeito ao fato de que cada categoria do delito, leia-se, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, deve ser observada, analisada e agrupada sob o aspecto da política-criminal.
A facção funcionalista pejorativamente denominada de "radical", ressalta que o Direito Penal não se limita a proteger bens jurídicos, possuindo outras tantas funções.
Em síntese, para seus adeptos, o funcionalismo através principalmente de sua doutrina racional-final, teleológica, busca despertar a idéia de que a formação do sistema jurídico-penal não pode vincular-se a realidade ontologista pregada pelo finalismo, devendo de outra parte, guiar-se pelas finalidades do Direito Penal.
4. Críticas ao funcionalismo
Em razão do finalismo ser predominante na doutrina penal nacional e estrangeira, por óbvio, surgem fortes e significativas críticas ao modelo funcionalista, resistência esta observada em especial nos países da América Latina.
Dentre nós, a principal crítica parte de LUIZ REGIS PRADO, no sentido de que "os modelos funcionalistas ou teleológicos, especialmente o funcionalista sistêmico ou radical, representam, na verdade, uma volta às concepções neokantianas e positivistas sociológicas, caracterizando-se, portanto, como um movimento neopositivista, organicista, ainda que com roupagem nova. Concebidos, inicialmente, no domínio das ciências biológicas(biologia molecular), nos anos 70, como sistemas de auto-referência e de circularidade, foram transpostos para as ciências sociais por influência de Niklas Luhmann".18
Na doutrina estrangeira, critica-se a existência de vários funcionalismos, não havendo consenso com relação a uma correta concepção político-criminal versando sobre a finalidade do Direito Penal.
Outra crítica que se observa diz respeito ao conceito atribuído a ação pelos funcionalistas, vez que "prejulga, em certas ocasiões, a tipicidade, a valoração jurídica implícita no tipo, nos delitos de omissão, ao considerar que o conceito de omissão é um conceito puramente normativo".19
Em suma, alegam os opositores desta corrente doutrinária ser o modelo teleológico-funcional utópico e ultrapassado, vez que representa um autêntico retorno a um passado sombrio.
5. Conclusão
Enfim, pode-se afirmar que o tema do funcionalismo penal, ao menos no âmbito brasileiro, carece ainda de muita reflexão por parte da doutrina20, buscando com isso delimitar quais as vantagens ou prejuízos frente a adoção deste "novo" modelo de corrente jurídico-penal.
Ressalte-se que embora nosso ordenamento jurídico-penal esteja nitidamente influenciado pelo finalismo, percebe-se que até hoje ainda não chegamos ao conhecimento pleno e real acerca das bases do sistema instituído por WELZEL.
Apesar de ter sido abraçado por respeitada doutrina em alguns países europeus como Alemanha(ROXIN e JAKOBS), Espanha(MIR PUIG e LUZÓN PEÑA) e Portugal(FIGUEIREDO DIAS), o funcionalismo ainda encontra resistência em especial por parte de penalistas pertencentes à denominada escola radical-finalista.
Destaca-se ainda o fato de que o modelo de funcionalismo defendido por JAKOBS, deve ser analisado com reservas, embora contenha méritos reconhecidos. Não se pode negar que citado doutrinador alemão seja um construtivista, sendo que muitos ainda o consideram como um finalista em sua essência, tendo sido discípulo de WELZEL.
Assim, em uma colocação um tanto simplista, poderíamos comparar o modelo doutrinário de JAKOBS como sendo um protótipo, uma máquina perfeita, porém inábil frente a atual realidade do Direito Penal.
Já a concepção de ROXIN representa claramente a idéia de um Direito Penal orientado à humanização através da Política-Criminal, sendo ainda uma meta do funcionalismo a proteção dos bens jurídicos como fim do Direito Penal.
Destarte, o modelo funcional de ROXIN sob nosso ponto de vista é mais aceitável e realístico, embora deva ainda ser questionado sob alguns aspectos.
Por fim, conclui-se que a idéia de que o Direito Penal deve ser orientado a satisfazer as necessidades de uma nova sociedade, consistindo, pois, em um sistema aberto a novas políticas criminais é por demais atraente, merecendo novos estudos e reflexões sobre o tema de um sistema penal teleologicamente orientado.
BIBLIOGRAFIA
Cerezo Mir, José. Curso de Derecho Penal español, II. Madrid: Tecnos, 1.998.
Jakobs, Günther. Derecho Penal – Parte General – Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edición. Marcial Ponz: 1.997.
Garcia-Pablos, A.M. Derecho Penal – Introducción. Universidad Complutense Madrid: 2.000.
Gomes, Luiz Flávio. Curso de Direito Penal pela internet, PG – Fato punível, in www.estudoscriminais.com.br, em 13/02/02.
Greco, Luís. Artigo intitulado "Introdução à dogmática funcionalista do delito", publicado na Revista Jurídica. Porto Alegre: Jul. 2.000.
Paula Machado, Fábio Guedes. Artigo intitulado "Culpabilidade e Estado Democrático de Direito", in http://users.cmg.com.br/~bpdir/a-fgpm-01.doc.
Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2ª edição. RT: 2.000.
Queiroz, Paulo de Souza. Direito Penal – Introdução Crítica. Saraiva: 2.001.
Roxin, Claus, Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. Tradução de Luís Greco. Renovar: 2.002.
Strafrecht – Allgemeiner Teil. Vol. I. 3ª Ed. C. H Beck sche, Verlagsbuchhandlung Müchen: 1.997.
Tratado de Derecho Penal – Parte General. Tomo I. Civitas: 1.997.
Silva Sánchez, J. Mª. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Barcelona: 1.992.
Welzel, Hans. O novo sistema jurídico-penal – Uma introdução à doutrina da ação finalista. RT: 2.001.
NOTAS
1. Neste sentido: Claus Roxin, Wolfgang Frisch, Hans-Ludwig Günther, Harro Otto, Bernd Schünemann, Günther Jakobs, dentre outros.
2. Diego Manuel Luzón Peña, Santiago Mir Puig, Margarita Martinez Escamilla etc.
3 Welzel, Hans, O novo sistema jurídico-penal – Uma introdução à doutrina da ação finalista, RT, 2.001, p. 8.
4 Greco, Luís, artigo intitulado "Introdução à dogmática funcionalista do delito", publicado na Revista Jurídica, Porto Alegre, Jul. 2.000, p. 39.
5 Idem, p. 39.
6Gomes, Luiz Flávio, Curso de Direito Penal pela internet, PG – Fato punível, in www.estudoscriminais.com.br, em 13/02/02.
7 Roxin, Claus, Strafrecht – Allgemeiner Teil, Vol. I, 3ª Ed, C. H Beck sche, Verlagsbuchhandlung Müchen, 1.997, § 7/24.
8 Silva Sánchez, J. Mª, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Barcelona, 1.992, p.68 e segs.
9 Roxin, Claus, Tratado de Derecho Penal – Parte General, Tomo I, Civitas, 1.997, p.252.
10 Idem, p.69.
11 Jakobs, Günther, Derecho Penal – Parte General – Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª edición, Marcial Ponz, 1.997, p.156.
12 Derecho Penal – Introdución, Universidad Complutense Madrid, 2.000, p.498.
13 Gomes, Luiz Flávio, Idem.
14 artigo publicado no site http://users.cmg.com.br/~bpdir/a-fgpm-01.doc.
15 Roxin, Claus, Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal, tradução de Luís Greco, Renovar, 2.002, p.82.
16 Direito Penal – Introdução Crítica, Saraiva, 2.001, p.87.
17 Idem, p. 38.
18 Curso de Direito Penal Brasileiro, 2ª edição, RT, 2.000, p.201.
19 Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal español, II, Madrid, Tecnos, 1.998, p. 44.
20 - Observa-se o fato de que a maioria dos manuais de Direito Penal brasileiro não tratam do tema "funcionalismo penal".
