INTRODUÇÃO
Diferente do que acontecia no Direito Romano, onde para se compor uma lide, autor e réu eram submetidos ao Pretor que era espécie de juiz particular e que tinha a função de promover a Justiça, atualmente não mais vigora tal procedimento para buscar a paz social, pois compete agora à chamada Justiça Oficial que através do Estado-Poder Judiciário faz atuar a determinação da Lei ao caso concreto, sendo tal função chamada de jurisdição, conceituada como: função do Estado, atribuída ao Poder Judiciário para compor lides ou litígios, ou seja, conflitos de interesses qualificados por uma pretensão resistida [1], e que no nosso ordenamento jurídico Pátrio existe previsão na própria Magna Carta, em seu artigo 5º, inciso XXXV, dispondo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Ao existir uma lesão ou ameaça ao direito de uma pessoa, nasce então a prerrogativa desta, por meio do processo judicial, pleitear o cumprimento da prestação jurisdicional, sendo que para ser dada a devida prestação faz-se necessário o preenchimento de algumas condições elencadas em nosso Instituto Processual Civil [2], bem como advindas do direito material, para ser tutelada a sua pretensão.
Daí então, é que não podem ser confundidas as várias espécies de tutela jurisdicional, pois para cada espécie terá um tipo de processo, senão vejamos através do magistério do eminente doutrinador VICENTE GRECO FILHO:
A tutela jurisdicional se concretiza de três formas, segundo o pedido, interesse da parte e as condições em que se encontra.
Será tutela jurisdicional de conhecimento quando o autor pede uma decisão ou sentença ao juiz sobre o mérito de sua pretensão, para que outrem, o réu, seja compelido a submeter-se à vontade da lei que teria violado. Neste caso, o processo desenvolve-se com a produção de provas e termina por uma sentença de declaração, constituição (modificação de relações jurídicas) ou condenação.
A declaração e a constituição, por si mesmas, atendem os objetivos desejados pelo autor. Todavia, a condenação pode, ainda, encontrar no réu resistência para seu cumprimento. É preciso, portanto, que atue novamente a jurisdição, mediante o exercício do direito de ação, agora de forma diferente, para que seja o réu já condenado concretamente compelido a cumprir o direito declarado na sentença.
A tutela jurisdicional será, neste caso, de execução, desenvolvendo-se o processo mediante atos concretos de invasão do patrimônio jurídico para a satisfação da determinação contida na sentença, inclusive com a expropriação de bens do devedor para o pagamento do credor. A execução pode, também fundar-se em título executivo extrajudicial.
Todavia, seja durante o processo de conhecimento, seja antes da concretização da execução, pode ocorrer que a demora venha a acarretar o perecimento do direito pleiteado pelo autor, que está exercendo seu direito de ação. Daí, então, prever o sistema processual outra forma de pedido e, conseqüentemente, de tutela jurisdicional, a tutela cautelar. Para evitar, portanto, o periculum in mora, existe o provimento cautelar, que tem por fim, provisoriamente, garantir a permanência e integridade do direito até que se concretize a sua execução.
Em conseqüência, dizemos haver o processo de conhecimento, o processo de execução e o processo cautelar. [3]
Verifica-se, portanto, que na maioria dos casos, por existirem tipos de processos e procedimentos distintos uns dos outros, seus tratamentos por conseqüência não podem ser de forma idênticas. E dessa forma, será estudado e demonstrado que o tratamento para desistir da ação no processo de execução (princípio da disponibilidade) é totalmente diferente e independente do tratamento dado para a desistência da ação no processo de conhecimento, pois no caso da disponibilidade da ação no processo de execução, o direito para tal exercício é regido por regras próprias e diferentes daquelas trazidas nos artigos 264 e 267, § 4º do Código de Processo Civil, pois para se exercer o princípio da disponibilidade da ação no processo executório, serão vistas e estudadas as regras do artigo 569 do Código de Processo Civil, para então se chegar à conclusão de que não há necessidade do exeqüente obter a anuência do executado para desistir da ação executória.
FORMAÇÃO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Por ter a ação executiva função específica, observa-se que o processo de execução se faz por autônomo [4] em relação aos processos de conhecimento e cautelar, pois aquele processo pode ou não ser originado de outro processo, ou seja, há necessidade de se verificar se a execução é baseada num título judicial (art. 584 do CPC), sendo que nesse caso pode-se dizer que a execução é precedida de um processo de conhecimento condenatório, ou se é fundada num título extrajudicial (art. 585 do CPC e outros títulos previstos em legislações específicas) quando a própria lei não exige um prévio processo de cunho condenatório, atribuindo assim o efeito executivo a documentos particulares ou públicos, sendo que nessa situação poderá existir um processo de cognição após a instauração do processo de execução, que se dá por meio da oposição dos embargos à execução (art. 736 do CPC). Tal fato é observado através do ensinamento do eminente doutrinador HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, senão vejamos:
Esse método, que é o processo, naturalmente, não pode ser o mesmo enquanto se procura conhecer a situação das partes e enquanto se busca realizar concretamente o direito de uma delas, alterando a esfera jurídica da outra.
A atuação do órgão judicial, por isso mesmo, no processo de conhecimento é bem distinta daquela observada no processo de execução, razão pela qual existem a regulamentação e a sistemática próprias de cada um deles.
Na ordem cronológica, a declaração de certeza há de preceder à realização forçada da prestação a que se refere a mesma relação jurídica tornada litigiosa. É que, enquanto a declaração se posta apenas no plano das idéias e palavras, a execução entra na área da coação, atingindo a parte devedora em sua esfera privada, no que diz respeito a seu patrimônio.
(...).
A obrigatoriedade da conexão entre conhecer e executar, contudo, não exclui a possibilidade de admitir-se o conhecimento do direito subjetivo do credor operado em vias extraprocessuais. Assim é que existem procedimentos, fora do campo do processo judicial, que geram título executivo equivalente à sentença condenatória. De qualquer maneira, no entanto, as duas atividades, de conhecer e executar, estarão ainda conectadas, sendo, outrossim, de notar que o título executivo extrajudicial é exceção que só vigora mediante expressa permissão em texto específico de lei. [5]
Percebe-se também, que o processo de cognição tem por finalidade declarar a certeza do direito subjetivo numa relação jurídica processual, o que acarretará na prolação de uma sentença condenatória. Já com o processo de execução, o Estado visa a alcançar, contra a vontade do executado, a satisfação do direito do credor. [6]
Como o processo de execução é autônomo ao processo de conhecimento, cada qual é regido na maioria das vezes por princípios próprios, sendo que embora a iniciativa dos dois tipos de processos acima mencionados se dá pela mesma forma, ou seja, ambos serão instaurados sempre por iniciativa da parte [7] (artigo 262 do CPC), senão vejamos o que leciona o festejado SERGIO BERMUDES sobre o assunto:
O processo civil começa por iniciativa da parte, diz a primeira proposição do art. 262 do Código de Processo Civil. Já se explicou que a qualidade de parte se adquire pela simples presença na relação processual, sem qualquer outra consideração. Propondo a ação (CPC, art. 263) através da demanda, a parte proponente – o autor – dá início à relação processual, que principia linear. Pode-se, com efeito, concebê-la como uma linha inclinada, em cuja extremidade inferior se encontra o demandante e, na ponta superior, o órgão judicial. O processo só se angulariza com a integração do réu na relação, mediante sua citação, ou seu comparecimento espontâneo. [8]
Assim, verifica-se que a instauração do processo (tanto de conhecimento quanto de execução) se dá pela provocação da parte, sendo certo que a relação processual só será completada com a citação válida ou pelo comparecimento espontâneo do réu.
Não obstante ser o processo de cognição diferente do processo de execução, foi visto acima que as suas instaurações se dão da mesma forma, ou seja, por provocação da parte (autora).
Entretanto, no caso da desistência da ação no processo de conhecimento, o tratamento é totalmente diferente da desistência da ação no processo de execução, pois este tipo de processo é regido por Livro próprio no Código de Processo Civil [9].
Assim, serão vistas as diferenças entre um e outro tipo de processo nos sub-tópicos abaixo.
DA DESISTÊNCIA DA AÇÃO NO PROCESSO DE CONHECIMENTO.
A desistência da ação se dá quando o autor abre mão do processo, não do direito material que eventualmente possa ter perante o réu [10], sendo certo que diante disso, o processo deva ser extinto sem apreciação do mérito, consoante artigo 267, inciso VIII do Código de Processo Civil.
No processo de cognição a desistência da ação é ato que compete única e exclusivamente ao autor, e tal direito pode ser exercido, nos termos do artigo 267, § 4º do CPC, até antes de decorrer o prazo para a resposta do réu, ou mesmo antes de apresentada a contestação.
Sobre o tema, frisa-se o ensinamento do Doutrinador HUMBERTO THEODOR JUNIOR:
É a desistência da ação ato unilateral do autor, quando praticado antes de vencido o prazo de resposta do réu, não depois dessa fase processual.
Na verdade, porém, o que é decisivo é a contestação, pois se o réu apresentou sua defesa mesmo antes de vencido o prazo de resposta, já não mais poderá o autor desistir da ação sem o assentimento do demandado. O ato passa a ser necessariamente bilateral.
Por outro lado, ainda que se tenha ultrapassado o termo do prazo de defesa, mas se o réu permaneceu inerte, tornando-se revel, não tem sentido exigir seu consentimento para que o autor possa desistir da ação. [11]
Assim, pode-se afirmar que a desistência da ação [12] pressupõe não haver sido proferida sentença de mérito, sendo que se já tiver sido apresentada a defesa no processo, deverá o autor obter o consentimento do réu, e além do mais, se houver no processo sentença contrária ao autor, o mesmo só poderá desistir do recurso de apelação e não da ação.
Entretanto, deve ser frisado que o momento processual para a desistência da ação (tratado no artigo 267, § 4º do CPC) é diferente do momento processual para o autor fazer qualquer alteração no pedido ou na causa de pedir, pois neste caso, conforme dispõe o artigo 264 do CPC, o autor poderá fazer qualquer modificação unilateralmente, antes do réu ser citado. E feita a citação válida, torna-se defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu.
Diante disso, conclui-se, que sobre a desistência da ação deve ser observado o prazo para a resposta do réu, ou a apresentação de sua defesa. Já sobre a modificação do pedido ou da causa de pedir do autor, deve ser observado se o réu foi ou não citado.
DA DESISTÊNCIA DA AÇÃO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO.
Antes de ser tratado o assunto sobre a desistência da ação no processo de execução especificamente, importante lembrar que um dos princípios que regem o processo de execução é o princípio do resultado (é óbvio que esse princípio deve ser interpretado com as reservas dispostas pelo artigo 602 do CPC)elencado no artigo 612 do CPC, o qual dispõe que a execução deverá ser realizada sempre em proveito do credor, sendo que diante disso o devedor é quem arcará com as despesas processuais, bem como os honorários advocatícios.
Assim, como dito anteriormente, o objetivo da instauração de um processo executório é de satisfazer o direito do credor já estampado em um título judicial ou extrajudicial. Nesse sentido é que ARAKEN DE ASSIS nos ensina:
Toda execução, portanto, há de ser específica. É tão bem sucedida quanto entrega rigorosamente ao exeqüente o bem perseguido, objeto da prestação inadimplida, e seus consectários.
Talvez em raras hipóteses, como na da substituição do fazer infungível por seu equivalente pecuniário (art. 638, parágrafo único), a atividade executiva [13].
Verifica-se, portanto, que a execução visa especificamente saldar a dívida que o executado possui, buscando a satisfação do credor através da coerção patrimonial daquele.
Com relação à desistência da ação no processo de execução, o tratamento é diverso daquele do processo de conhecimento, pois na execução reconhece-se que o credor tem disponibilidade, no que tange ao prosseguimento da ação, tudo isso em virtude que o mesmo não está obrigado a dar andamento numa execução forçada, pois nesse caso o crédito do exeqüente é líquido e certo, sendo que a efetivação da tutela jurisdicional no caso, consiste apenas tornar materializado e efetivo o direito do credor, caso ele queira. Nesse sentido dispõe o artigo 569 do Código de Processo Civil que o credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas.
Assim, mesmo que o executado já tenha sido citado para compor a relação processual executória, o exeqüente tem o poder de forma unilateral de desistir (dispor) da ação, sem mesmo depender da anuência do executado para tal fim, eis que a execução só existe para tornar material e palpável o direito do exeqüente em relação ao título (judicial ou extrajudicial) líquido, certo e exigível.
Agora para completar o entendimento transcreve-se os magistérios da Doutrina a respeito do tema, para ficar claro que, para se desistir da ação no processo de execução, ou seja, para aplicar o princípio da disponibilidade da ação no processo de execução, não há necessidade da anuência do executado:
No processo de conhecimento, o autor pode desistir da ação e, assim, o fazendo, extingue o processo (art. 267, nº VIII). No entanto, uma vez decorrido o prazo de resposta, a desistência só é possível mediante consentimento do réu (art. 267, § 4º). É que, diante da incerteza caracterizadora da lide de pretensão contestada, o direito à definição jurisdicional do conflito pertence, tanto ao autor como ao réu.
Outro é o sistema adotado pelo código no que toca ao processo de execução. Aqui não mais se questiona sobre a apuração direito aplicável à controvérsia das partes. O crédito do autor é líquido e certo e a atuação do órgão judicial procura apenas torná-lo efetivo. A atividade jurisdicional é toda exercida em prol do atendimento de um direito já reconhecido anteriormente ao credor no título executivo. Daí dispor o art. 569 que ‘o credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas’, sem qualquer dependência do assentimento da parte contrária.
Fica, assim, ao alvedrio do credor desistir do processo ou de alguma medida como a penhora de determinado bem ou o praceamento de outros. [14]
Fundando-se o processo executivo na idéia de satisfação plena do credor, parece lógico que ele, ao seu exclusivo líbito, disponha da ação. Diversamente do que sucede no processo de conhecimento, em que o réu possui interesse análogo na composição da lide e na extirpação da incerteza, excluindo ou não a razoabilidade da posição assumida no processo, a execução almeja o benefício exclusivo do credor.
Daí porque o art. 569, caput, torna ineficaz objeções do devedor à desistência formulada pelo credor da execução ou de alguma medida executiva. Em nome ‘dos princípios que informam a execução’, aduz José Rogério Cruz e Tucci, outorgou a lei ‘amplo poder de disposição’ ao credor sobre o processo. [15]
No mesmo sentido segue o entendimento da Jurisprudência sobre o Princípio da Disponibilidade da Execução, senão vejamos:
Constitui princípio, albergado na legislação vigente (CPC, art. 569), que o exeqüente tem a livre disponibilidade da execução, podendo desistir a qualquer momento, em relação a um, a alguns ou a todos os executados, mesmo porque a execução existe em proveito do credor, para a satisfação do seu crédito (RSTJ 6/419).
O credor pode desistir do processo de execução em qualquer caso, independentemente da concordância do executado. O § ún. Introduzido pela Lei 8.953/94 apenas dispôs sobre os efeitos da desistência em relação à ação de embargos, mas manteve íntegro o princípio de que a execução existe para satisfação do direito do credor (RSTJ 87/299 e STJ-RT 737/198). [16]
A desistência da execução prescinde do consentimento do executado e não sujeita o credor à condenação em verba honorária e custas processuais, se não houve penhora nem embargos do devedor (RJTAMG 58/262. No mesmo sentido: JTJ 192/194). [17]
Assim, verifica-se que Doutrina e Jurisprudência são uníssonas sobre o Princípio da Disponibilidade da Ação no Processo de Execução, onde demonstram que prescinde a anuência do executado para a desistência da ação executiva.
Frisa-se que desistência da ação não significa renúncia ao direito, tendo em vista que, com a desistência o exeqüente pode promover nova ação, e, já com a renúncia o mesmo fica impossibilitado de fazê-lo com base no mesmo título executivo (artigo 794, II do CPC).
Entretanto, não se deve esquecer que os embargos à execução têm natureza jurídica de ação de conhecimento, e estes são opostos pelo devedor/executado, que terá posição ativa nesta ação. E desta forma, mesmo que o exeqüente desista da ação de execução, tal fato não obsta que o executado dê continuidade aos embargos, pois este, por exemplo, terá interesse em ver declarado nulo o título, ou mesmo provar que já houve o pagamento, sendo que diante disso, surgirão algumas conseqüências para o exeqüente/embargado, conseqüências essas elencadas no parágrafo único do artigo 569 do Código de Processo Civil.
É sobre essas conseqüências que será o final do objeto de presente estudo, e para tanto, importante explicitar que o mencionado parágrafo único abrange para o Princípio da Disponibilidade da Execução, três casos distintos, que na lição do Doutrinador HUMBERTO THEODORO JÚNIOR são os seguintes:
Desse estado de sujeição a que se reduz o devedor dentro do processo executivo decorrem as seguintes conseqüências:
a)enquanto não embargada a execução, ‘é o exeqüente senhor de seu crédito, e dele pode desistir, parcial ou totalmente’, sem depender de consentimento do devedor;
b)pode, igualmente, alterar o pedido, para variar de espécie de execução, sem o assentimento do executado, mesmo após a citação;
c)se vários são os co-executados, cabe ao credor o poder desistir, a qualquer tempo, em relação a um ou alguns deles, já que tem a livre disponibilidade da execução;
Quanto à responsabilidade pela verba advocatícia de sucumbência, não será devida pelo credor, se a desistência total ou parcial acontecer antes da citação, ou depois dela, mas antes dos embargos, em princípio. Se o devedor citado já houver produzido seus embargos, a desistência da execução acarretará forçosamente o encargo para o credor de ressarcir os honorários sucumbenciais. Mesmo antes do aforamento dos embargos, se, depois de citado, o devedor constituir advogado que ingressou nos autos como no caso de nomeação de bens à penhora, ou de pedido de extinção do processo, a desistência da execução a essa altura não isentará o credor de repor os honorários do representante do executado. [18]
Tais fatos ocorrem, porque inexiste a chamada bilateralidade ação-execução, eis que não se fala em lide, mas sim pretensão insatisfeita. E nesses casos pode o exeqüente desistir parcial ou totalmente da execução sem a anuência do executado, caso este não tenha opostos embargos.
