RESUMO
As questões de ordem pública são imperativos que norteiam a correta aplicação da atividade jurisdicional. Delas não se podem afastar os litigantes ou o julgador. A relação jurídica processual traz ínsita a exigência de atividade descrita formalmente pela norma jurídica para que se consiga a devida prestação jurisdicional. Por outro lado, embora deva o juiz se pronunciar de ofício sobre os preceitos de ordem pública, os requisitos de admissibilidade recursais fazem surgir a indagação sobre a possibilidade de os Tribunais se manifestarem ex officio sobre os preceitos de ordem pública, sendo que o debate da doutrina e da jurisprudência se intensifica quando se está a falar especificamente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, em face do instituto do prequestionamento. É nesse contexto que o presente trabalho apresenta um estudo sobre a necessidade de prequestionamento em relação às questões de ordem pública. A análise dos diversos institutos legais de ordem pública revela-nos a imprecisão e diversidade dos referidos institutos. Outrossim, as divergências quanto à conceituação do prequestionamento faz com que se adote procedimentos diversos ao se tentar fazer chegar aos Tribunais Superiores a análise das questões de ordem pública.
1. INTRODUÇÃO
As questões de ordem pública, que refletem a supremacia do interesse público sobre o interesse particular, são imperativos que devem ser reconhecidos de ofício pelo julgador para que se tenha a correta prestação jurisdicional por parte do Estado-juiz. De difícil enumeração e classificação, referidos preceitos são encontrados no controle de constitucionalidade das leis, bem como nas leis substantivas e processuais.
No âmbito processual, destacam-se como preceitos de ordem pública os pressupostos processuais e as condições da ação, sendo que tais questões devem ser decididas pelo julgador antes do pronunciamento sobre o mérito da demanda. As disposições do art. 267, § 3º, com reforço das determinações do art. 301, § 4º, ambos do CPC, tornam controvertida a questão dos limites para que o julgador de primeiro e segundo graus, bem como para os de instância superior, se pronunciem sobre as questões de ordem pública.
Em relação ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, há o instituto do prequestionamento, sobre o qual não há na doutrina e na jurisprudência uniformidade na conceituação, formas, natureza jurídica e limites de ocorrência.
Neste ínterim, temos, dentre outras, questões do tipo: Que são questões de ordem pública? Podem as questões de ordem pública ser reconhecidas de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição? O que seria prequestionamento? Qual sua natureza jurídica e âmbito de aplicação? Há necessidade de prequestionamento no que se refere às questões de ordem pública?
O objetivo do presente trabalho é justamente responder a essas perguntas e as que com elas guardem relação, sobretudo, expondo as razões pelas quais acreditamos ser necessário o instituto do prequestionamento também para as questões de ordem pública. Para tanto, faremos uma abordagem sobre os preceitos de ordem pública, expondo o conceito, as espécies e os posicionamentos de alguns dos mais renomados doutrinadores brasileiros.
Posteriormente, buscaremos destacar as dificuldades para a conceituação do prequestionamento, seu histórico, natureza jurídica, destacando a divergência de entendimentos entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
Ao término, apresentaremos o cotejo entre as questões de ordem pública e o prequestionametno, seguindo uma linha de entendimento onde se tenta evidenciar a impossibilidade de que os Tribunais Superiores reconheçam uma questão de ordem pública, sem que esta esteja decidida pelo acórdão do Tribunal local.
2. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA
2.1. Conceito
O direito constitui uma unidade orgânica no plano científico. Não obstante haja referida unidade fundamental, deve-se diferenciar duas categorias, uma de direito público e outra de direito privado [1].
No espaço do direito privado, ressalta Calmon de Passos, verbis:
"... a ordem jurídica abdica de definir a conseqüência imputável à conduta, deixando essa definição à vontade dos próprios sujeitos envolvidos na situação qualificada como suposto normativo. Cuida-se da vasta área reservada ao que se denomina de autonomia privada. Atende-se, aqui, à evidência de que, sendo o homem, por natureza, liberdade, deve ser-lhe deferido, ao máximo, o poder de opção, entendendo-se como permitido tudo quanto juridicamente não previamente tipificado como proibido ou devido." [2]
Já o direito público tem o escopo de disciplinar os interesses sociais, bem como os interesses do próprio Estado, sendo que tal ramo de direito somente de forma reflexa cuida da conduta individual. Celso Antônio Bandeira de Mello doutrina que "a indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis" [3].
Por sua vez, Ada Pelleguini Grinover pondera que o processo exige atividade típica, ou seja, descrita formalmente pela norma jurídica, sendo que os atos que a compõem já são traçados previamente pelo legislador [4]. Assim, temos que a regulamentação normativa dos atos processuais contribui para que se atinja o objetivo de realização da atividade jurisdicional. O doutrinador Humberto Theodor Júnior reforça tal assertiva, aludindo que "o ato praticado, concretamente, é típico ou perfeito quando se amolda exatamente ao padrão da lei; é atípico, ou defeituoso, quando dele se afasta" [5].
Há também referência doutrinária quanto à expressão "Ordem Pública". Caio Mário a ela se refere como princípios de ordem pública, destacando que são princípios de direito privado que, "tendo em vista a natureza especial da tutela jurídica e a finalidade social do interesse em jogo, compõem uma categoria de princípios que regem relações entre particulares, a que o Estado dá maior relevo em razão do interesse público em jogo" [6].
É impreciso e vago o conceito. Pode-se, entretanto, destacar que ordem pública implica a prevalência do interesse geral sobre o individual. Como acentuam Enrique R. Aftalión, Fernando Garcia Olano e José Vilanova, "embora seja indiscutível que todas as leis têm finalidade social, é certo que, em algumas, a finalidade social aparece num plano mais destacado, por exemplo, a legislação sobre o casamento, sobre o serviço militar, até chegarmos ao seu grau máximo, com o estado de sítio ou ditadura constitucional" [7].
É certo que a dificuldade na conceituação de ordem pública depende da evolução do direito, eis que os momentos históricos dão ênfase a valores sociais diversos. A acepção moderna do termo é ampla em face das ideologias do tipo social próprias do Estado intervencionista contemporâneo [8].
Entende-se, assim, por questões de ordem pública, as matérias de interesse de toda a sociedade, situadas acima das disposições dos sujeitos de uma relação jurídica, devendo ser, assim, analisadas de ofício pelo órgão jurisdicional, independentemente de qualquer pedido expresso das partes de uma relação processual.
As questões de ordem pública são encontradas: a) no controle concreto de constitucionalidade das leis; b) nas questões assim expressamente definidas em lei (v.g. art. 1º do CDC [9]); c) nas nulidades absolutas e de fundo, previstas nas leis substantivas e processuais, respectivamente (v.g. art. 122, do NCC [10]; art. 113, 267, § 3º e 301, § 4º, CPC).
É necessário que se discorra, ainda que de forma sucinta, sobre tais questões de ordem pública, de forma a agrupá-las e proporcionar uma visão geral sobre os preceitos de categoria pública que fazem parte do sistema jurídico vigente. É o que se fará a seguir.
2.2. Controle de constitucionalidade incidental
O controle de constitucionalidade difuso, concreto, ou incidental outorga aos juízes e tribunais o poder de afastar a aplicação da lei in concreto (arts. 97, 102, III, a e c, 105, II, a e b, da CF/88), quando restar caracterizada hipótese de inconstitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido à apreciação jurisdicional [11]. Tal forma de controle somente se incorporou ao direito pátrio a partir da CF/46, conforme demonstra Gilmar Ferreira Mendes:
"o sistema de declaração de inconstitucionalidade por todos os juízes e tribunais, exigida, no caso destes, a observância do quorum especial, e a suspensão pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional, pelo Supremo Tribunal, foram incorporados pela Constituição de 1946 (arts. 101, III, b e c, 200 e 64), pela Constituição de 1967/1969 (arts. 119, III, a, b, c, 116, e 42, VII) e pela Constituição de 1988 (CF, art. 97 e 52, X)." [12]
A assertiva de que o controle de constitucionalidade constitui questão de ordem pública decorre da natureza do instituto. Com efeito, o autor acima referido destaca que "a característica fundamental do controle concreto ou incidental de normas parece ser o seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no qual a questão constitucional configura ‘antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existência ou inexistência da relação jurídica" [13].
A questão de constitucionalidade deve ser suscitada pelas partes litigantes ou pelo Ministério Público, podendo, também, ser reconhecida ex officio pelo órgão jurisdicional [14].
O reconhecimento da inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público pode ser pleiteado pela parte como fundamento de ação em qualquer processo, mas não pode ser objeto de pedido em sentido estrito. A declaração de inconstitucionalidade pelo controle difuso, como fundamento do pedido ou da defesa, não fica acobertada pela autoridade da coisa julgada, conforme destaca Alexandre de Moraes [15]. Com efeito, uma vez posto o litígio em juízo, o Poder Judiciário, ao solucioná-lo, deverá analisar, de forma incidental, a constitucionalidade ou não de uma lei ou ato normativo, sendo certo que, nos termos do art. 469, III, do CPC, não faz coisa julgada a apreciação de questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.
No controle de constitucionalidade descentralizado ou difuso, o órgão judicial, em qualquer processo, tem a faculdade e a obrigação de não aplicar a um caso concreto as leis e atos normativos que considerem inconstitucionais [16].
Portanto, o controle de constitucionalidade incidental pode ser entendido como sendo uma questão de ordem pública, na medida em que deve ser reconhecida de ofício pelo órgão julgador de 1º e 2º graus, por configurar referido controle um episódio que antecede o pronunciamento do magistrado sobre a questão de mérito objeto do litígio.
2.3. Questões de ordem pública previstas na legislação substantiva
Há normas que expressamente dispõem sobre a sua condição de ordem pública, realçando que seus preceitos normativos não podem ser desconsiderados pelos sujeitos a ela submetidos.
O Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, dispõe em seu artigo 1º, verbis: "o presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias."
José Geraldo Brito Filomeno destaca que as normas consumeiristas "... são de ordem pública e interesse social, o que equivale a dizer que são inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de consumo..." [17], ressaltando que "... o Estado procura regular, através de disposições legais cogentes, o conteúdo de certos contratos, de modo que as partes fiquem obrigadas a aceitar o que está previsto na lei, não podendo, naquelas matérias, regular diferentemente seus interesses" [18].
Embora de forma não expressa como o preceituado pelo Código de Defesa do Consumidor, há previsão, na legislação material, de diversas questões de ordem pública, conforme se verificará.
No âmbito do direito do trabalho, em que se visa ao amparo do trabalhador com a limitação sua autonomia de vontade em relação aos direitos laborais que lhe são favoráveis, há preceitos com forte dose de atuação estatal, podendo ser destacadas as disposições do art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, verbis: "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação."
Em comentário ao referido dispositivo legal, Valentin Carrion ressalta que "os direitos trabalhistas, inclusive o de pleitear o cumprimento do que dispõe a lei, são irrenunciáveis na vigência do contrato de trabalho..." [19]. Temos, portanto, que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis por parte do trabalhador [20].
A primazia dos preceitos de ordem pública na formação do conteúdo do contrato de trabalho também está expressamente enunciado no art. 444 da CLT, que dispõe, verbis: "as relações de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes".
No que se refere ao direito civil, eram exemplo de norma de ordem pública as disposições do art. 230 do antigo Código Civil Brasileiro, que dispunha, verbis: "o regime dos bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável."
Antes da celebração, podiam os nubentes modificar o pacto antenupcial para alterar o regime de bens. Tornando-se célebre, entretanto, o casamento, este se tornava imutável. Até mesmo na hipótese de reconciliação de casais separados em juízo, a nova instituição da sociedade conjugal se dava no mesmo regime de bens que vigorara anteriormente [21].
Com a entrada em vigor do Novo Código Civil, o regime de bens não é mais irrevogável, nos termos do § 1º do art. 1.639 deste estatuto legal.
Já o art. 426 do NCC dispõe: "não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva."
Assim, o nosso ordenamento jurídico não admite sucessão contratual, estando expressamente proibidos os pactos sucessórios, não podendo ser objeto de contrato herança de pessoa viva.
Entretanto, segundo Carlos Alberto Gonçalves, há exceções a tal regra: "a) é permitido aos nubentes dispor, no pacto antenupcial, a respeito da recíproca e futura sucessão; b) podem os pais, por ato entre vivos, partilhar o seu patrimônio entre os descendentes (art. 1.776); c) admite-se a estipulação, no pacto antenupcial, de doações para depois da morte do doador (art. 314)" [22].
A lei também impõe limitações à liberdade de doar, visando preservar o interesse social, o interesse das partes e de terceiros. É proibida a doação pelo devedor já insolvente, ou por ela reduzido à insolvência, por configurar fraude contra credores (NCC, art. 158 [23]). Nos termos do art. 549 do NCC [24], é vedada a doação da parte inoficiosa, ou seja, a liberalidade que exceder a parte que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.
No âmbito do direito tributário, podemos citar como exemplo de norma de ordem pública o preceituado no art. 123 do Código Tributário Nacional, que consubstancia, verbis: "salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes."
Segundo referido dispositivo, no caso de uma pessoa física, por exemplo, que tem obrigação de pagar o imposto de renda (art. 45 do CTN), ajustar com o seu empregador que este deverá pagar o imposto, não poderá o empregado, se o empregador descumprir a avença, opor tal ajuste contra a Fazenda Pública [25].
Com os exemplos acima citados, tem-se uma sucinta visão da abrangência das questões de ordem pública que são encontradas na legislação substantiva. Tais preceitos legais têm o condão de não serem derrogáveis pela vontade das partes, sendo que os sujeitos de direito não podem, no particular, regular seus interesses de forma diversa daquela prevista na legislação.
2.4. Questões de ordem pública previstas na legislação processual
Ao magistrado compete, no exercício da função jurisdicional, apreciar duas relações jurídicas distintas conforme destaca Humberto Theodoro Júnior, verbis:
"a) a relação processual, que é de ordem pública e nasce da propositura da ação e se aperfeiçoa com a citação do demandado, vinculando, assim, autor, juiz e réu (iudicium est actus trium personarum);
b) a relação de direito material, que é objeto da controvérsia existente entre as partes (lide ou litígio) e que configura o mérito da causa, comumente de natureza privada. Identifica-se pela causa petendi e pelo pedido que o autor formula na petição inicial." [26]
Assim, ao decidir a pretensão do autor, cabe ao juiz se manifestar sobre a relação processual que trata das questões preliminares, bem como decidir sobre o mérito da causa. A questão de fundo do processo é fixada, como regra, no pedido formulado pelo autor. O pedido é o objeto da ação, tendo o condão de delimitar o objeto litigioso da demanda [27], consistindo naquilo que se pretende atingir com a prestação jurisdicional almejada [28].
Nos termos do art. 2º do CPC, "nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais". Tem-se, portanto, que a atividade jurisdicional é exercida somente quando há provocação da parte interessada, conforme se percebe da leitura do art. 262 do CPC [29].
O pedido que desencadeia a demanda judicial é veiculado na petição inicial, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior, verbis: "petição inicial e sentença são os atos extremos do processo. Aquela determina o conteúdo desta. Sententia debet esse libello conformis. Aquela, o ato mais importante da parte, que reclama a tutela jurídica do juiz; esta, o ato mais importante do juiz, a entregar a prestação jurisdicional que lhe é exigida." [30]
Há distinção [31] entre o pedido imediato, que é a tutela judicial pretendida pelo autor na inicial, que pode ser, por exemplo, declaratória, constitutiva ou condenatória, no âmbito do processo de cognição, e o pedido mediato, que é o bem da vida que o sujeito ativo da relação processual afirma lhe ser de direito.
Ocorre que, na análise de determinados temas, cabe ao magistrado emitir juízo de ofício, independentemente de pronunciamento das partes, quando se depara com preceitos de ordem pública processuais, que tratam, em regra, de pressupostos processuais e condições da ação. Tudo para se observar o comando constitucional previsto no art. 5º, LIV, da CF/88, que dispõe que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
Tem-se, como exemplo, as disposições do § 4º do art. 301 do CPC, que estabelece que, antes de se pronunciar a respeito da questão de fundo (mérito da causa), compete ao órgão julgador emitir juízo sobre: a) inexistência ou nulidade de citação; b) incompetência absoluta; c) inépcia da petição inicial; d) perempção; e) litispendência; f) coisa julgada; g) conexão; h) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; i) carência da ação; j) falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.
O § 4º do art. 301 do CPC afasta expressamente a necessidade de que o julgador, de ofício, manifeste-se sobre o compromisso arbitral. Este, nos termos da Lei nº 9.307, de 23.09.96, consiste em uma das formas de convenção de arbitragem, juntamente com a cláusula compromissória, que é definida como sendo a convenção através da qual as partes se utilizam de contrato no qual pactuam que se submeterão à arbitragem os litígios relacionados ao contrato possivelmente vindouros. Já o compromisso arbitral é o pacto específico de instituição do juízo arbitral diante de um litígio.
Cabe aqui destacar que, embora o § 4º do art. 301 do CPC se refira unicamente ao compromisso arbitral, na verdade, por equívoco do legislador, não se fez também referência à cláusula compromissória. Assim, ambas as formas de convenção de arbitragem não poderão ser objeto de pronunciamento de ofício pelo julgador. Cabe às partes o debate sobre a existência ou não da arbitragem. Não o fazendo, tacitamente ter-se-á que ambas estariam renunciando à arbitragem [32].
Assim, à exceção de convenção arbitral, os demais itens do art. 301 do CPC são, em regra, questões que dizem respeito à formação e ao desenvolvimento válido da relação jurídica processual (pressupostos processuais), bem como sobre o exercício regular da ação (condições da ação). Cabe ao magistrado se manifestar sobre tais tópicos, independentemente de argüição do contestante [33], nos termos do art. 301, § 4º, do CPC [34], em face da existência de interesse público no que diz respeito a tais questões. Dispõe, ainda, o parágrafo único do art. 245 do CPC que não há que se falar em preclusão quanto às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, que são as absolutas.
Cabe aqui também destacar que, em relação à natureza jurídica das condições da ação, nosso Código optou pela teoria do trinômio, destacando três categorias: os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito da causa.
Humberto Theodoro Júnior destaca que a decisão do magistrado terá natureza e efeitos diversos, conforme seja relacionada a cada uma das categorias do processo destacadas, verbis:
"a) o reconhecimento da ausência de pressupostos processuais leva ao impedimento da instauração da relação processual ou à nulidade do processo;
b) o da ausência das condições da ação redunda em declaração de carência da ação; e
c) o da ausência do direito material subjetivo conduz à declaração judicial de improcedência do pedido, e não da ação, como é de praxe viciosa e corriqueira na linguagem forense. " (35)
Portanto, tem-se que o direito processual é um ramo do direito público, eis que regula relação jurídica da qual o Estado faz parte, o que exige que suas normas busquem sobretudo a realização do interesse público na efetivação do escopo maior do processo, que é a prestação jurisdicional. Cabe, assim, ao magistrado se pronunciar sobre os vícios dos quais podem padecer os atos processuais, velando pelas exigências processuais essenciais para que se alcance o devido processo legal.
2.5. Pressupostos processuais
Os pressupostos processuais são requisitos heterogêneos de difícil enumeração, não havendo unidade doutrinária no particular.
Humberto Theodoro Júnior propõe a seguinte classificação, verbis:
"a) pressupostos de existência, que são os requisitos para que a relação processual se constitua validamente; e
b) pressupostos de desenvolvimento, que são aqueles a ser atendidos depois que o processo se estabeleceu regularmente, a fim de que possa ter curso também regular, até a sentença de mérito ou a providência jurisdicional definitiva." (36)
Ainda segundo o referido mestre, os pressupostos de existência válida ou de desenvolvimento regular do processo podem ser subjetivos, compreendendo a competência do juiz para a causa, a capacidade civil das partes e sua representação por advogado, e objetivos, que se relacionam com o procedimento, quais sejam: a) a observância da forma processual adequada à pretensão; b) a existência nos autos do instrumento de mandato conferido ao advogado; c) a inexistência de litispendência, coisa julgada, compromisso, ou de inépcia da petição inicial; e d) a inexistência de qualquer das nulidades previstas na legislação processual.
José Maria Tesheiner adotou a classificação de Galeno Lacerda, acrescentando o pressuposto da demanda, verbis:
"1.subjetivos, concernentes ao juiz: a jurisdição, a competência e a imparcialidade;
2. subjetivos, concernentes às partes: a personalidade judiciária, a legitimação para o processo e a capacidade postulatória;
3. objetivos: o pedido, a causa de pedir, a existência de nexo lógico entre ambos e, no caso de cumulação de pedidos, sua compatibilidade;
4. formais: os relativos à forma dos atos processuais;
5. extrínsecos à relação processual: a inexistência de impedimentos processuais, como a litispendência e a coisa julgada;
6. antes de todos eles, a demanda, isto é, o ato de pedir a tutela jurisdicional." [37]
Já Luiz Rodrigues Wambier vislumbra os seguintes pressupostos processuais da relação jurídica adjetiva: a. pressupostos processuais de existência: a.1. petição inicial; a.2. jurisdição; a.3. citação; a.4. capacidade postulatória (apenas de forma reflexa); b. pressupostos processuais de validade: b.1. petição inicial apta; b.2. órgão jurisdicional competente e juiz imparcial; b.3. capacidade de agir e capacidade processual [38].
Independentemente da classificação que se adote, podemos destacar que os pressupostos processuais são elementos de presença obrigatória para a existência e para a validade da relação processual e, no caso dos pressupostos processuais negativos, sua ausência é determinante para que a relação processual exista validamente, conseguindo-se, ao final, uma sentença de mérito.
2.5.1. Pressupostos processuais de existência
No que se refere à petição inicial, esta consiste no meio pelo qual o interessado na prestação jurisdicional exercita o seu direito público subjetivo de ação, eis que, nos termos do art. 262 do CPC, o processo civil começa por iniciativa da parte, não podendo o juiz proceder de ofício no campo da jurisdição contenciosa.
A inicial não é só o instrumento para constituição do processo, delimitando, também, o poder de decisão do órgão julgador, em face da correlação que deve haver entre a referida peça e a decisão do juiz, sendo considerada como projeto da sentença que o autor pretende do magistrado [39].
Segundo Luis Rodrigues Wambier, embora o ajuizamento da ação por meio da petição inicial acarrete a existência da relação processual, há leis específicas que autorizam a instauração do processo sem provocação do interessado, como no caso do habeas corpus [40]. Fora das hipóteses em que a lei dispense expressamente a exordial, sua ausência tem o condão de tornar inexistente a relação processual, nos termos do art. 263 do CPC.
A petição inicial que não preenche os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, ou possui algum dos defeitos constantes no art. 295 do CPC, não diz respeito à existência, e sim à validade da relação processual, tópico este que será objeto de considerações infra.
O segundo pressuposto processual de existência a ser analisado é a jurisdição. Esta é uma das funções desempenhadas pelo Estado [41], que, substituindo-se às partes, busca, de forma imparcial, a pacificação do conflito existente, declarando qual é o preceito pertinente ao caso concreto [42].
O Brasil adota o sistema de jurisdição una, em que toda a função jurisdicional é exercida pelo Poder Judiciário, salvo exceções constantes nos arts. 51, I, 52, I e II, e 55, § 2º da CF/88 [43]. Tal Poder é composto dos seguintes órgãos, nos termos do art. 92 da CF/88: a) Supremo Tribunal Federal; b) Superior Tribunal de Justiça; c) Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; d) Tribunais e Juízes do Trabalho; e) Tribunais e Juízes Eleitorais; f) Tribunais e Juízes Militares; e g) Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
Assim, tem-se que, para se preencher o pressuposto processual de existência consistente na jurisdição, a parte deve ajuizar ação por meio de petição inicial em um órgão devidamente investido nos poderes inerentes a tal função estatal. Já a questão de ser ou não o juízo competente ou imparcial é análise a ser feita para a aferição da validade da relação jurídica processual.
José Maria Tesheiner, ao discorrer sobre o tema, diz que um julgado proferido por órgão destituído de jurisdição é "... nulo ipso jure, incapaz de gerar a coisa julgada e, por isso mesmo, insuscetível de se convalidar pelo transcurso do prazo decadencial destinado à interposição da ação rescisória" [44].
No que se refere à citação, deve ser destacado que sua definição legal estabelece sê-la "... o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender" (art. 213 do CPC) [45]. Sem a citação do réu, não se aperfeiçoa a relação processual e torna-se inútil e inoperante a sentença. Com efeito, estabelece o art. 214 do CPC que, "para validade do processo, é indispensável a citação inicial do réu".
André de Luizi Correia chama atenção para a existência de divergência doutrinária no tocante à espécie de pressuposto processual que a citação representa, verbis: "Alguns autores afirmam tratar-se de pressuposto processual de existência, outros entendem tratar-se de pressuposto processual de validade, havendo, ainda, aqueles que sustentam ser a citação pressuposto de existência e validade do processo, da relação processual." [46]
Entendemos que a existência de citação é pressuposto de existência do processo, na medida em que a relação jurídica, sendo trilateral, depende de chamamento do réu ao processo, sendo que a simples relação linear, entre autor e juiz não é suficiente para gerar processo existente.
Já a citação sem vícios é requisito de validade do processo, eis que o código fulmina de nulidade expressa as citações "quando feitas sem observância das prescrições legais" (art. 247 do CPC) [47]. Com efeito, tendo a citação ocorrido, ainda que seja esta inválida, completa-se a relação jurídica processual [48]. Isto porque, uma vez reconhecido que a citação tem o escopo de viabilizar o exercício do contraditório, instaurando a relação jurídica processual, embora defeituosa, se o contraditório se estabelecer por outro meio, não há mais que se falar em nulidade do processo, eis que o objetivo foi alcançado, tudo nos termos do art. 214, § 1º do CPC [49].
Com efeito, não havendo se estabelecido o contraditório, por ausência de citação, a sentença que vier a ser proferida sem o chamamento do réu nunca transitará em julgado, por ser sentença inexistente, tendo em vista ter sido prolatada no bojo de processo que não se formou juridicamente.
A capacidade postulatória decorre dos arts. 5º, LXXIV, e 133 e 134 da CF/88, que determina que a jurisdição não pode ser exercida, salvo algumas exceções [50], sem que as partes estejam representadas ou assistidas por advogado.
Como pretende Tereza Arruda Alvim Wambier [51] e Luiz Wambier [52], poder-se-ia encará-la como pressuposto processual de existência, ante às disposições do art. 37, parágrafo único, do CPC, que estabelece que "os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos".
Ocorre que a capacidade postulatória deve ser entendida como pressuposto processual de validade, na medida em que a manifestação do advogado não se restringe à petição inicial, ocorrendo na imensa maioria de atos processuais, tais como contestação, reconvenção, recursos etc. Se algum desses atos não for praticado por advogado habilitado, o processo não será tido por inexistente [53]. No caso da contestação, haverá os efeitos da revelia; na reconvenção, perderá o réu a oportunidade de fazer pedidos em relação ao autor na mesma relação processual; e, na hipótese de recurso interposto por advogado sem procuração nos autos, haverá a preclusão consumativa, não podendo a parte recorrente renovar o apelo [54]. Se a peça a ser visada for a inicial, qualquer defeito desta, por si só, já caracteriza pressuposto processual de existência, conforme já visto anteriormente.
José Maria Tesheiner também considera tal pressuposto como sendo de validade, mas por outros fundamentos, verbis:
"De nossa parte, preferimos caracterizar a capacidade postulatória como requisito apenas de validade do processo, não de sua existência. As razões são várias. Parece-nos, em primeiro lugar, que a determinação dos pressupostos de existência do processo constitui matéria de teoria do processo, não podendo ficar sujeito a deslizes redacionais do legislador. Parece-nos, em segundo lugar, que, uma vez existente o ato e produzido os efeitos jurídicos próprios, não se pode reconduzi-lo à inexistência; pode-se apenas desconsiderar seus efeitos jurídicos, o que caracteriza exatamente a desconstituição por nulidade. Em terceiro lugar, o citado artigo diz que os atos não ratificados serão havidos como inexistentes, não que se tornem inexistentes. Em quarto lugar, o art. 37, parágrafo único, não constitui hipótese de falta de jus postulandi, mas de advogado sem autor, de mandatário sem mandante, que determina a ineficácia da sentença em relação a quem não participou do processo, embora em seu nome haja sido pleiteada a tutela jurisdicional." [55]
A capacidade postulatória, portanto, não deve ser encarada como pressuposto processual de existência da relação processual. Tal conclusão tem respaldo na conjugação do disposto nos arts. 37, parágrafo único do CPC, e 4º, da Lei nº 8.906/94. Com efeito, enquanto o primeiro dispositivo faz menção à inexistência jurídica, o segundo estabelece ocorrer nulidade, o que torna difícil a classificação da capacidade postulatória como pressuposto processual de existência [56].
2.5.2. Pressupostos processuais de validade
Esses pressupostos dizem respeito ao desenvolvimento válido e regular do curso processo.
O primeiro a ser analisado é a petição inicial regular, que contém os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, não sucumbindo aos vícios do art. 295 do CPC.
Dentre tais requisitos, cabe tecer considerações sobre o pedido (arts. 282, III e IV, 295, I, parágrafo único, I e IV) e a causa de pedir (art. 295, I, parágrafo único, I), eis que, de forma excepcional, há interessante posicionamento de José Maria Tesheiner, que assevera que o pedido e a causa de pedir constituem, por si só, pressupostos processuais [57].
Já se disse anteriormente que o pedido imediato corresponde à natureza do provimento solicitado e o mediato, ao teor do provimento jurisdicional. Já a causa de pedir, nos termos do art. 282, III, do CPC, é a indicação, na inicial, dos fatos jurídicos e fundamentos jurídicos do pedido, o que evidencia a adoção, pelo legislador, da teoria da substanciação, que considera a causa de pedir como "... fato ou complexo de fatos aptos a suportar a pretensão do autor, pois são eles que constituem o elemento de onde deflui a conclusão" [58]. Há distinção, ainda, entre a causa de pedir próxima, que são os fundamentos jurídicos do pedido, da causa remota, que é o próprio fato gerador do direito.
Para Calmon de Passos, a ausência do pedido ou causa de pedir "... gera a própria inexistência do processo, porque inexistente a postulação, ou inexistentes os fatos suportes da postulação" [59]. Já segundo José Maria Tesheiner a falta do pedido ou da causa de pedir não impede a formação da relação jurídica processual, na medida em que tal vício contaminará a sentença proferida, o que permitirá sua rescindibilidade, nos termos do art. 485, V, do CPC [60]. Parece assistir razão a este Autor. Com efeito, a falta da conclusão sobre a exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos tem o condão de impedir a marcha do processo, não gerando, entretanto, sua inexistência. O pedido e a causa de pedir delimitam o ato maior do juiz que é a sentença, sendo que a ausência daqueles não tem o condão de gerar emenda, nos termos do art. 289 do CPC, eis que este artigo não trata de ausência de pedido ou causa de pedir e sim de cumulação de pedidos.
Há necessidade, ainda, nos termos dos incisos XXXVII e LIII, da CF/88, de existência de juiz natural, órgão jurisdicional competente, incumbido de aplicar a lei, segundo as normas processuais federais, bem como as normas de organização judiciária dos Estados.
A competência absoluta, fixada pela matéria, pessoa ou função, é estabelecida em favor do interesse público, não havendo possibilidade de modificação pela vontade das partes. Já a competência relativa tem por fundamento o interesse privado, podendo ser pelas partes modificada, a exemplo do que dispõem os arts. 111 e 112 do CPC, não constituindo, assim, um pressuposto processual, nos termos da Súmula nº 33 do STJ [61].
É dever do juiz reconhecer de ofício a violação às regras de competência absoluta, determinando a remessa dos autos ao órgão a quem incumbe julgar a demanda, tendo-se por nulos os atos decisórios proferidos pelo juízo tido por absolutamente incompetente. A não observância de tal determinação gera a nulidade absoluta do processo, tornando rescindível a sentença, nos termos do art. 485, II, do CPC.
Juiz imparcial é aquele que profere decisões judiciais sem que qualquer motivo de ordem pessoal possa influir em seu ânimo. O CPC enumera as hipóteses que fazem o juiz suspeito ou impedido, com o escopo de afastá-lo de determinadas demandas.
Os casos de impedimento (art. 134 do CPC) são mais graves que os de suspeição (art. 135 do CPC). Com efeito, nos termos do art. 485, II, do CPC, é motivo de ação rescisória sentença proferida por juiz impedido, evidenciando que, no caso de suspeição, não há se falar em rescindibilidade da decisão, eis que vigora, no particular, a regra da preclusão temporal.
O impedimento do magistrado pode ser alegado a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, sanando-se o vício com a remessa dos autos ao substituto legal (art. 313 do CPC). Sentença proferida por juiz impedido é nula e depende da interposição de recurso da parte para que a nulidade seja declarada, caso contrário, uma vez transitada em julgado, operar-se-á a convalidação da nulidade. Humberto Theodoro Júnior tem entendimento contrário, destacando que o impedimento, por ser questão de nulidade absoluta conhecível de ofício pelo juiz, não se sujeita a preclusão, podendo ser analisado em qualquer fase do processo, qualquer que seja o grau de jurisdição [62].
Capacidade de agir, ou capacidade de ser parte, é a aptidão para o exercício de direitos e obrigações na ordem civil. Segundo dispõe o art. 2º do Código Civil, após o nascimento com vida, todo ser humano é capaz de direitos e obrigações. As pessoas jurídicas também podem ser partes no processo. Outrossim, podem estar em juízo, entre outros, a Câmara dos Deputados, a massa falida, a herança jacente ou vacante, o espólio, o condomínio (art. 12 do CPC).
Capacidade processual corresponde à capacidade de fato do direito civil, que é atribuída àqueles que podem, por si mesmos, praticar os atos da vida civil. No âmbito do processo, possui capacidade processual quem pode praticar atos processuais, independentemente de representação, nos termos do art. 8º, do CPC. Havendo ação ajuizada por quem não tem referida capacidade, decreta-se a nulidade do processo, a revelia, ou a exclusão do processo, nos termos do art. 13 do CPC.
Ante o exposto, embora se verifique diversidade na classificação dos pressupostos processuais, é certo que estes constituem requisitos que devem estar presentes obrigatoriamente na relação processual, para que o julgador possa, ao final, proferir uma sentença de mérito. Em não existindo no vínculo processual os referidos pressupostos processuais de existência e de validade, não há como ser decidida a ação, não podendo o juiz se manifestar sobre a vontade concreta da lei invocada pelo autor para obter um pronunciamento favorável [63].
2.6. Pressupostos processuais negativos
Há também os pressupostos processuais negativos: perempção, litispendência e coisa julgada (art. 301, IV a VI do CPC). Conforme já visto, os pressupostos processuais de existência e validade devem estar presentes, em cada caso concreto, sob pena de inexistência ou invalidade da relação jurídica processual. Já os pressupostos negativos, uma vez presentes, impedem o julgamento do mérito.
A litispendência, nos termos dos arts. 219 e 301, § 2º, do CPC, ocorre quando há citação válida, que tem o condão de gerar relação processual, tornando pendente em juízo a lide. Com a litispendência, até que ocorra a decisão final, litígio idêntico não poderá ser objeto de outro processo com as mesmas partes, o mesmo objeto e a mesma causa de pedir, evitando desgaste da atividade jurisdicional, além de decisões contraditórias [64]. Assim, tem-se a litispendência como pressuposto processual negativo, evitando-se que se ajuize ação com a mesma causa de pedir e pedidos idênticos.
Havendo dois processos em curso, o processo no qual houver ocorrido a citação válida por último, nos termos do art. 219 do CPC, deverá ser extinto sem julgamento de mérito, de ofício ou a requerimento da parte, nos termos do art. 267, § 3º, do CPC, não podendo o autor interpor novamente a ação (art. 268 do CPC).
Coisa julgada é a qualidade de imutabilidade do julgado perante o órgão prolator da decisão proferida, nos termos dos arts. 463 e 467 do CPC. Trata-se de pressuposto processual negativo, na medida em que impede a repropositura de nova ação que tenha mesmas partes, causa de pedir e pedido já decididos em relação processual anterior.
Distinguem-se as coisas julgadas formal e material. Aquela decorre da imutabilidade da sentença dentro do processo em que foi proferida em face da impossibilidade da interposição de recursos, seja pela ausência de tais remédios processuais, ou renúncia ou desistência aos mesmos, seja pelo esgotamento do prazo de sua utilização, nos termos do art. 467 do CPC.
Com a coisa julgada formal, não há qualquer impedimento ao reexame do objeto de julgamento em outro processo [65]. Já a coisa julgada material produz seus efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro, vedando que o exame da lide ocorra novamente, nos termos do art. 468 do CPC.
Assim, como pressuposto processual negativo que impede o julgamento de mérito deve ser considerada apenas a coisa julgada material.
A perempção, nos termos do parágrafo único do art. 268 do CPC, consiste na perda do direito de renovar a propositura da mesma ação se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo por não promover os atos e diligências que lhe competir, abandonando a causa por mais de 30 (trinta) dias [66].
Portanto, os pressupostos processuais negativos não devem estar presentes na relação processual para que se obtenha decisão de mérito. A presença de tais requisitos não extingue o direito material objeto do processo, obstando, apenas, o exercício da pretensão à atividade jurisdicional do Estado, sendo, por isso, suscetíveis de serem conhecidos de ofício.
2.7. Condições da ação
As condições da ação são mecanismos que permitem o exercício regular do direito de ação, conduzindo o juiz ao exame do mérito. Ao contrário do que ocorre com os pressupostos processuais, a lei enumera as condições da ação como sendo: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade para a causa e o interesse de agir (arts. 3º; 267, VI; 295, II, III e parágrafo único, III; e 301, X, do CPC).
Luis Rodrigues Wambier destaca que "... desde o momento em que é exercido pelo autor da demanda, o direito de ação se submete às regras processuais, devendo respeitar as condições previstas no CPC, que, presentes, permitem sua admissibilidade regular pelo Poder Judiciário, dando ensejo a que, no processo de conhecimento, se profira sentença de mérito, pela procedência ou pela improcedência do pedido formulado pelo autor." [67]
A possibilidade jurídica do pedido ocorre quando se admita juridicamente, de forma abstrata, o que se está a pleitear, de forma concreta [68], ou seja, deve haver preceito legal que acolha a pretensão do autor. Tal assertiva não é unânime, conforme se infere das lições de Ergas Dirceu Moniz de Aragão, verbis: "a possibilidade jurídica, portanto, não deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas à existência de uma previsão no ordenamento jurídico, que torne o pedido viável em tese, mas, isto sim, com vistas à inexistência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que o torne inviável" [69].
Legitimidade possuirá todo aquele que for titular da relação jurídica de direito material afirmada em juízo, havendo também a possibilidade de a lei atribuir legitimação a quem não é titular desta relação hipotética, o que ocorre com a legitimação extraordinária. Segundo Tereza Arruda Alvim Wambier, "a legitimidade é um liame que se estabelece entre um sujeito, um objeto e um outro sujeito" [70].
O interesse de agir caracteriza-se pela utilidade potencial da jurisdição, consistente na aptidão da decisão em produzir alguma vantagem jurídica para o autor. Humberto Theodoro Júnior destaca que "o interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial" [71].
A constatação judicial a respeito da falta de uma condição da ação implicará na carência da ação e, desta forma, deverá o processo ser extinto sem o julgamento do mérito, por meio de sentença processual (art. 162, § 1º c/c art. 267, V e VI, do CPC). A falta de uma das condições da ação consiste em nulidade processual de fundo, decretável de ofício e a requerimento das partes, não havendo preclusão [72].
É possível, entretanto, que a sentença declaratória de uma condição da ação, não gere a extinção do processo na sua totalidade. Pode-se citar o exemplo da exclusão de um litisconsorte do processo por ilegitimidade para a causa.
Assim, as condições da ação, assim, como os pressupostos processuais devem estar presentes obrigatoriamente na relação processual, para que o juiz possa decidir o mérito da pretensão do autor. Caso contrário, a decisão da ação não ocorrerá, por não poder o julgador se manifestar sobre a vontade concreta da lei invocada pelo sujeito ativo da relação processual para obter um pronunciamento.
