1. Introdução.

A busca por uma aplicação socialmente adequada do Direito deve ser o objetivo precípuo de todo operador do Direito, que, nesse fito, buscará uma plena interação entre seus valores pessoais, os valores máximos do Direito (Justiça, Solidariedade, Paz, Poder, Segurança e Ordem) e os anseios da sociedade. O escopo do presente trabalho reside em demonstrar os elementos básicos e a patente atualidade de que se reveste a Teoria Egológica do Direito de Carlos Cossio.

Nascido em San Miguel de Tucuman, Argentina, em 1903, Cossio foi professor de Filosofia do Direito das Universidades de La Plata e de Buenos Aires e é autor de obras de inestimável valor nessa área, entre as quais destacamos: La Valoración Jurídica y la Ciência del Derecho (1941), obra em que primeiro expôs sua teoria egológica e sob a qual se fundamenta grande parte deste momento do nosso estudo; La Teoria Egologica del Derecho y el concepto jurídico de liberdad (1944); El Derecho en el derecho judicial (1945) e La Teoria Egologica del Derecho: su problema e sus problemas (1963). Interessante também é o seu estudo intitulado Problemas Escogidos de la Teoria Pura del Derecho (1952), onde expôs os aspectos que considerava falhos ou nebulosos na teoria de Kelsen.

Não obstante o fato de Cossio haver tecido críticas à Teoria Pura do Direito, não é adequado referir-se ao jus-filósofo Argentino como "anti-kelseniano", como alguns o fazem, posto que é patente a influência do mestre austríaco sobre seu pensamento, conforme veremos adiante. Se enquanto jurista Cossio sofreu forte influência de Kelsen, não menos relevante foi a influência da Phänomenologie de Edmund Husserl, enquanto filósofo. Tendo em vista que a fenomenologia, mais especificamente em sua vertente existencialista, permeia todo o pensamento cossiano, faz-se necessário analisá-la, pois, embora que sucintamente.

2. A Fenomenologia.

A Fenomenologia é uma corrente filosófica surgida no início deste século, cujo principal objetivo é uma investigação e descrição direta dos fenômenos enquanto conscientemente experimentados, sem teorias sobre suas explicações causais, tão livre quanto possível de preconceitos e pressuposições inverificáveis, descrevendo-os assim com a máxima fidelidade possível. Esta corrente apresenta duas vertentes: a vertente essencialista e a existencialista, conquanto que somente esta última nos interessa neste estudo, visto que é nela que reside o nexo entre o egologismo e a fenomenologia.

Embora o existencialismo possa tomar feições relativamente diferentes dependendo do estudioso ou do fenômeno estudado, há, como nos assevera Machado Paupério ^[1], cinco noções fundamentais concernentes a qualquer delas: as noções de intencionalidade, temporalidade, transcendência, de subjetividade e de liberdade e a noção de valor.

A Fenomenologia, diz ainda Paupério, "dá à investigação filosófica o encargo de captar diretamente tudo aquilo que de imediato nos é trazido ao mundo da específica objetividade da consciência", pretendendo deste modo "fixar descritiva e analiticamente o puramente dado na consciência, na sua multiplicidade, nas suas diferenças e nas suas respectivas e originais estruturas". Dada esta breve noção do que vem a ser a Fenomenologia, acreditamos já ser possível adentramos com mais propriedade no âmbito da Teoria Egológica.

3. Teoria Egológica do Direito ou Egologismo Existencial.

O egologismo jurídico é uma aplicação das noções da fenomenologia existencial à experiência jurídica. Para delimitar o objeto da ciência do direito, Carlos Cossio apoiou-se na teoria dos objetos de Husserl, a qual sintetizou, reconhecendo então quatro regiões ônticas, i.e., quatro modos de distinguir os objetos em função de seus caracteres, em função do ato gnoseológico correspondente, ou seja, do modo como apreendemos os diferentes tipos de objetos e o respectivo método. Destarte, temos:

Nos objetos culturais, distingue-se um substrato (suporte fático) e um sentido sustentado por esse, em função do qual se valora positiva ou negativamente qualquer que seja esse objeto. Cossio diferencia os objetos culturais em mundanais e egológicos, conforme o suporte fático seja físico ou uma conduta humana. Esse é um dos pontos-chave de seu pensamento, pois o substrato do Direito é a conduta humana em interação intersubjetiva, "o ego agindo em sua fluente liberdade", o que faz do Direito um objeto egológico e o distingue da moral (não-bilateral). Eis porque a teoria cossiana é denominada Teoria Egológica do Direito.

A teoria egológica propugna uma visão tripartida da experiência jurídica, sendo formada por componentes lógicos, componentes estimativos e componentes dogmáticos. Estes componentes são caracterizados por Cossio de acordo com o seguinte esquema:

Toda a experiência jurídica, desde uma norma e até mesmo o Ordenamento Jurídico em si, tem esta feição tripartida. Podemos notar que Cossio se distancia da relação que Kant define entre empírico e contingente; racional e necessário, uma fez que considera a norma (frente à experiência jurídica) contingente a despeito de ser eminentemente racional. Mas também a norma, como dissemos, é dotada de elementos lógicos, estimativos e dogmáticos.

Faz-se necessário, pois, para que se possa compreender o fenômeno como um todo, analisar essa experiência, este substrato, em toda a sua multiplicidade, em seus elementos formais e materiais; necessários e contingentes. No que acabamos de dizer, fica evidenciado uma vez mais como a filosofia fenomenológica norteia a análise egológica do "ser" jurídico.

A Jurisprudência, como não é coisa distinta, mas sim, faz parte da experiência jurídica, também se apresenta tripartida. A ‘Ciência del Derecho Positivo’ trata do direito vivido, que é o único real e existente, apresenta-se dividida em: Dogmática Jurídica, Lógica Jurídica e Estimativa Jurídica. Estas três perspectivas devem ser utilizadas, e esta é a tarefa do jurista, cada uma cumprindo seus respectivos enfoques, para que ao final se abarque plenamente o objeto unitário que as três reconstituem ao sintetizarem-se. ^[2]

Detalhe interessante que nos traz Mª Helena Diniz ^[3] é que Cossio definia a Jurisprudência como "ciência normativa", não por ter a norma por objeto, mas porque o jurista conhece seu objeto por meio de normas.

3.1. Dogmática Jurídica

A Dogmática Jurídica é a criação racional da ciência do direito, corresponde ao que chamamos de Teoria Geral do Direito, que concebe toda a experiência jurídica como uma unidade, e se constitui definitivamente com Jhering, conforme assevera Cossio.

Não discorreremos aqui sobre os pormenores da Dogmática Jurídica. De qualquer modo, fica a importante noção de que, apesar de limitarem-se suas análises a tratar a norma com a lógica do ser, a Dogmática Jurídica exerce papel cabal dentro da integração fenomenológica dos diversos aspectos (necessários e contingentes) que visam compreender plenamente essa experiência.

3.2. Lógica Jurídica

Como dissemos anteriormente, foi inestimável a influência que Hans Kelsen exerceu sobre o pensamento jurídico de Carlos Cossio. Eis que chegamos no momento de explicar em que, sobremaneira, reside tal influência mais detalhadamente.

O grande mérito do autor da Teoria Pura do Direito, foi ter demonstrado que a norma jurídica não se resume a um enunciado, um ser, acerca de um certo objeto; é, em contrário, uma prescrição, um dever-ser. Neste sentido, nos diz Kelsen que "o ‘dever ser’ simplesmente expressa o sentido específico em que a conduta humana é determinada por uma norma. Tudo o que podemos fazer para descrever esse sentido é dizer que ele é diferente do sentido em que dizemos que um indivíduo efetivamente se conduz de certo modo, que algo efetivamente ocorre ou existe." ^[4] O emprego do "dever ser" conduz a um grau de liberdade antes impensável dentro da lógica do "ser".

De fato, um dos pontos que mais marcantes da Teoria Pura do Direito de Kelsen é a sua afirmação de que não é correto dizer que "a liberdade de um, termina onde a do outro começa", posto que uma liberdade delimitada, não pode ser concebida como liberdade.

A Liberdade deve ser plena; o Direito surge exatamente para garantir que as ações livres de um não sejam nocivas aos demais, mas a liberdade não é por isso tolhida, posto que além das inúmeras possibilidades ocasionadas pelo princípio de que "tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido" e da generalidade da norma jurídica, há ainda a possibilidade de seu descumprimento, a que deve seguir-se a devida sanção prevista.

Apesar de ter Kelsen observado todas essas dimensões inerentes às proposições jurídicas, sua representação da estrutura lógica da proposição normativa não alcançou êxito no sentido de abrangê-las, o que só foi conseguido por Cossio, que assimilou e desenvolveu a representação kelseniana. A representação de Kelsen pode ser expressa da seguinte maneira:

"Se ‘F’ é, deve ser ‘P’" ou "dado ‘F’ deve ser ‘P’"

Ou seja, dado um fato (F), deve ser prestação (P). Este seria um exemplo do que Kelsen define como norma primária. Têm-se ainda as normas secundárias, que podem ser assim representadas:

"Se ‘não-P’ é, deve ser ‘S’" ou "dado ‘não-P’ deve ser ‘S’"

O que significa dizer que, se não se verifica a prestação (não-P), uma sanção (S) deve ser aplicada. Ou, dada a não-prestação, deve ser aplicada uma sanção.

O principal mérito de Carlos Cossio foi ter unido os dois juízos hipotéticos condicionais que Kelsen considerava isoladamente, como norma primária e secundária, em uma única norma, denominada "Juízo Hipotético disjuntivo" por unir as duas estruturas proposicionais em função da conjunção disjuntiva "ou". A proposição disjuntiva de Cossio une em uma única norma as hipóteses da conduta lícita e ilícita. Podemos interpretá-la da seguinte maneira:

"Dado um fato temporal (Ft) deve ser prestação (P) pelo sujeito (Ao) face ao sujeito pretensor (Ap), ou dada a não prestação deve ser a sanção pelo funcionário obrigado (Fo) face à comunidade pretensora (Cp).

O juízo hipotético disjuntivo – a lógica do ‘dever ser’ Cossiana – conserva e aprimora aquilo que constitui um dos principais legados da lógica Kelseniana – a Liberdade, posto que a cópula do dever ser’ representa em um juízo a liberdade que se efetiva na conduta. Liberdade esta que é uma das noções fundamentais da fenomenologia existencial e, como não poderia deixar de ser, é também o cerne do Egologismo existencial de Carlos Cossio.

3.3. Estimativa Jurídica

Chegamos enfim ao ponto culminante da teoria egológica de Cossio: A Estimativa Jurídica. É no momento da aplicação estimativa jurídica, na valoração, que teremos a maior aproximação entre os demais elementos da Ciência Jurídica (normas, valores jurídicos, estrutura lógica, doutrina etc.). Com efeito, ao passo que a norma é tida como "expressão conceitual da conduta", a "valoração está na conduta, como a própria matéria está" ^[5].

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Como dissemos anteriormente, para conhecer um substrato, que no caso trata-se de uma determinada conduta humana, deve-se recorrer ao método empírico-dialético, estabelecendo um movimento contínuo de ida e volta do substrato ao sentido até que o espírito sinta-se suficientemente inteirado do sentido que se deve aferir ao substrato em questão. Disto se conclui que "a verdade jurídica será, pois, a maior ou menor força de convicção da sentença, o erro jurídico sendo a arbitrariedade". ^[6]

Em uma primeira análise, superficial, a respeito da aplicação do método empírico-dialético à valoração jurídica, à sentença judicial mais precisamente, concordamos com tal assertiva a respeito da verdade jurídica e do erro jurídico como arbitrariedade, mas, por outro lado, ocorreu-nos que desta maneira não só o erro jurídico seria fruto de uma arbitrariedade como também todas as outras valorações de conduta, todas as sentenças judiciais.

Tal pensamento não foi de todo descabido, pois se é o espírito que interrompe o processo de compreensão em um dado momento, nada impede que uma mesma pessoa, um mesmo juiz, p.ex., decida agora sobre certo caso de uma maneira diferente do que decidiria se este mesmo caso se lhe apresentasse daqui a uma semana, pelo simples fato de que nessas duas ocasiões tal juiz estava com diferentes disposições de espírito.

No entanto, após uma melhor análise acerca da aplicação de tal método à experiência jurídica, tivemos a oportunidade de perceber a dimensão, a exatidão com que Cossio captou a essência da vivência jurídica em seu momento valorativo. Bastou-nos levar em conta que aquilo que Cossio pretendeu transmitir com seu método de compreensão não é a valoração jurídica como algo fictício, mas sim como a vivenciamos!

A questão da verdade jurídica foi bastante explorada por Cossio, sendo, inclusive, tema central de uma de suas obras, a Teoria de la verdad jurídica, de 1954. Uma razão para tal ênfase, é que Cossio ressalta sobremaneira a importância da valoração, da sentença judicial, que considera um como sendo um momento vivo da interpretação.

De acordo com a egologia existencial, o juiz não deve se limitar à interpretação literal da lei ou à intenção do legislador como faziam os exegetas. A lei em seu aspecto gramatical não passa de um mero objeto mundanal. Como já foi dito, também a norma é composto de elemento lógico, estimativo e dogmático, portanto, egológico. A norma em si traz valorações sobre a conduta a que se refere, pois "por um lado, norma é a menção conceitual da conduta, indo compreendidas, portanto, nesta menção, a menção do substrato e a menção do sentido em sua unidade cultural ^[7]."

Ao versar sobre a teoria egológica em sua Filosofia do Direito, Reale critica Cossio por "reduzir a norma a uma pura lente de aferição da conduta, arrancando-a da experiência jurídica, da qual é um dos elementos constitutivos essenciais, para convertê-la em mero esquema lógico", mas tal crítica faz-se infundada até mesmo em virtude do que já verificamos da teoria egológica sobre a norma, que não reduz de forma alguma a norma a um "esquema lógico"(sobre ela incidem valores tanto no momento de sua criação pelo legislador, como também no momento de sua interpretação e aplicação pelo jurista), nem muito menos arranca esta da experiência jurídica (a norma é expressão da conduta, que por sua vez é o cerne da experiência jurídica).

A sentença, nos diz Cossio em La Valoración Jurídica y la Ciência del Derecho, está sempre em função da lei, como espécie em relação ao gênero. A lei estabelece disposições gerais sobre a conduta; a sentença é uma criação dentro da subsunção.

Ao analisar o substrato, o juiz faz uso das normas e dos valores, incluindo seus valores pessoais, para chegar às várias soluções possíveis e, dentre elas, escolher a que melhor realize os valores jurídicos. Ou seja, o juiz deve optar pela espécie que realize o máximo possível de Justiça, Solidariedade, Paz, Poder, Segurança e Ordem. E, embora Cossio conceba estes valores como hierarquicamente dispostos em um plexo axiológico, afirma que eles devem ser realizados em conjunto, posto que "não pode existir segurança se a ordem vigente a exclui", "a solidariedade há de se dar dentro da paz e a justiça dentro da solidariedade".

Em relação a estes valores jurídicos, é interessante ressaltar que, na doutrina egológica, eles não são fins a ser alcançados, não são ideais teleológicos, mas são valores que devem ser realizados. Os valores jurídicos não são como uma estrela polar, em função da qual se guiam os juristas, são antes, valores a serem realizados e estes valores são inerentes a qualquer conduta. Nesse sentido, o jus-filósofo argentino afirma com propriedade que "a conduta é sempre alguma Justiça, alguma solidariedade, paz, segurança, algum poder ou alguma ordem."

Por fim, cumpre ressaltarmos certas idéias permeiam toda a teoria egológica e que, a nosso ver, sinalizam uma mudança de mentalidade no que concerne ao posicionamento do jurista diante desta complexa faceta de nossa existência que é o Direito.

Nos referimos à noção de que o jurista não é um mero expectador do Direito, posto que ele "recria o direito" em cada uma de suas interpretações ou decisões. Seus valores pessoais influenciam e são influenciados ao longo de sua vivência. Nos referimos à idéia de que a justiça não deve ser almejada ou idealizada, deve sim, ser REALIZADA em cada um de nossos atos. Em suma, que uma noção em especial seja enlevada:

Os Juristas não são operadores do Direito, mas sim, Protagonistas!

Notas

01. Machado Paupério, A Filosofia do Direito e do Estado e suas Maiores Correntes, Rio de Janeiro, 1980.

02. Carlos Cossio, La Valoración Juridica y la Ciencia del Derecho, 2.ed., Buenos Aires, 1954.

03. Maria Helena Diniz, A Ciência Jurídica. 3.ed. São Paulo, 1995.

04. Hans Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado, 3.ed., São Paulo, 1998

05. Carlos Cossio, op.cit.

06. A.L. Machado Neto, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, São Paulo, 1969.