1. INTRODUÇÃO
Ninguém desconhece que um dos principais problemas deste século reside na definição do papel do Estado frente a sociedade, em especial no que diz respeito a sua intervenção na vida econômica dos povos e aos mecanismos de controle da sua atuação. Modulada por concepções distintas e fundada em diferentes ideários políticos e ideológicos, a discussão das questões que gravitam em torno desse nodoso terreno, como não poderia deixar de ser, normalmente acabam envolvendo o mundo do direito, seja na elaboração de peças legislativas, seja em acaloradas disputas doutrinárias que não raro instrumentalizam árduas lides forenses.
Nesse contexto, devemos destacar o aceso debate que recai em nosso país, em especial nas últimas décadas, sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Concebidas como modelos que permitiriam flexibilizar a atuação do Estado no campo da prestação de serviços públicos ou da exploração de atividades econômicas, receberam da doutrina e da lei personalidade jurídica de direito privado com o objetivo de desvinculá-las dos pesados procedimentos burocráticos e formais que marcam a atuação dos órgãos públicos em geral. Pretendia-se, com isso, a maior agilidade da sua atuação, nos moldes do que ocorre com a própria iniciativa privada.
Esta intenção, porém, em certa medida, se viu desvirtuada. Com o passar do tempo, de forma gradativa, novas regras de controle administrativo foram sendo impostas a estas entidades estatais, com o objetivo de eliminar, ou se possível de reduzir, o campo de desmandos e de imoralidades na sua gestão.
Afirmou-se, nesta perspectiva, com o advento do Decreto-Lei nº 2.300/86 a regra geral de que estas pessoas estavam submetidas ao dever de licitar (1). Já com a Constituição de 1988 estabeleceu-se em relação a estas empresas que existem limites máximos para a remuneração de seus empregados (art. 37, XI), restrições quanto a publicidade de suas atividades (art. 37, parágrafo 1º), e ainda, além de outras disposições, como adiante se estudará com maior cuidado, o dever de realizar concurso público para o preenchimento dos seus quadros de pessoal (art. 37, II).
Com isso, por evidência, não pretendemos dizer que nas premissas que embasam a concepção teórico-jurídica da suas próprias existências, empresas públicas e sociedades de economia mista se definiam como totalmente desligadas e livres de quaisquer normas de controle administrativo. Ao revés, apesar de serem dotadas de personalidade jurídica privada, sempre admitiram os doutos que tivessem um perfil original, fundamentalmente marcado pela incidência simultânea de regras de direito privado e de direito público, ou mais propriamente de direito mercantil e de direito administrativo.
Nisto, aliás, se encontra em larga medida o elemento prefigurador das suas ontologias jurídicas próprias que, em bom tratamento científico, nos leva a distinguí-las das demais sociedades mercantis (2). São, a bem da verdade, pessoas privadas que em face do especial relacionamento que devem manter com o Poder Público, e da sua constituição com recursos total ou parcialmente advindos do Estado, recebem regras especiais do direito administrativo, e em certa medida até do próprio direito comercial (3).
Nos últimos anos, porém, como já noticiado, tem sido inequívoco o crescimento deste campo de controle das empresas públicas e das sociedades de economia mista, em nosso país, por meio da imposição de novas regras de direito administrativo, em situação até de relativa equivalência com o que se passa com as pessoas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Autarquias). Não atuam mais de forma tão "flexível", e se submetem a procedimentos burocráticos e a formalidades basicamente inexistentes no mundo privado.
Diante desta nova realidade, não são poucos os que defendem de viva voz o fim ou a redução destes mecanismos de controle das empresas estatais, preconizando o resgate da sua livre atuação original. Empresas públicas e sociedades de economia mista, segundo sustentam, deveriam passar a atuar libertas das nodosas peias impostas pelos regramentos de direito público.
Ignoram, todavia, os defensores desta tese, seja por má-fé ou por reduzida percepção da realidade, que os descontroles societários que determinaram a ampliação da incidência destas normas de controle administrativo sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista, com certeza, ainda devem se fazer presentes na nossa realidade. Renegam, assim, com tal posicionamento, a busca de novos caminhos . Optam apenas por defender o combate dos efeitos colaterais de uma medicação - que a nossa própria realidade histórica exigiu fosse ministrada - pela suspensão radical e definitiva da sua aplicação, esquecendo ou fingindo esquecer que tal modo de proceder apenas nos restituirá ao mal de origem na sua plenitude, e em estado incontrolável. Um mal que nascendo em nosso passado próximo talvez seja o responsável direto, em larga medida, pelo depauperado estado de saúde administrativa em que se encontram ainda hoje boa parte dos entes da nossa Administração Indireta.
Seja como for, indiscutivelmente, o modelo que deu origem às empresas públicas e às sociedades de economia mista se encontra em crise. Uma crise desnuda, sujeita a diagnósticos divergentes, mas que poderá ser superada apenas pela exata compreensão das reais alternativas de atuação conferidas a estas pessoas estatais firmadas no nosso texto constitucional e na nossa legislação ordinária, bem como pelo adequado ajuste de alguns dos mecanismos de controle que sobre elas incidem às efetivas necessidades teleológicas da sua atuação.
Tudo isso, por evidência, sem que se descure do atendimento rigoroso dos princípios que governam a atividade da Administração Pública, e em especial do rigor ético que deve envolver todos e quaisquer atos de gestão da res pública.
Mas, até que o impasse não se supere, seja pelo retorno histórico ao estado de origem destas entidades estatais, seja pelo sopesado avanço qualitativo da formulação do seu modelo jurídico e administrativo, aos cultores da ciência do direito apenas competirá o deslindar das intrincadas situações jurídicas que se apresentam no âmbito da realidade. Não de acordo com as suas intenções pessoais, mas com o que objetivamente o sistema jurídico registra a respeito.
Uma destas tormentosas situações, indiscutivelmente, se prende ao problema da realização de concursos públicos por estas pessoas estatais.
Em que medida e extensão este princípio deve incidir sobre empresas públicas e sociedades de economia mista ? Exatamente que entes controlados pelo Poder Público estão sujeitos a esta incidência ? Como se coadunar o exercício de atividade econômica por entidades estatais, nos moldes da iniciativa privada, com a incidência deste princípio ? Que conseqüências a adoção do concurso público trará para a ruptura da relação funcional dos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista com estas empresas ?
Estas, basicamente, são as indagações
que nos propomos debater ao longo deste singelo estudo.
2. A EXTENSÃO DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO
Tratando expressamente do princípio do concurso público, diz o artigo 37, II, da Constituição da República, em regra que expressamente manda aplicar à Administração Pública "Direta, Indireta e fundacional" que "a investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (4).
Evidente, nesta medida, que por meio de uma interpretação literal deste dispositivo constitucional parece evidenciada a intenção da nossa lei maior de submeter não só os órgãos da Administração Direta Federal, Estadual, Distrital e Municipal, mas como também as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações estatais ou governamentais (5) ao princípio do concurso público.
Primeiro, porque tradicionalmente a expressão Administração Indireta empregada no caput do referido artigo 37 que alberga no seu inciso II o princípio do concurso público, seja por definições inseridas em nosso direito positivo (6), seja por firme posição doutrinária, tem sido utilizada, dentre nós, para rotular este particular conjunto de pessoas estatais. Empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações criadas ou mantidas pelo governo estariam, assim, literalmente subordinadas por este dispositivo ao princípio do concurso público (7).
Segundo, porque ainda a literalidade do texto constitucional faz referência a exigência de concurso público para a "investidura em cargo ou emprego público" (grifo nosso).
Ora, é sabido que a expressão emprego público identifica o exercício de atividades funcionais em decorrência de contrato de trabalho, ou seja, por vínculo obrigacional submetido à Consolidação das Leis do Trabalho. Da mesma forma, ninguém desconhece que ao menos para aqueles que como nós afirmam que o regime jurídico único obrigatoriamente imposto pela Constituição da República, no caput do seu artigo 39, a todos os entes da Federação, suas autarquias e fundações públicas, é obrigatoriamente o estatutário (8), a expressão emprego público estaria sempre a indicar uma espécie de exercício funcional que só poderia existir nas empresas públicas, nas sociedades de economia mista e nas fundações estatais ou governamentais de direito privado, por serem estas justamente pessoas privadas.
Deveras, pessoas privadas, lembremos, não podem ter vínculos funcionais submetidos ao regime estatutário, por ser este característico das pessoas de direito público (9).
Com isso não se coloca como difícil concluir que da mesma forma que a expressão cargo utilizada no caput do art. 37 da nossa lei maior diz respeito a exigência de concurso público na Administração direta e nas autarquias, a expressão emprego diz respeito a exigência de concurso público nas únicas pessoas em que pode vir a se configurar, quais sejam, as pessoas privadas que integram a Administração Indireta (empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações estatais ou governamentais de direito privado).
Todavia, como é sabido, nem sempre a interpretação literal conduz aos melhores resultados hermeneuticos. A necessidade de se integrar o sentido e o alcance das normas jurídicas ao sistemas de regras em que se inserem tem sido admitida como uma tarefa indispensável ao bom exegeta. A interpretação sistemática, sem embargo da utilização de outros meios interpretativos, é a única capaz de integrar um ordenamento jurídico de forma coerente e harmônica, dentro das exigências de previsibilidade, de segurança jurídica e de razoabilidade que as modernas sociedades capitalistas exigem.
Só que in casu, com a devida vênia, inexistirá discrepância entre a literalidade da norma constitucional e a sua interpretação sistemática. Ambas conduzem, irrefutavelmente, ao entendimento de que empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais ou governamentais de direito privado estão submetidas ao princípio do concurso público.
Deveras, nenhum outro dispositivo constitucional existe, direta ou indiretamente, a desconfirmar este entendimento.
Ao revés, só a confirmá-lo.
Os artigos 5º, caput, e 37, caput, da Constituição da República bem o demonstram. Impõem estes à Administração Pública Direta e Indireta o respeito aos princípios da isonomia (art. 5º), da moralidade, e da impessoalidade (art. 37) em todos os seus atos. Por conseguinte, se aplicam também aos atos de escolha de pessoal para a investidura de seus cargos ou para o exercício de seus empregos.
Sendo assim, devemos ter por induvidoso que a realização de concurso público não passa de ser uma decorrência natural destes mesmos princípios. Afinal, a sua realização em nada mais consiste do que a adoção de um procedimento que assegura a igualdade da oportunidade de acesso a cargos e empregos públicos a todos os interessados que atendam aos requisitos legais (isonomia), a serem selecionados por critérios objetivos e não subjetivos ou pessoais do administrador público (impessoalidade), com o objetivo de propiciar a melhor escolha possível sem privilégios ou favorecimentos imorais(moralidade).
Trata-se, nesta medida, o concurso público da forma mais aperfeiçoada e adequada à satisfação plena destes princípios jurídicos no campo da investidura de cargos públicos ou do aperfeiçoamento de contratos de trabalho pela Administração (10). Sua imposição como regra aos órgãos da Administração Direta, como também aos da Indireta, se amolda por inteiro, portanto, a uma interpretação sistemática da Constituição da República.
Ademais, reforçando esta compreensão, como bem nos lembra CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (11) acompanhando os ensinamentos de MARCIO CAMMAROSANO (12), também se afirma a regra inserida no artigo 71, III, da nossa Carta Constitucional. Estabelece esta, com efeito, que compete ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, "apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de administração de pessoal, a qualquer título, na Administração Direta e Indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargos de provimento em comissão".
De fato, como pondera o professor titular da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, "para que outra coisa serviria este exame de legalidade das admissões senão para verificar se houve concurso público regular precedendo as admissões ?" E isto, indague-se, de acordo com o texto do aludido preceito constitucional, tanto para a Administração Direta como para a Indireta.
Para sustentar a demonstração de eventual contradita a este ponto de vista, segundo nos parece, em tese, apenas dois argumentos fundados em aparente exegese sistemática poderiam ser lançados. Ad argumentandum tantum, passemos a analisá-los.
O primeiro, seria o de que o inciso II do artigo 37, contrariamente ao levado a efeito nos incisos XVI e XVII do mesmo artigo, não teria feito expressa menção aos entes da Administração Indireta ao consagrar o princípio do concurso público (13). Disto poderia decorrer o entendimento de que se no mesmo artigo o legislador em inciso específico (inciso XVII) determinou expressamente a aplicação do princípio consagrado em outro dispositivo (inciso XVI) à Administração Indireta, seria porque nos demais casos onde não o fez, esta extensão não seria possível. Caso contrário - se poderia perguntar em afirmação a este ponto de vista - por que teria feito então o legislador constitucional referência expressa a Administração Indireta no aludido inciso XVII, se esta mesma referência já estava implícita no inciso XVI ?
A resposta a este argumento não exige maiores esforços. É natural que fazendo menção a Administração Direta e Indireta no caput do artigo 37, todos os incisos deste dispositivo tanto a uma como a outra restam, em princípio, aplicáveis, ressalvada a hipótese de que dos seus respectivos termos resultasse inequivocamente o oposto. Ora, qualquer leitor apressado do texto da nossa Constituição pode verificar que o inciso XVI deste artigo foi redigido de forma restritiva, na medida em que afirma apenas que é "vedada a acumulação de cargos públicos". Mantida esta situação redacional, uma vez que nas empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações esstatais ou governamentais de direito privado não existem propriamente cargos mas apenas empregos públicos, poderia licitamente surgir o entendimento interpretativo de que neste dispositivo o legislador constitucional teria tido a intenção de "liberar" estas pessoas da Administração Indireta da incidência desta regra.
Para evitar o risco desta exegese, optou assim a nossa vigente Constituição por estabelecer de forma complementar o comando do inciso XVII. Não - observe-se - com o objetivo de excepcionar, mas sim de confirmar a incidência do caput do artigo 37 na regra firmada no inciso antecedente (14).
O inciso XVII do artigo 37 da nossa lei maior, por conseguinte, em nada se afirma como apto a abalar a interpretação sistemática anteriormente referida.
Já o segundo argumento se prende à regra firmada no artigo 173, parágrafo 1º, da mesma Carta Constitucional. Segundo este dispositivo a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem a atividade econômica em nome do Poder Público "sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto as obrigações trabalhistas e tributárias". Com efeito, este dispositivo determina que empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica (15) exerçam suas atividades em situação equivalente às empresas privadas em geral, isto é, dentro do mesmo regime jurídico destas.
Claro, pois, que a nossa lei maior comanda que tais empresas estatais não possam atuar com vantagens ou com ônus jurídicos em relação às empresas privadas. E de tal constatação podem decorrer as seguintes indagações: não seria a exigência do concurso público um ônus a colocar estas empresas em desigualdade com a iniciativa privada ? Não seria esta imposição uma descaracterização do regime jurídico próprio das empresas privadas, e por conseguinte, uma desfiguração do artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição Federal ? Não seria correto dizer-se então que, em boa interpretação sistemática, as empresas estatais que exploram atividade econômica deveriam ser liberadas do ônus de contratar seus empregados por via de concurso público?
Não nos parece. O fato do caput do artigo 37 não ter feito a distinção entre empresas que exploram atividade econômica de outras (ou seja, as prestadoras de serviços públicos - vide nota 15, supra), não autoriza qualquer interpretação que não fosse amparada em uma sólida lógica sistemática oposta. E tal, a bem da verdade, não ocorre.
Com efeito, admitir-se uma isonomia absoluta de regime jurídicos entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram a atividade econômica e a iniciativa privada seria nivelá-las em tal dimensão que tais entidades estatais haveriam de não ter nenhuma especificidade particular, ou mesmo uma ontologia jurídica própria. Seriam sociedades comerciais comuns que não receberiam qualquer regime especial imposto pelas regras mercantis, ou o que é pior, das próprias normas de direito administrativo. Não seriam, pois, autênticas empresas públicas ou sociedades de economia mista.
Tal interpretação, nesta medida, nos conduziria a uma conclusão totalmente absurda: a Constituição chamaria no parágrafo 1º do seu artigo 173 de "empresas públicas" e de "sociedades de economia mista" certas pessoas a que negaria terminantemente a possibilidade jurídica de serem verdadeiras empresas públicas ou sociedades de economia mista.
Deveras, como já assinalado anteriormente, a existência destas empresas estatais como entidades dotadas de uma ontologia própria, distinta das pessoas mercantis comuns, se prende ao regime jurídico especial que da lei recebem. Se este regime especial não pode existir por força do artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição, elas jamais poderiam existir como tais espécies de sociedades.
Aliás, se essa era a intenção do legislador constitucional, haveria de ter dito este que a exploração de atividade econômica por pessoas jurídicas controladas pelo Público deveria ser realizada por sociedades comerciais comuns e não propriamente por "empresas públicas " ou por "sociedades de economia mista" como restou afirmado no dispositivo em comento. Assim, porém, não procedeu.
Ao utilizar, pois, as expressões "empresas públicas" e "sociedades de economia mista" no artigo 173, parágrafo 1º, da nossa lei maior, acabou por determinar o nosso legislador constitucional que o regime jurídico destas empresas estatais quando exploradoras de atividade econômica não deveria ser propriamente isonômico ao das empresas particulares, mas de equivalência jurídica no que concerne ao exercício das atividades que motivam as suas respectivas existências. Ou seja: determinou que pessoas que possuem ontologias jurídicas diversas (de direito privado puro para as sociedades mercantis comuns, e direito privado sujeito a normas especiais de direito mercantil e de controle impostas pelo direito administrativo para as estatais) recebam um tratamento igualitário da ordem jurídica .
Não seria, portanto, o pretendido pela Constituição exigir um tratamento jurídico igual para pessoas iguais, mas sim exigir um tratamento jurídico igual para a atuação, no mundo privado, de pessoas diferentes.
Mas - é forçoso indagar nesse momento - no que consistiria esta equivalência de tratamentos jurídicos?
Como bem ensina novamente CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, esta equivalência de tratamentos jurídicos só pode consistir no "ensejar às empresas estatais exploradoras de atividade econômica as condições operacionais que seriam irrecusáveis para a normal realização de seus fins e impedir que desfrutem de prerrogativas ou vantagens inexistentes no setor privado (16).
De fato, o artigo 171, parágrafo 1º, da Constituição, jamais poderá ser interpretado como um dispositivo que transforme sociedades de economia mista e empresas públicas em sociedades mercantis comuns. Seu sentido jurídico é unicamente o de impedir que na sua atuação as estatais se deparem com óbices capazes de impedir a consecução de seus fins (que poderiam ser satisfatoriamente realizados por uma pessoa privada comum), ou de que usufruam de prerrogativas ou vantagens extraordinárias inaceitáveis dentro dos princípios da ordem privada (que são próprios das pessoas de direito público, ou das pessoas submetidas à sua regência em suas atividades). Repita-se, portanto: seu objetivo é o de estabelecer a equivalência de atuação entre pessoas estatais e pessoas privadas comuns, e não a igualdade absoluta de regimes ou a identidade jurídica entre seres de direito diferenciados (17).
Ora, se assim é, claro deve estar que o artigo 173, parágrafo 1º da Constituição da República, não tem o condão de afastar, em regra, a incidência do princípio do concurso público das empresas públicas e das sociedades de economia mista que exploram a atividade econômica. Deveras, na quase totalidade das situações, é perfeitamente possível que a atuação de tais entidades estatais em nada seja desequiparada da atuação privada apenas por estarem sujeitas a este tipo de exigência para a contratação de seus empregados. O atingimento dos seus fins (exploração das atividades econômicas para as quais foram criadas) poderá ser via de regra alcançado, sem que neste procedimento se veja um obstáculo intransponível ao alcance de tal intento.
Todavia,. excepcionalmente, é importante que desde já se diga, poderá ocorrer que diante de certas hipóteses concretas e excepcionais a realização de um concurso público possa vir a qualificar um obstáculo insuperável para o atingimento dos fins de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica. Nesse caso - e só nesse caso - como adiante se analisará (18) o concurso público poderá ser legitimamente dispensado para tais entes.
Mas, observe-se com rigor, por exceção dispensado. Em condições normais a realização de concurso público em nada obsta a exploração de atividade econômica por empresa pública ou sociedade de economia mista em situação de absoluta equivalência com a iniciativa privada.
A exceção, pois, in casu, apenas se posta no sentido de confirmar a regra.
Isto posto, podemos afirmar em síntese que :
o princípio do concurso público incide sobre as
empresas públicas e as sociedades de economia mista federais,
estaduais, distritais e municipais, diante do disposto no inciso
II do artigo 37 da Constituição da República,
independentemente destas serem ou não entidades exploradoras
de atividade econômica.
