O princípio constitucional da legalidade é princípio essencial, específico e informador do Estado de Direito, que o qualifica e lhe e lhe dá identidade.1
O inciso II do artigo 5º da Constituição Federal consagrou o princípio da legalidade nos seguintes termos: "II – ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"2
Também está explicito o princípio no artigo 37, caput, que estabeleceu a vinculação de todo o agir administrativo público à legalidade.
Fabio Medina Osório, em sua obra Improbidade Administrativa, advoga a submissão dos atos administrativos ao princípio da legalidade:
"Saliente-se que o princípio da legalidade administrativa encontra ressonância, de um modo geral, na idéia de Estado de Direito. De um lado, a legalidade dos atos dos administradores resulta da divisão dos poderes. De outra parte, a legalidade é produto, também, de uma concepção da lei enquanto "vontade geral". A administração é uma função essencialmente executiva: ela encontra na lei o fundamento e o limite de suas ações.
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A regra, pois, aos particulares, é a liberdade de agir. As limitações, positivas ou negativas, deverão estar expressas em leis.
Aos agentes públicos, todavia, tal princípio é inverso. A liberdade de agir encontra sua fonte legítima e exclusiva nas leis. Não havendo leis outorgando campo de movimentação, não há liberdade de agir. Os agentes públicos, na ausência das previsões legais para seus atos, ficam irremediavelmente paralisados, inertes, impossibilitados de atuação."3
A devida conformação do agir administrativo ao princípio constitucional da legalidade ganhou corpo e se consolidou, dentre outras, na já clássica lição de Meirelles:
"A legalidade, como princípio de administração, (Const. Rep., art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.
Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei na proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular, significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".
As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública, e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contém verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõe. Tais poderes, conferidos à Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador, sem ofensa ao bem-comum, que é o supremo e único objetivo de toda a ação administrativa."4 (grifo nosso)
Assim, o princípio da legalidade apresenta-se como um freio aos abusos e autoritarismos e personalismos, restringindo a atuação pública aos ditames legais e resguardando diretos pessoais e coletivos.
No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Com efeito, enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o princípio da legalidade é o específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o direito administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. É o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.
Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada pois pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social – garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.
O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exarcebação personalista dos governantes. Opões-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania."5
É ainda de ser considerada a observação de Diógenes Gasparini no sentido de que o princípio da legalidade estende seus alcances a toda a atividade estatal, não somente à atividade de administração pública:
"Por fim, observe-se que o princípio da legalidade não incide só sobre a atividade administrativa. È extensivo, portanto, às demais atividades do Estado. Aplica-se, pois, à função legislativa, salvo nos países de Constituição flexível, onde o Poder Legislativo pode livremente, alterar o texto constitucional. O Legislativo, no caso, é também poder constituinte, como ocorre na Inglaterra. Aplica-se ainda à atividade jurisdicional. Assim, não pode o Judiciário comportar-se com inobservância da lei. Seu comportamento também se restringe aos seus mandamentos. O mesmo se pode dizer das cortes de contas. Em suma, ninguém está acima da lei."6
Fixada a noção de que a todos os poderes e órgãos do aparato estatal é devida a subserviência ao princípio constitucional da legalidade e a de que a nenhum particular é obrigatória qualquer ação ou omissão senão mediante previsão legal, cabe estabelecer a característica de, mais que um direito individual, ser o princípio da legalidade uma garantia constitucional. Celso Ribeiro Bastos bem expressa tal opinião:
"O princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei surge como uma das vigas mestras de nosso ordenamento jurídico.
A sua significação é dúplice. De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito, que procura jugular os comportamentos, quer individuais, quer dos órgãos estatais, às normas jurídicas das quais as leis são a suprema expressão. Nesse sentido, o princípio da legalidade é de transcendental importância para vincar as distinções entre o Estado constitucional e o absolutista, este último antes da Revolução Francesa. Aqui havia lugar para o arbítrio. Com o primado da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei, que se presume ser a expressão da vontade coletiva.
De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em conseqüência, uma mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito a apenas um deles, qual seja o Legislativo, obrigar aos particulares.
Os demais atuam as suas competências dentro dos parâmetros fixados pela lei. A obediência suprema dos particulares, pois, é para com o legislativo. Os outros, o Executivo e o Judiciário, só compelem na medida em que atuam a vontade da lei. Não podem, contudo, impor ao indivíduo deveres ou obrigações ex novo, é dizer, calcados na sua exclusiva autoridade.
No fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura, ao particular, a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei."7
Também deve ser observada a evolução do princípio da legalidade, partindo da premissa básica da obrigatória observância da lei pela administração e da ampla liberdade dos indivíduos frente à inexistência de impedimento legal, para uma esfera mais ampla, em que a administração pública haverá de, além de submeter-se à legalidade formal, ater-se a outros conceitos, normas e princípios, informativos do princípio da juridicidade, o qual a legalidade, os princípios jurídicos , os princípios constitucionais e demais formas de expressão jurídica, ou seja, há a necessidade da submissão dos atos de administração a todo o ordenamento jurídico Wallace Paiva Martins Júnior bem define e esclarece a extensão de tal princípio:
"Verifica-se, portanto, que a expressão "legalidade" não significa nem se reduz, absolutamente, à lei em sentido formal (uma vez que concentrado o cabimento desta em matéria referente à intervenção estatal na esfera das liberdades e direitos fundamentais do administrado, concebendo-se conceitos de legalidade estrita e ampla) e que, concomitantemente, o princípio da legalidade foi evoluindo para um sentido que admite outras formas de expressão jurídica: princípio da juridicidade, abarcando Constituição, Leis, princípios jurídicos, regulamentos, decretos-leis, atos normativos inferiores, compatibilizados, tanto estes como aquelas, com as prescrições constitucionais de cada ordenamento jurídico.
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Essa depuração do princípio da legalidade permite, portanto, inferir uma profunda distinção entre a legalidade propriamente dita (reserva de lei, legalidade absoluta ou estrita), suas espécies, níveis e juridicidade – este, sim, um princípio de maior abrangência, contendo a legalidade, os princípios jurídicos (como a moralidade) e, mais do que isso, os princípios constitucionais e outras formas de expressão jurídica."8
Os atos de admissão de servidores públicos9 levados a efeito, nos termos constitucionais, pela administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios haverão de se submeter, dentre outros, ao referido princípio constitucional da legalidade.
As formas originárias de admissão ao serviço público são as postas em nível constitucional, quais sejam a investidura em cargo ou emprego público através de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, as nomeações para cargo em comissão e as contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
A característica fundamental do provimento originário é o fato de não estar diretamente vinculado a qualquer relação anterior, ou seja, o provimento do cargo, emprego ou função pública haverá de ser a primeira do servidor especificamente naquele cargo, emprego ou função, ou, na clara lição de Meirelles:
"Provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, com a designação de seu titular. O provimento, pode ser originário ou inicial, e derivado. Provimento inicial é o que se faz através de nomeação, que pressupõe a inexistência de vinculação entre a situação de serviço anterior do nomeado e o preenchimento do cargo. Assim, tanto é provimento inicial a nomeação de pessoa estranha aos quadros do serviço público quanto a de outra que já exercia função pública como ocupante de cargo não vinculado àquele para o qual foi nomeada. Já o provimento derivado, que se faz por transferência, promoção, remoção, acesso, reintegração, readmissão, enquadramento, aproveitamento ou reversão, é sempre uma alteração na situação de serviço de provido."10
Os atos de admissão derivados podem ser dispostos em três grupos: atos de admissão derivados verticais (promoção e ascensão), atos de admissão derivados horizontais (reenquadramentos, transferências, transposições de regime, readaptações) e os atos de admissão derivados por reingresso (reintegrações, reversões, aproveitamentos, recondução).11
Tanto os atos de admissão originários quanto os derivados deverão estar conformes ao princípio constitucional da legalidade e serão submetidos a controles.
O controle dos atos de administração pública, especificamente os atos de admissão, será exercido pelos sistemas de controle interno dos poderes e órgãos da administração e pelos órgãos de controle externo, considerado nesses o controle efetivado pela esfera judicial.
A Carta Maior regrou, em seu artigo 74, a imperiosa necessidade de os poderes legislativo, executivo e judiciário manterem sistema de controle interno com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas e dos orçamentos; de comprovar a legalidade e avaliar resultados quanto à eficácia e eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial; de exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União e de apoiar o controle externo.
Também na Lei Complementar nº 101/00, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, em seu artigo 59, estabelecida está a necessidade dos poderes implementarem sistemas de controle interno.
O sistema de controle interno é o órgão responsável pela verificação da adequação do agir administrativo aos ditames regulamentares e constitucionais e, por conseqüência, também o controle primeiro a ser realizado sobre os atos de admissão de servidores.
Outro controle a ser exercido sobre os atos administrativos públicos é o controle externo, que engloba uma tripla distribuição de atribuições entre o controle parlamentar, o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas e o controle jurisdicional.
Efetivamente o texto constitucional, em seu artigo 71, estabelece que o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União.
O controle parlamentar também está consignado no artigo 49, inciso X, da Constituição Federal, segundo o qual é da competência exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração.
Com efeito, a atribuição de fiscalização está a cargo, compete ao Congresso Nacional, em uma clara demonstração constitucional de que àqueles aos quais compete a representação popular na atividade legislativa específica também haverão de realizar o controle popular da administração por representação.
Aos Tribunais de Contas da União, Estados e Municípios (somente onde houver) a Carta Magna outorgou uma enorme gama de atribuições e competências, dentre as quais ressalta, para o trabalho presente, a importância do inciso III do artigo 71, o qual versa que compete ao Tribunal de Contas apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de administração de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.
É pela atuação direta das Cortes de Contas, através de seus procedimentos fiscalizatórios, que o controle externo dos atos de admissão de servidores públicos se concretiza formalmente, sendo levados ou não a registro conforme estejam adequados às determinações legais e adaptado aos princípios constitucionais, especialmente o da legalidade.
Os atos que devem ser apreciados para registro são os atos de admissão originários, correspondentes à primeira investidura em cargo, emprego ou função determinados, sendo os atos de admissão derivados, verticais, horizontais ou por reingresso, considerados como mutações funcionais, as quais também serão objeto de fiscalização e controle da adequação à legalidade como todo e qualquer ato administrativo, entretanto sem que haja a necessidade de registra-los frente aos Tribunais de Contas.12
Além dos controles parlamentar e dos Tribunais de Contas também ao Poder Judiciário cabe, por provocação, o controle externo dos atos de admissão de servidores públicos.
A Constituição Federal estabeleceu o sistema de unidade de jurisdição, cujo fundamento se encontra no Artigo 5º, inciso XXXV, estabelecendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Assim, cabe exclusivamente ao poder Judiciário decidir toda e qualquer controvérsia jurídica, não havendo qualquer reserva de matéria a qualquer outra instância em havendo lesão ou ameaça a direito individual ou coletivo.
Esse o entendimento consolidado da melhor doutrina nacional, representada no dizer de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"O controle judicial constitui, juntamente como princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adianta sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.
O direito brasileiro adotou o sistema da jurisdição una, pelo qual o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça a direitos individuais e coletivos. Afastou, portanto, o sistema da dualidade da jurisdição em que paralelamente ao Poder Judiciário, existem os órgãos do Contencioso Administrativo que exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de que a Administração Pública seja parte interessada."13
Efetivamente, cabe ao Poder Judiciário a apreciação da existência de lesão ou ameaça a direito decorrente de atos administrativos, inclusive atos de admissão de servidores públicos, os quais, pelos remédios constitucionais pertinentes, deverão ser reconduzidos às determinações constitucionais. Ressalve-se que a análise dos atos de admissão de servidores públicos para fins de registro é matéria de competência exclusiva, reserva constitucional dos Tribunais de Contas.
Outra modalidade de controle externo dos atos administrativos, não normatizada, é a realizada cotidianamente pela população, controle esse que tem maior eficácia e apresenta melhores resultados, pela força da sua razão, que é, em um sistema democrático de direito, a supressão dos poderes delegados aos gestores e agentes políticos, pelo sistema eletivo.
Notas
1 - MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8 ed., São Paulo:Malheiros Editora, 1996, p. 56.
2 - BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Brasilia:Senado Federal, 1988.
3 - OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. 2 ed., Porto Alegre:Síntese, 1998, p. 126-127.
4 - MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 1990, p. 78.
5 - MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit., p. 56-57.
6 - GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4 ed., São Paulo:Saraiva, 1995, p. 06.
7 - BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13 ed., São Paulo:Saraiva, 1990, p. 172.
8 - MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo:Saraiva, 2001, p. 72-74.
9 - Servidores públicos para a análise em curso são todos aqueles que mantém com o Estado e entidades de sua administração indireta ou fundacional relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência , segundo construção de Celso Antônio Bandeira de Mello. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit., p. 136.
Segundo Meirelles os servidores públicos constituem subespécies dos agentes públicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão de investidura em cargos, e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária. MEIRELLES, Hely Lopes, Op. Cit., p. 354.
10 - MEIRELLES, Hely Lopes, Op. Cit., p. 360.
11 - Essa divisão pode ser observada, com algumas diferenças, em MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Op. Cit., p. 164-165.
12 - O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul passou a adotar tal entendimento a partir da Instrução Normativa nº 10, de 24 de maio de 2001.
13 - DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11 ed., São Paulo;Atlas, 1999, p.592.
