A recém-implantada modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Medida Provisória nº 2.026, de 4/5/2000 (DOU de 5/5/2000), que fora reeditada, sem alterações em seu texto, sob nº 2.026-1, em 1º/6/2000 (DOU de 2/6/2000), vem suscitando inúmeras dúvidas a todos aqueles que direta ou indiretamente atuam perante o vasto campo das licitações e bem conhecem os infindáveis percalços que este procedimento pode nos apresentar.
O pregão, enquanto modalidade de licitação, já vem sendo utilizado com sucesso pela Anatel Agência Nacional de Telecomunicações, desde sua genérica previsão na Lei nº 9.472, de 16/7/97 (Lei Geral das Telecomunicações), tendo sido posteriormente regulamentado, por resolução expedida por aquela Agência reguladora, que, em suas notas técnicas, vem divulgando os benefícios da adoção do sistema de pregão, demonstrando que, em 52 licitações realizadas entre 1998 e 1999, cujo objeto era a contratação de bens e serviços, a Agência conseguiu reduzir em 34% os preços iniciais propostos pelas empresas licitantes, na medida em que é admitida a possibilidade de serem ofertados lances verbais após o efetivo conhecimento das propostas dos concorrentes que acorreram ao certame.
Em termos monetários, a Anatel esperava gastar R$ 36,4 milhões com os contratos, alvo dos 52 pregões, que receberam uma proposta de R$ 36,5 milhões por parte dos fornecedores. Ao término dos pregões de viva-voz, entretanto, os valores contratados totalizavam R$ 27,1 milhões, situando-se R$ 9,3 milhões abaixo das estimativas da Agência (cf. declaração publicada em matéria de autoria do jornalista Maurício Corrêa, in Gazeta Mercantil, de 8/9/99, 1º Caderno, p. A9).
Note-se, portanto, que um dos principais benefícios que a modalidade pregão trouxe para a Anatel, nos moldes em que foi instituída para aquela Agência, foi uma considerável economia financeira, além de ter agilizado em muito as efetivas contratações, na medida em que é um procedimento marcado por uma maior celeridade, ao ser iniciado com a fase de seleção da melhor proposta, para só então se analisar os documentos da empresa potencial vencedora da licitação; ademais, seu prazo de publicidade (entre a publicação do aviso e a apresentação das propostas) é bem mais curto, se comparado àqueles previstos na Lei nº 8.666/93 para as modalidades concorrência e tomada de preços.
Inspirando-se nesse modelo criado por lei e posteriormente regulamentado pela Agência de Telecomunicações, o Governo Federal implanta, por meio de Medida Provisória, a modalidade pregão, talvez com a expectativa de estender à União os mesmos benefícios que esta modalidade trouxe e vem trazendo à Anatel.
É perfeitamente defensável a tese de que a referida Medida Provisória nº 2.026/2000 é inconstitucional. Argumentos não faltam, sendo que o mais evidente é a flagrante afronta ao art. 62 da Constituição Federal, freqüentemente desrespeitado, que estabelece as situações em que o Chefe do Poder Executivo Federal poderá adotar as medidas provisórias.
Outro argumento seria o seguinte: poderia o Presidente da República criar uma nova modalidade de licitação, que correrá em paralelo àquelas já previstas na Lei nº 8.666/93, e, ainda, inverter as fases procedimentais previstas nas normas gerais daquela lei de licitações ?
Veja-se que estes são apenas alguns dos inúmeros tópicos que poderão dar ensejo a um eventual questionamento da constitucionalidade da inovadora Medida Provisória e que não serão objeto de estudos mais aprofundados neste trabalho.
O fato é que a Medida Provisória nº 2.026/2000 está em vigor e, enquanto não for declarada inconstitucional, pelos meios pertinentes, vale dizer, pelo Supremo Tribunal Federal, está apta a produzir efeitos, sendo que suas disposições deverão ser analisadas de forma prática, a fim de que seja atingido seu real objetivo, que é o de agilizar as contratações desejadas pelo Poder Público.
Vejamos, então, passo a passo as determinações provisórias da já citada medida governamental, ilustrando nossa primeira avaliação dessa nova modalidade com algumas dúvidas de ordem prática que poderão ocorrer, quando da efetiva utilização do pregão.
Iniciemos pelo conceito expressamente estampado no art. 2º da Medida Provisória nº 2.026/2000: "Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública".
Partindo-se desse conceito, é possível visualizar-se as principais características dessa modalidade:
a) destina-se à aquisição de bens e serviços comuns;
b) licitação promovida exclusivamente no âmbito da União;
c) não há prévio limite de valor, como na concorrência, na tomada de preços e no convite;
d) conjugação de propostas por escrito e lances verbais em sessão pública.
I Bens e Serviços Comuns
O ponto de partida para utilizarmos essa modalidade é definir adequadamente o que são bens e serviços comuns.
Pela genérica e insuficiente conceituação presente no art. 1º, § 1º, da Medida Provisória nº 2.026/2000, são considerados bens e serviços comuns "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado".
Surge aqui a primeira dúvida: o que não pode ser objetivamente definido pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado?
Todos os objetos e serviços que a Administração Pública necessita podem e devem ser objetivamente definidos no ato convocatório, de modo que simplesmente por essa conceituação não teremos condições de saber o que pode e o que não pode ser licitado por pregão.
A propósito a Lei nº 8.666/93, em seu art. 40, que elenca as cláusulas necessárias em todo edital, de início, prevê, em seu inc. I, que o objeto deve estar descrito no edital de forma sucinta e clara, ou seja, a definição objetiva prevista na Medida Provisória. Referida condição deve-se fazer presente em qualquer edital, em qualquer modalidade licitatória, para qualquer objeto (obras, serviços e compras), sob pena de não termos um julgamento objetivo, requisito obrigatório em todos os certames.
Registre-se que a própria Medida Provisória admite que possui uma definição carente do que são bens e serviços comuns, na medida em que contém expressa disposição, no sentido de que o regulamento disporá sobre os bens e serviços comuns (art. 1º, § 2º).
Surge aqui uma segunda dúvida: existirá somente um regulamento ou cada órgão que for instituir o pregão poderá expedir regulamento próprio, dispondo sobre bens e serviços comuns?
Ficamos com a primeira alternativa, isto é, deverá haver um único regulamento, expedido pelo Presidente da República, visto que, por expressa disposição constitucional, "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução" (art. 84, inc. IV, da CF/88), são atos de competência privativa do Chefe do Poder Executivo Federal.
Cremos, todavia, que esse expresso condicionamento à futura edição de uma regulamentação poderia ter sido eliminado, pois a própria Medida Provisória já deveria ter contemplado um rol exemplificativo, preestabelecendo quais são os bens e serviços comuns. Contudo, não foi essa a linha adotada e, portanto, enquanto não for expedido o citado regulamento, em tese, o pregão não poderá ser lançado pela União.
Em que pese a expressa disposição constitucional que determina que o poder de regulamentar leis é privativo do Presidente da República, como mencionamos anteriormente, a Anatel, ao regulamentar a Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), estabeleceu uma definição sobre os objetos que poderão ser licitados por intermédio dessa nova modalidade, ilustrando a conceituação com alguns exemplos:
"Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais no mercado, tais como peças de reposição de equipamentos, mobiliário padronizado, bens de consumo, combustíveis e material de escritório, bem assim serviços de limpeza, vigilância, conservação, locação e manutenção de equipamentos, agenciamento de viagem, vale-refeição, digitação, transporte, seguro-saúde, entre outros" (grifos nossos).
Partindo-se da idéia de que inúmeros são os objetos passíveis de serem licitados pelo pregão, torna-se inviável qualquer tentativa de se estipular, num rol taxativo e fechado, uma enumeração de quais bens e serviços podem ser contratados por essa nova modalidade; entretanto, temos para nós que, se for condição prévia à contratação aferir-se qualquer quesito técnico, por mais simples que seja, ou, ainda, se a execução do objeto estiver condicionada à observância de um estudo técnico, certamente não estaremos diante de um objeto que possa ser licitado por pregão. Nesse caso, deveremos instaurar o certame nos moldes tradicionais, preferencialmente por uma concorrência ou uma tomada de preços.
Enfim, presumimos que a intenção da Medida Provisória é deixar entrever que a contratação do objeto desejado não poderá depender de ponderações e estudos técnicos mais detalhados, que, em razão de suas particularidades, acabam sendo incompatíveis com a celeridade que se pretende instituir com o pregão, uma modalidade marcada por características dinâmicas, tais como a possibilidade de lances verbais, a concentração de todos os atos numa única sessão, dentre outras, que serão comentadas mais adiante, quando tratarmos do procedimento propriamente dito.
Assim, afastaríamos por completo qualquer possibilidade de se licitar por pregão somente as obras e os serviços (de engenharia ou não) de alto vulto, assim entendidos, nos termos do art. 56, § 3º, da Lei nº 8.666/93, aqueles que envolvam alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, bem como toda e qualquer aquisição sob o tipo melhor técnica ou técnica e preço.
II Somente a União ?
Outro item presente na Medida Provisória nº 2.026/2000 e que tem causado um certo desconforto é o fato de que seus termos foram exclusivamente dirigidos à União.
Note-se que, de imediato, o art. 1º, que esperamos tenha sua redação modificada, em futuras reedições da Medida Provisória, estabelece que "a União poderá adotar licitação na modalidade de pregão".
Desse artigo, depreende-se, de pronto, que a adoção do pregão é uma faculdade, vale dizer, a União não está obrigada a licitar sob esta modalidade, o que nos dá a clara certeza que o administrador público poderá continuar licitando normalmente sob as modalidades concorrência, tomada de preços e convite.
Registrada essa observação de menor complexidade, o mesmo artigo afasta por completo qualquer possibilidade de os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instaurarem uma licitação sob a modalidade pregão. Ainda, se tomarmos o conceito de União de modo mais restrito, afastada estaria até mesmo a possibilidade de os Poderes Legislativo e Judiciário Federais, o Tribunal de Contas e as entidades que integram a Administração indireta utilizarem-se do citado modelo.
De acordo com a atual redação, somente o Poder Executivo Federal poderá valer-se do pregão. Para que essa modalidade seja estendida aos demais entes da Administração Federal, é imprescindível que se altere a redação da Medida Provisória, estendendo-se a inovação para todos os órgãos e entidades que integram a Administração Federal direta e indireta.
Agora, para que haja a mesma extensão aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, tecnicamente deveria a Medida Provisória nº 2.026/2000 alterar o art. 22 da Lei nº 8.666/93, inserindo naquele artigo mais uma modalidade de licitação, a ser regulamentada por decreto do Poder Executivo de cada esfera governamental ou pelos atos próprios dos demais Poderes e das entidades integrantes da Administração indireta, tal qual ocorreu com o sistema de registro de preços.
Assim, o pregão estaria previsto como norma geral, podendo ser utilizado, após as respectivas regulamentações, pelos órgãos e entidades que compõem direta ou indiretamente a Administração Federal, Estadual, Distrital e Municipal.
Ocorre, porém, que essa não foi a sistemática adotada até o presente momento, vale dizer, as normas da Medida Provisória nº 2.026/2000 não têm o condão de normas gerais e, constitucionalmente, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não possuem competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, competência esta privativa da União (art. 22, inc. XXVII, da CF/88).
Nossa expectativa é que, se mantida a atual técnica de se criar uma modalidade de licitação por meio de Medida Provisória, ao menos a mesma venha estender a possibilidade de utilização do pregão à Administração Pública direta e indireta em geral, seja qual for a esfera de governo. Se estamos diante de uma modalidade de licitação benéfica à União, porque não ampliar seus benefícios a todos indistintamente?
III Fase Interna ou Preparatória do Pregão
Como em qualquer outra modalidade de licitação, o pregão também é composto de uma etapa interna ou preparatória e uma etapa externa.
Especificamente a fase interna ou preparatória, que vai até a publicação do aviso do ato convocatório, está prevista no art. 3º da Medida Provisória nº 2.026/2000 e não trouxe grandes modificações.
São passos inerentes à etapa preparatória do pregão: a) a justificativa da autoridade competente quanto à real necessidade da pretensa contratação; b) a elaboração do ato convocatório, o edital de pregão, contendo, conforme o caso, as mesmas cláusulas presentes no art. 40 da Lei nº 8.666/93, que estabelece os itens necessários em todo edital; c) a designação do pregoeiro, servidor que conduzirá o certame.
Note-se que o edital de pregão deverá conter uma precisa, suficiente e clara definição do objeto do certame, sem especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição, devendo, ainda, constar do edital as exigências de habilitação; os critérios de aceitação das propostas; as sanções por inadimplemento; as cláusulas do contrato (minuta do futuro contrato), inclusive com fixação dos prazos para fornecimento ou condições para a prestação do serviço; o orçamento realizado pela Administração licitante, que servirá de parâmetro ao pregoeiro; e eventuais elementos técnicos que orientarão o futuro contratado a executar fielmente o objeto desejado pela Administração. Em suma, o edital do pregão deverá prever sob quais condições ocorrerá o certame, sendo, para tanto, imprescindível que este ato contemple uma ordem seqüencial lógica que corresponda ao desenrolar dos fatos próprios da modalidade pregão, como veremos adiante.
Ainda com relação ao edital e por expressa determinação do art. 5º da comentada Medida Provisória, não será obrigatória a sua compra, como condição de participação no certame; não poderão ser cobradas dos licitantes quaisquer taxas ou emolumentos, disposição esta que já encontrava previsão no art. 32, § 5º, da Lei nº 8.666/93; e, por fim, do mesmo não poderá constar a exigência de garantia de proposta (art. 31, inc. III, da Lei nº 8.666/93), a fim de não ocasionar uma restrição ao universo de competidores.
Uma novidade presente no art. 3º da Medida Provisória nº 2.026/2000, especificamente em seu inc. IV, é a figura do pregoeiro, em substituição à tradicional Comissão de Licitações, órgão colegiado composto de no mínimo três membros, responsável pela condução das concorrências, das tomadas de preços e dos convites.
O pregoeiro, a ser designado por ato próprio da autoridade competente para nomeá-lo, deverá ser servidor (celetista, estatutário ou ocupante de cargo em comissão) pertencente ao órgão promotor da licitação, cujas atribuições básicas são as de receber propostas e acatar os lances verbais, analisar sua aceitabilidade e classificação, habilitar e adjudicar (caso não sejam interpostos recursos) o objeto da licitação ao vencedor do certame.
Diante das inúmeras atribuições que são inerentes ao pregoeiro, é conveniente que a autoridade competente para nomeá-lo verifique se o servidor que pretende nomear para desempenhar funções tão dinâmicas possui o perfil adequado à perfeita condução do certame.
Como veremos adiante, o pregoeiro poderá e deverá requisitar, sempre que julgar conveniente, o apoio de algum membro do setor requisitante do objeto, por exemplo, a fim de auxiliá-lo a certificar-se de que o objeto cotado nas propostas comerciais possui as mesmas especificações do edital e, via de conseqüência, atende às necessidades da Administração.
O pregoeiro é efetivamente o servidor designado para conduzir o aspecto operacional do certame, mas não seria razoável sustentarmos que todas as decisões recaiam sobre um único ser. Caso o pregoeiro repute necessário, poderá e deverá solicitar o auxílio de qualquer setor (requisitante, jurídico, financeiro, etc.), a fim de dirimir eventuais dúvidas relativas ao objeto ou até mesmo em relação à legalidade da prática de determinado ato.
IV Fase Externa ou Operacional do Pregão
De acordo com o caput do art. 4º da Medida Provisória nº 2.026/2000, a fase externa do pregão inicia-se com a convocação dos interessados, por meio da publicidade adequada, observando-se, ainda, todas as regras presentes em seus incisos, que serão transcritas a seguir, devidamente acompanhadas de breves observações:
I a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso no Diário Oficial da União, em jornais de grande circulação e, facultativamente, por meios eletrônicos;
Partindo-se da idéia que esta Medida Provisória é direcionada somente à União (art. 1º, caput), justifica-se a determinação de que um dos veículos de publicidade seja o Diário Oficial da União. Caso haja uma revisão das disposições da Medida Provisória, no sentido de se estender o pregão também para os Estados e Municípios, estes entes da Federação deverão utilizar sua própria imprensa oficial, vale dizer, o Diário Oficial do Estado e o Diário Oficial do Município, respectivamente, ou, na ausência de um Diário Oficial desses entes, aquele jornal que tenha sido eleito como o responsável por veicular os atos oficiais, fazendo as vezes de Diário Oficial.
Além da obrigatoriedade de publicação num veículo oficial, o inciso impõe um requisito cumulativo, que consiste na publicação em jornais de grande circulação.
Ressalte-se que a expressão jornais é grafada no plural, o que, numa interpretação literal, nos daria a idéia de que o órgão responsável pelo pregão deveria providenciar a publicação em mais de um jornal de grande circulação. Não nos parece ser esse o entendimento mais razoável. Cremos que a expressão foi grafada no plural porque diversos serão os órgãos promotores do pregão, situados em localidades diferentes, e diversos são os jornais de grande circulação nas inúmeras regiões do País.
Assim, em sendo federal o órgão promotor da licitação, basta que ele faça uma publicação no Diário Oficial da União e uma publicação em um jornal de grande circulação, restando plenamente atendida a exigência desse primeiro inciso, sendo que, se tiver disponibilidade, poderá, a seu critério, veicular o aviso por meios eletrônicos, vale dizer, pela Internet. Nada impede, porém, que a Administração licitante proceda a mais de uma publicação no Diário Oficial da União e no jornal de grande circulação, com vistas a fazer um chamamento mais eficaz, que poderá ensejar um aumento significativo no número de licitantes.
II do aviso constarão a definição do objeto, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital e recebidas as propostas;
Dispositivo que em nada difere das disposições presentes no art. 21, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O aviso deverá conter de modo sucinto todos os elementos básicos que envolvam o pregão, informando quando e onde o interessado terá acesso à íntegra do ato convocatório.
III do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do artigo anterior e as normas que disciplinarem o procedimento;
Como sempre, o edital deverá ser o mais claro possível e conterá uma definição sucinta e objetiva do bem ou do serviço que se pretende contratar e todas as normas devidamente ordenadas que venham espelhar a real seqüência dos acontecimentos do certame.
Caso o ato convocatório não esteja suficientemente claro, contenha pontos obscuros ou abrigue eventuais ilegalidades, será passível de impugnação, que, muito embora não esteja prevista na Medida Provisória nº 2.026/2000, é um instrumento de controle da lisura e legalidade colocado à disposição de qualquer interessado no certame, que poderá fazê-lo até a data marcada para a entrega e abertura das propostas, não havendo que se falar em observância dos prazos previstos no art. 41, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93.
IV cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta;
Este inciso, combinado com o art. 5º, inc. II, da Medida Provisória nº 2.026/2000, vem reforçar a idéia de que a compra do edital não é uma condição a ser imposta à empresa interessada, para que esta venha participar de uma licitação, seja qual for a modalidade. Se, eventualmente, algum interessado não quiser adquirir uma cópia do ato convocatório, não poderá ser negado seu direito de acesso aos completos termos do edital, já que a Administração licitante deverá disponibilizar uma cópia do mesmo (e de seus avisos) para eventuais consultas.
V o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a oito dias úteis;
Apesar da clareza do dispositivo, faz-se necessária a seguinte observação: não basta que haja pelo menos oito dias entre a publicação do aviso e a efetiva data para a apresentação das propostas, sem que, eventualmente, o edital não esteja pronto, acabado e disponível aos eventuais interessados. Se, hipoteticamente, o aviso foi publicado no dia 10 (segunda-feira), mas o edital só foi efetivamente disponibilizado aos interessados no dia 12 (quarta-feira), o prazo mínimo de oito dias deverá ser contado a partir desta última data, visto que a finalidade da norma é conferir aos interessados pelo menos oito dias para que formulem suas propostas, o que somente será possível a partir de um perfeito conhecimento dos exatos termos e condições do edital.
VI no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;
VII a habilitação far-se-á com declaração do próprio licitante de que está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, bem como de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;
VIII aberta a sessão, os interessados entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;
Estes incisos, que agrupamos para fins dos comentários a seguir, contemplam os primeiros passos efetivamente operacionais do certame, ou seja, o primeiro contato pessoal entre o pregoeiro e os licitantes, e são atos contínuos praticados num período de tempo muito próximo um do outro.
No dia, hora e local previamente designados no edital, será iniciada uma sessão pública, onde o pregoeiro(a) não necessariamente sozinho(a), visto que poderá ser secretariado(a) por outro(a) servidor(a) estará aguardando a chegada dos licitantes, que virão entregar os envelopes contendo as propostas escritas, devidamente acondicionadas em seus envelopes. É muito importante que o edital fixe um limite de tempo para o recebimento dos envelopes, como ocorre numa licitação nos moldes já conhecidos, pois, caso contrário, não será possível uma adequada ordenação do certame.
Considerando-se que o pregão, via de regra, é um procedimento célere, que, salvo se houver eventuais recursos, deve ser concluído no mesmo dia em que foi instaurada a sessão, será necessário que todos os licitantes compareçam à sessão inaugural devidamente munidos de dois envelopes, um contendo a proposta comercial e outro contendo os documentos exigidos no edital (ou uma declaração de que deixaram de juntar no envelope os documentos que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores SICAF).
O comparecimento à sessão apresentando os dois envelopes faz-se necessário, ainda que ao término da sessão seja analisada somente a documentação da empresa detentora da melhor oferta, documentação esta que já deverá estar disponível naquela sessão.
O inc. VII dá-nos a idéia de que a fase habilitatória fora bipartida. Haverá, inicialmente, uma declaração do próprio licitante de que todos os documentos que se encontram em seu poder estão perfeitamente regulares e de acordo com o que foi solicitado no edital, sendo que, se eventualmente for o detentor da melhor oferta, aí sim serão analisados todos os seus documentos relativos à regularidade fiscal, à habilitação jurídica e às qualificações técnica e econômico-financeira, conforme exigências constantes do edital.
Transpondo para a prática o que foi dito acima, teremos o seguinte procedimento:
1. O pregoeiro estará à disposição para receber os envelopes contendo as propostas comerciais dos licitantes;
2. Receberá os envelopes das mãos do próprio interessado ou de um eventual representante do licitante, que se identificará comprovando (por um instrumento de procuração) que detém poder decisório em relação à proposta apresentada, para, se for o caso, poder alterá-la, quando dos lances verbais. Observe-se, aqui, que não há obrigatoriedade de comparecer à sessão pública a mesma pessoa que assinou a proposta, bastando que a pessoa que efetivamente comparecer comprove que possui poderes para manifestar-se em nome da empresa;
3. A fim de melhor equacionar a exigência da declaração relativa à habilitação, nada impede que a própria Administração licitante já possua um único impresso comum a todos os licitantes, contendo, por exemplo, os seguintes dizeres: "Declaro que o licitante abaixo identificado está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, bem como que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e às qualificações técnica e econômico-financeira, o que poderá ser comprovado, caso ele seja o detentor da melhor proposta neste certame".
Abaixo desta declaração, os licitantes deverão escrever o nome da empresa e seu CNPJ, assinar e escrever o número de seu RG.
Desse modo, o pregoeiro, ao receber o envelope contendo a proposta, pergunta ao interessado se a empresa atende a todas as exigências para fins de habilitação e colhe sua assinatura, RG e identificação da empresa no formulário mencionado.
Tal prática poderá evitar eventuais contratempos com licitantes que não compareceram à sessão devidamente munidos da declaração ora comentada, diminuirá o fluxo de papéis, na medida em que o pregoeiro terá uma única listagem com a identificação dos licitantes e das pessoas que as representam naquela sessão, atendendo, assim, à exigência prevista no inc. VII, sendo que, ainda, o referido documento servirá como uma prova a ser utilizada contra aquele que compareceu ao certame sabendo que a empresa não possuía documentação regular;
4. De posse dos envelopes contendo as propostas comerciais e da declaração abordada no tópico anterior (note-se que os envelopes contendo os documentos não precisam necessariamente ficar em poder do pregoeiro), o pregoeiro declara aberta a sessão (a partir deste momento, nenhuma empresa poderá ingressar no certame) e procede à imediata abertura dos envelopes em cujo interior estão as propostas, momento em que será verificada sua conformidade formal com as exigências constantes do ato convocatório. É nesse momento que o pregoeiro, dependendo do objeto licitado, poderá necessitar do auxílio de um servidor do setor requisitante ou do setor responsável pela elaboração do ato convocatório. Se se verificar, do confronto da proposta retirada do invólucro, que a mesma não corresponde ao que foi exigido no edital, o pregoeiro não a classificará;
5. As propostas que estiverem em conformidade com o edital, sob o ponto de vista formal (objeto cotado de acordo com o desejado, prazo de entrega, condições em que o serviço será prestado, etc.), estarão automaticamente aptas a serem analisadas quanto ao segundo aspecto, qual seja o preço.
IX no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
X não havendo pelo menos três ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das três melhores propostas oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos; e
XI para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;
Realizados os passos anteriores, o pregoeiro deverá proceder a uma primeira triagem, identificando, de imediato, a proposta de menor preço e todas as demais cujos preços variem até dez por cento a mais daquela que até o momento seria a potencial vencedora.
Exemplificando: a proposta de menor preço é de 100. Todas as propostas que variem até 110 serão admitidas na etapa posterior, que será a dos lances verbais.
Automaticamente, vem-nos à mente a seguinte indagação: e as demais propostas? O que fazer com as propostas que estejam acima do limite de 10%? Serão desclassificadas?
A desclassificação das propostas que estão acima dos 10% dependerá da quantidade de propostas obtidas na primeira triagem realizada pelo pregoeiro, pois, em não havendo pelo menos três ofertas com a citada variação em termos porcentuais, poderão os autores das três melhores propostas oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos. Mas note-se que essa é uma medida de exceção, visto que somente se o pregoeiro não obtiver pelo menos três propostas (a de menor preço e pelo menos mais duas que não ultrapassem a variação de 10% da primeira) poderá admitir os lances verbais das três de menor preço, independentemente de qualquer variação.
Para alguns, pode não haver muito sentido a fixação desse porcentual, já que estamos diante de uma modalidade que admite modificação verbal da proposta por meio de lances.
Por que afastarmos da fase dos lances verbais as empresas cujas propostas estejam 11, 12 ou 20% acima da menor proposta que está servindo de parâmetro para a Administração?
Em nosso entender, há uma razão lógica para impor-se referido limite, muito embora não queremos afirmar que 10% seria o ideal; poderia ser 5%, 8%, 15% etc. Estamos nos referindo apenas ao mérito da inserção dessa limitação, que é o de efetivamente trazer os preços o mais próximo possível da realidade de mercado, afastando, de plano, as propostas que distam em muito dos preços adequados.
Outro exemplo para ilustrar esta idéia: imaginemos que o preço real de nosso objeto seja R$ 100.000,00. Aquela empresa que de antemão já acorre ao certame sabendo que, se o seu preço superar em muito R$ 110.000,00 (10% a mais do valor real), correrá o risco de ser desclassificada realizará um estudo mais cauteloso, antes de apresentar sua proposta à Administração.
Por outro lado, se admitíssemos que todas as proponentes, sem exceção, passassem para os lances verbais, já tendo elas conhecimento dessa possibilidade, poderiam inflacionar os seus preços, cotando-os muito acima do real valor de mercado, e no momento dos lances, dependendo das propostas em jogo, tentariam "cobrir" a melhor oferta, que também já poderia ter acorrido ao certame com o mesmo raciocínio das suas concorrentes, mas que, eventualmente, não deu nenhum lance verbal, mantendo sua proposta inicial.
Superada a questão do porcentual acima mencionado e considerando-se que o pregoeiro possui três ou mais propostas adequadas às condições elencadas, quais sejam estão em consonância com os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e qualidade, definidos no edital e com relação ao valor, não ultrapassam 10% do menor valor, o pregoeiro terá a função de instigar os "pregoantes" presentes a melhorarem seus preços o mais próximo que puderem daquela proposta que está servindo de base para a condução do pregão.
Se, eventualmente, o representante da empresa que apresentou o segundo menor preço cobrir a oferta da primeira, está poderá tentar recuperar sua posição de primeiro melhor preço, visando à contratação, e assim por diante.
Note-se que, durante um certo lapso temporal (variável de acordo com o número de licitantes, o valor envolvido, etc.), estaremos diante de um procedimento extremamente dinâmico, muito assemelhado ao leilão, porém inversamente, pois, no leilão busca-se o maior lance, enquanto que no pregão, ao contrário, o menor preço.
Sentindo que, após os lances, não há mais qualquer possibilidade de se buscar preços melhores, ou seja, quando os lances "estacionarem", caberá ao pregoeiro declarar qual licitante será o primeiro colocado, por ter apresentado a melhor oferta, realizando a classificação de todos os proponentes que participaram dessa etapa, independentemente do fato de terem procedido a lances verbais ou terem permanecido em silêncio, mantendo a oferta inicial.
XII examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;
Diante da melhor proposta, deverá o pregoeiro manifestar-se com relação à sua aceitabilidade ou não, de acordo com as exigências do ato convocatório, com o orçamento realizado pela Administração, devendo desclassificar a proposta de menor preço que se mostrar flagrantemente inexeqüível (e analisar as propostas das empresas subseqüentes, conforme prevê o inc. XVII) ou até mesmo proceder à desclassificação de todas as propostas, caso estejam muito superiores aos valores orçados pela Administração ou acima do limite máximo que eventualmente pode ter sido fixado no edital.
Na eventualidade de o pregoeiro ter que desclassificar todas as propostas, por considerar que todas elas estão inflacionadas, não há que se falar aqui em concessão do prazo oito ou três dias úteis para sua reapresentação, nos mesmos moldes do art. 48, § 3º, da Lei nº 8.666/93, visto que a concessão desses prazos é incompatível com a celeridade que se pretende possibilitar com o pregão.
Caso esta situação venha de fato ocorrer, é preferível que se instaure um novo certame, arquivando-se o anterior, onde serão admitidos outros proponentes, além daqueles que já participavam do certame anterior, ampliando-se, assim, o universo de competidores.
Agora, se o pregoeiro constatar que a empresa que ofertou o menor preço está dentro dos limites de aceitabilidade preestabelecidos no edital, passamos à etapa seguinte, prevista no próximo inciso.
XIII encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas e da documentação exigida no edital, que incluirá certidões de regularidade perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o FGTS, bem como a negativa de falência e concordata;
XIV os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores SICAF, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;
De posse de uma classificação das ofertas, o pregoeiro irá solicitar à empresa primeira classificada que lhe apresente seu envelope contendo os documentos que foram exigidos no edital, podendo-se constatar agora se efetivamente aquela declaração inicial relativa aos documentos de habilitação foi realmente verdadeira.
O inc. XIII salienta que as certidões de regularidade perante a Fazenda Nacional (Fazenda Nacional porque a Medida Provisória por enquanto é dirigida somente à União), a Seguridade Social e o FGTS, bem como a negativa de falência e concordata, são indispensáveis. O edital poderá até ter solicitado ou dispensado outros documentos, dentre aqueles arrolados nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93, mas os destacados no inciso são imprescindíveis.
Outra possibilidade prevista no inc. XIV é a não-apresentação dos documentos que já constem do SICAF. Nesse caso, a empresa classificada em primeiro lugar, ao ser convocada a apresentar o invólucro contendo os documentos, deverá apresentar uma declaração de que os documentos que porventura não estejam inseridos naquele invólucro estão disponíveis para consulta eletrônica junto ao SICAF.
O próprio inciso assegura aos demais licitantes o direito de acesso aos dados da primeira colocada que constam do SICAF, razão pela qual deverá a Administração licitante ter disponível e desimpedido naquele momento um terminal de computador que possibilite o acesso ao cadastro informatizado de consulta.
É de se notar, como dissemos no início, que, em razão de todas as suas inovadoras características, o pregão deverá ser concluído no mesmo dia em que foi instaurada a sessão. Por esta razão é aconselhável que, quando da elaboração do ato convocatório (e esta observação é válida para todas as modalidades de licitação), se verifique, em razão do objeto licitado, a real necessidade de se solicitar um elevado número de documentos, visto que, uma vez exigidos, por exemplo, balanços patrimoniais, atestados de capacidade técnica, etc., estes documentos deverão ser efetivamente analisados, sendo que essa tarefa certamente demandará um tempo maior e conhecimentos mais específicos que nem sempre o pregoeiro possui.
O simples fato de uma empresa apresentar o balanço patrimonial visualmente impecável não quer dizer que ela efetivamente goza de uma saúde financeira satisfatória; tal fato deverá ser efetivamente avaliado pelo servidor que efetivamente possui conhecimentos técnicos específicos na área, sendo que este servidor pode ou não ser o pregoeiro.
XV no caso de inabilitação do proponente que tiver apresentado a melhor oferta, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante atenda às condições fixadas no instrumento convocatório;
XVII se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
Os incisos XV e XVII poderiam perfeitamente ter sido agrupados em um só, na medida em que apresentam a mesma providência.
Se, eventualmente, a empresa classificada em primeiro lugar, detentora, portanto, da melhor oferta, for inabilitada, o pregoeiro passará ao exame dos documentos da segunda classificada, e assim sucessivamente, até que encontre uma que tenha cumprido perfeitamente as exigências do edital.
XVI verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;
XVIII declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;
XX a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a preclusão do direito de recurso e adjudicação pelo pregoeiro ao vencedor;
Declarado o vencedor da licitação, os demais concorrentes inconformados com algum ato praticado durante a condução da sessão que lhes tenha causado algum prejuízo deverão, pela redação da Medida Provisória, manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, sob pena de ter este seu direito precluso, conforme prevê o inc. XX.
Apresentando o licitante inconformado imediata e motivada intenção de recorrer, deverá o pregoeiro consignar tal fato em ata; imediatamente fixar prazo de três dias (corridos) para que o licitante apresente por escrito suas razões do recurso; e também intimar os demais licitantes para que venham apresentar suas impugnações (contra-razões) ao(s) recurso(s) interposto(s), no prazo de três dias (corridos), que serão contados a partir do término do prazo do recorrente.
Surge aqui mais uma questão: o inciso determina que o licitante que tenha intenção de recorrer deverá manifestar-se imediatamente após o pregoeiro declarar quem foi o vencedor da licitação e motivar verbalmente esta sua intenção.
As razões de recurso deverão versar exclusivamente sobre o tópico questionado verbalmente durante a sessão ou o direito de recorrer sobre pontos não questionados verbalmente estaria precluso, como prevê o inc. XX?
Entendemos que o direito de recorrer administrativamente deve ser o mais amplo possível, não havendo que se falar em preclusão do direito de recurso. Ainda que chegue ao conhecimento da Administração alguma irregularidade que tenha sido praticada durante o certame e não tenha sido questionada por nenhum licitante, deverá ela acolher o recurso, como um genérico direito de petição, constitucionalmente previsto no art. 5º, inc. XXXIV, alínea "a", da CF/88.
XIX o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;
O inciso prevê a figura da anulação parcial, vale dizer, uma vez procedente o recurso, confirma-se que houve alguma ilegalidade durante o procedimento; desse modo deverão ser anulados somente os atos insuscetíveis de reaproveitamento. Localiza-se no procedimento o momento em que ocorreu a ilegalidade e anula-se a partir dali todos os atos seguintes, refazendo-os.
XXI decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação ao licitante vencedor;
XXII homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e
Estes incisos podem deixar transparecer uma contradição com o disposto no inc. XX, que atribui ao pregoeiro a competência para praticar o ato de adjudicação, sendo que, aqui, afirma-se que a autoridade competente (que certamente não é o pregoeiro, visto que o art. 3º, inc. IV, dá-nos a clara visão que são dois servidores diversos) fará a adjudicação do objeto ao licitante vencedor.
Depreende-se que a intenção da Medida Provisória foi a de prever duas situações distintas: a) se não houver a interposição de qualquer recurso, o próprio pregoeiro ficará incumbido de adjudicar o objeto da licitação ao vencedor; b) se houver recurso, ele será recebido, analisado e respondido, quando, então, a autoridade competente (que deve ser identificada no organograma de cada órgão licitante) procederá à adjudicação e, ato contínuo (observando-se a seqüência prevista na Medida Provisória), à homologação do certame e convocará o adjudicatário a assinar o contrato num prazo que já deverá ter sido obrigatoriamente predefinido no edital.
XXIII se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVII.
Recusando-se o licitante vencedor a assinar o contrato, dentro do prazo de validade de sua proposta, o pregoeiro deverá convocar, em ordem seqüencial, os licitantes classificados, até que um deles aceite celebrar o contrato.
Note-se que este inciso remete-nos ao texto do inc. XVII, que, por sua vez, em momento algum deixa entrever a mesma condição prevista no art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93, qual seja a de que o licitante que venha contratar com a Administração sujeite-se às mesmas condições (inclusive quanto ao preço) do primeiro classificado que se recusa assinar o contrato. Nem há que se falar em aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93, porque tal aplicação subsidiária deve ocorrer somente nos casos em que a Medida Provisória nº 2.026/2000 for omissa; já nos casos em que ela disciplinar de modo diverso daquele previsto na Lei de Licitações, afastada estará sua aplicação subsidiária. Neste caso, a Medida Provisória, disciplinou de modo diverso, ao registrar que o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes até a apuração de uma que atenda ao edital, sem, contudo, deixar condicionado esse exame à aceitação das mesmas condições do primeiro colocado.
Já com relação à aplicação de uma sanção à empresa vencedora da licitação que imotivadamente se recusa assinar o contrato, a Medida Provisória é omissa, sendo que aí sim devemos socorrer-nos subsidiariamente das normas da Lei 8.666/93, que, em seu art. 81, caput, determina que "a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas".
Portanto, uma recusa imotivada (cujo motivo será avaliado, quando da concessão do prazo para o exercício da ampla defesa) do adjudicatário em assinar o contrato não pode ficar impune, cabendo ao edital estipular de antemão qual será a sanção que ele estará sujeito, se incorrer em tal prática.
