SUMÁRIO: I – Introdução. II – A alteração constitucional. III – O novo artigo 169 da CF/88. IV – Considerações Finais. V – Bibliografia.
I. INTRODUÇÃO
Costuma-se dizer que a chamada Atividade Financeira do Estado tem por preocupação os estudos e pesquisas voltadas para a obtenção de recursos financeiros pelo Poder Estatal e sua correspectiva aplicação no provimento das necessidades públicas, compreendidas estas, hoje, como o conjunto das situações fático-jurídicas ansiadas pela comunidade administrada como ideal para a solução dos problemas coletivos ou, na culta linguagem de ALIOMAR BALEEIRO (1995:02), trata-se de "toda aquela de interesse geral, satisfeita pelo processo do serviço público". O próprio mestre leciona, na mesma obra, que a Atividade Financeira do Estado consistiria naquela que exerce o Poder Público "para obter dinheiro e aplicá-lo ao pagamento de indivíduos e coisas utilizadas na criação e manutenção dos vários serviços públicos", desta forma vinculando, a uma idéia contraprestacional, a própria atividade estatal.
Não há duvidas de que um dos cânones da existência do Estado moderno é a prestação de serviços públicos. Aliás, sobre o assunto, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2001:59) ensina que "a administração pública abrange o fomento, a polícia administrativa e o serviço público", não desconhecendo a autora que alguns doutrinadores ainda reconhecem como essencial integrante da lista a atividade estatal de intervenção. Na prestação de serviços públicos, encarados como um dos meios pelos quais o Poder Público realiza seus fins, consistindo o mais importante deles a satisfação das necessidades públicas, o Estado aufere receita e, administrando-a, converte-a na prestação de serviços dirigidos ao público.
Diante de tal quadro, fácil é demonstrar o quão importante se torna para o Estado o permanente exercício da atividade fiscalizadora sobre suas próprias finanças, atribuindo-se, em sede constitucional, aos poderes públicos instrumentos de atuação permanente na luta contra o desperdício na utilização e aplicação dos dinheiros públicos, donde se pode, apenas exemplificando, apontar as previsões constitucionais de manutenção dos órgãos internos de controle, bem como dos Tribunais de Contas, órgãos naturais de controle externo. Sobre o assunto, distinguindo os órgãos componentes dos controles interno e externo, ANTÔNIO ROQUE CITADINI (1995:88-89) leciona que:
"a ação desempenhada pelos controles internos não se confunde com a missão institucional dos órgãos de controle externo, embora ocorram situações em que suas atividades encontram-se bastante próximas e, em alguns casos, sejam desempenhadas de forma conjunta. A principal característica dos órgãos de controle interno é ser parte integrante da própria Administração e inserir-se na órbita do Governo. Diferente é a situação dos órgãos de controle externo, que estão fora do Poder fiscalizado, em posição de autonomia".
Não obstante a diversificada gama de instrumentos para o auxílio da atividade estatal de controle das finanças públicas, ainda se constatava, de forma reiterada, a má utilização de verbas públicas, notadamente na manutenção de um extenso corpo de funcionários cujas funções se sobrepunham entre si, sendo pagas remunerações absurdamente discrepantes em relação à realidade brasileira e, lamentavelmente, tudo ironicamente abarcado pelo manto protetor da constitucionalidade, especificamente na sua vital garantia do direito adquirido, transmutando-se em verdadeiro abuso adquirido. Vários Estados e Municípios brasileiros jaziam inertes diante do inchaço da máquina administrativa a partir de seu pessoal civil, com o nefasto comprometimento de grande parte das receitas públicas apenas para custeio da folha de pessoal, com inafastáveis prejuízos para áreas vitais da administração pública, como programas, investimentos, fomento etc.
Sensível a aspectos fáticos de tal jaez, motivou-se o legislador constituinte derivado a alterar a Constituição Federal de 1988 para que em seu texto se incluísse norma de obediência irrestrita e obrigatória, dirigida ao Poder Público em todas as suas esferas políticas, limitando o comprometimento das receitas públicas com o custeio das despesas relativas à folha de pagamento dos servidores públicos, dando um relevante passo na eliminação de um dos maiores abusos praticados por administradores menos comprometidos com as já citadas necessidades públicas.
Trata-se do artigo 169 da Constituição Federal que, alterado pela Emenda Constitucional n.º 19/98, adquiriu, com seu novo texto, e principalmente com o advento da chamada Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n.º 101, de 04 de maio de 2000), o status de norma diretora na definição e na execução orçamentária, impondo aos administradores e legisladores uma atuação conjunta na contenção dos gastos públicos com pessoal, dadas as severas sanções previstas para o descumprimento dos postulados normativos tratados.
Sem a mais remota pretensão de exaurir o tema, até porque trata-se o novo artigo 169 da CF/88 de inovação com as mais densas e profundas conseqüências no âmbito constitucional, administrativo, fiscal e financeiro, o que se pretende no presente trabalho é trazer à tona, em simples comentários às várias disposições contidas no supracitado dispositivo constitucional, relevantes aspectos de aplicação prática na cotidiana atuação administrativa, com ênfase na administração pública municipal, eis que terrivelmente carente, em sua maioria, de profissionais com preparação específica para, de maneira proficiente, lidar com as questões financeiras surgidas no dia a dia do planejamento e execução orçamentárias.
II. A ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL
Antes, ainda, de ingressar no estudo das normas introduzidas no texto constitucional a partir da modificação do artigo 169 da Constituição Federal, mais que oportuna, inclusive para fins de comparação, é a transcrição do texto anterior. Estava, pois, o artigo 169 da CF/88 assim redigido:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
Parágrafo único. A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas:
I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II – se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Com a Emenda Constitucional n.º 19, publicada no DOU do dia 05 de junho de 1998, passou a vigorar o artigo 169 com a seguinte redação:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§ 1º. A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
§ 2º. Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites.
§ 3º. Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;
II - exoneração dos servidores não estáveis.
§ 4º. Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.
§ 5º. O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.
§ 6º. O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.
§ 7º. Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º.
Numa análise inicial e descuidada poder-se-ia concluir que todo trabalho do legislador constituinte se resumiu em acrescentar ao único parágrafo do texto inicial outros seis, enumerando-os, assim, do primeiro ao sétimo. A atuação modificativa não se limitou, em verdade, a acrescentar parágrafos.
Examinando-se o texto inicial do dispositivo e comparando-o com a forma modificada, pode-se constatar que, embora houvesse a previsão de futura lei complementar federal para fixação dos limites da despesa pública com pessoal de todos os entes estatais, foi mais longe o constituinte derivado para vincular às condições trazidas nos incisos do § 1.º não apenas a criação de cargos públicos, mas também a criação de empregos e funções. Bem assim, não apenas a admissão de pessoal pelos órgãos e entidades seria vinculada, incluindo-se, por igual, a contratação de pessoal. Como se viu, houve um notável incremento no campo de incidência da norma constitucional a partir da inclusão de figuras administrativas antes inexistentes, impedindo-se, destarte, a utilização de tais figuras como válvulas de escape.
Os demais parágrafos e respectivos incisos, como se falou acima, foram acrescentados pela EC n.º 19/98, dado que inexistiam no corpo do artigo 169 outros parágrafos além do primeiro, então intitulado parágrafo único. As normas por tal veículo introduzidas no texto constitucional, incluindo-se o apontado parágrafo primeiro, serão analisadas no decorrer do presente trabalho.
III. O NOVO ARTIGO 169 DA CF/88
Conforme acima transcrito, o caput do artigo 169 da Constituição Federal (cujo texto não foi alterado pela EC n.º 19/98) estabelece norma de contenção financeira endereçada aos entes estatais, impondo a todos não exceder os limites a serem estabelecidos em lei complementar, para suas respectivas despesas com pessoal ativo e inativo. Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, dependente, portanto, da lei complementar posterior que viesse a definir os limites cuja observância obriga a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
JOSÉ PACIULLI (1977:19) define a despesa pública como sendo "o gasto da riqueza pública, autorizado pelo poder competente, com o fim de ocorrer a uma necessidade pública", de modo que se deve entender a disposição constitucional como sendo impositiva de um limite ao comprometimento da riqueza pública, endereçado tanto aos legisladores, responsáveis pela consolidação legal da programação financeira através da votação e aprovação de um orçamento, quanto aos administradores, responsáveis últimos pela fiel execução deste orçamento aprovado pelo Poder Legislativo respectivo.
A lei complementar a que se refere o artigo 169 da Constituição somente poderia ser lei complementar federal, não se podendo pretender, para implemento do postulado constitucional, que fosse tal lei complementar de edição pelos Poderes Legislativos de cada um dos entes estatais. De acordo com os artigos 163 e 165, § 9.º, da Constituição, o estabelecimento de normas gerais sobre finanças públicas será matéria de lei complementar e, consistindo a opção do constituinte numa forma de unificar o disciplinamento normativo da matéria, apenas através de lei complementar de iniciativa da União (portanto, lei federal de caráter nacional) ter-se-ia por obtido tal desiderato.
A plena aplicabilidade do preceito constitucional acha-se hoje veiculada pela Lei Complementar n.º 101, de 04 de maio de 2000, intitulada Lei de Responsabilidade Fiscal, a qual definiu, em seu artigo 19, os limites da despesa pública com pessoal ativo e inativo, em percentuais sobre a respectiva receita corrente líquida, apurada nos termos expostos pela mesma lei complementar. Estipulou-se, assim, para a União, o limite de 50% (cinqüenta por cento) e, para Estados e Municípios, de 60% (sessenta por cento) da receita corrente líquida de cada um dos entes estatais.
No § 1.º do artigo 169, alterado pela Emenda Constitucional n.º 19/98, a Constituição Federal impõe como condição aos eventos que enumera, todos estes com forte efeito hipertrofiante da despesa pública, a existência de prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos decorrentes, bem como de autorização específica contida na lei de diretrizes orçamentárias.
Com efeito, a concessão de vantagens pecuniárias (a exemplo da instituição de uma gratificação ou adicional) e o aumento da remuneração de servidores públicos provocam a imediata necessidade de maiores recursos financeiros para arcar com o incremento da despesa. O mesmo raciocínio se aplica à criação de cargos, empregos e funções na estrutura administrativa dos entes públicos, bem assim quanto à admissão e contratação de pessoal. Frisa-se, por fim, que as condições veiculadas pelo comentado § 1.º aplicam-se não só à administração direta, como à administração indireta, excluídas, precisamente quanto ao inciso II, as empresas públicas e sociedades de economia mista.
No parágrafo seguinte, prescreve a Constituição Federal que decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. O prazo para a adaptação dos entes estatais aos limites previstos foi expressamente fixado pela Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu artigo 70, do seguinte teor:
Art. 70. O Poder ou órgão referido no artigo 20 cuja despesa total com pessoal no exercício anterior ao da publicação desta Lei Complementar estiver acima dos limites estabelecidos nos artigos 19 e 20 deverá enquadrar-se no respectivo limite em até dois exercícios, eliminando o excesso, gradualmente, à razão de, pelo menos, 50% a.a. (cinqüenta por cento ao ano), mediante a adoção, entre outras, das medidas previstas nos artigos 22 e 23.
De acordo com a Lei n.º 4.320/64, em seu artigo 34, "o exercício financeiro coincidirá com o ano civil", afirmando a doutrina, com muita propriedade, que este artigo obedeceria ao mandamento constitucional que estabelece, no artigo 165, § 9.º, I, competir à lei federal dispor sobre o exercício financeiro. Veja-se aqui, pois, que tal pensamento não conflita com o acima aventado acerca da competência da União para a edição de normas gerais em matéria financeira, de caráter eminentemente nacional, aplicáveis a todos os entes federativos.
Desta forma, pode-se concluir, a partir da leitura do § 2.º do artigo 169 da Carta Magna, em conjunto com o artigo 70 da Lei Complementar 101/2000, que todos os entes estatais cuja despesa com pessoal ativo e inativo suplante os limites previstos no artigo 19 deverão adotar medidas para, em dois exercícios financeiros (dois anos), adaptarem sua situação jurídico-financeira aos mencionados limites, à razão de, pelo menos, 50% a.a. (cinqüenta por cento ao ano), sob pena de verem cessados os repasses de verbas federais ou estaduais, compreendidos apenas aqueles oriundos de ato voluntário.
As transferências constitucionais tributárias, lastreadas em normas constitucionais abarcadas por uma série de princípios constitucionais (v.g., princípio federativo, princípio da isonomia etc.), não podem ser bloqueadas e, de fato, da leitura do artigo 23, § 3.º, I, da Lei de Responsabilidade Fiscal, apura-se que restarão suspensas, enquanto perdurar a situação irregular, as transferências voluntárias, excluídas, pois, as compulsórias.
Diferentemente de outras normas com acentuado caráter programático, dada a natureza limitada apresentada pelo condicionamento de seus efeitos à edição de lei posterior, já previu a Constituição Federal, no artigo 169, § 3.º, com texto acrescentado pela Emenda Constitucional n.º 19/98, medidas a serem adotadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, dentro do prazo apontado no citado artigo 70, caso se encontrem com suas despesas públicas em conflito com os preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal, isto é, excedendo os limites definidos nos incisos do artigo 19. Tais providências, arroladas nos incisos do § 3.º, são escalonadas pelo constituinte de modo que recorra o administrador, sucessivamente, às posteriores na hipótese das anteriores não serem, por si, suficientes à correção da distorção.
Como primeira medida, aponta o constituinte derivado a possibilidade dos entes estatais provocarem a diminuição de sua despesa pública com pessoal ativo e inativo através da redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança. A Carta Magna estabelece um limite mínimo de redução quanto a tais espécies de cargos e funções como condição de legitimidade do ato que passa a utilizar a medida consecutivamente colocada à disposição dos entes estatais, e o motivo é óbvio. Tanto os cargos em comissão como as funções de confiança não dependem de concurso público e sua exoneração é, ordinariamente, ad nutum, isto é, ao completo alvedrio da autoridade que houver feito a nomeação, não sendo necessário qualquer procedimento administrativo para a exoneração de tais servidores. Corroborando o pensamento esposado, ODETE MEDAUAR (2000:329) assenta, em sua doutrina, que "o direito à permanência do cargo é aferido pelo modo com que se perde o cargo", arrematando a autora que "no caso de servidores que ocupam cargos, funções ou empregos em comissão, inexiste direito à permanência, porque são demissíveis ou dispensáveis ad nutum; tais postos são de livre exoneração ou dispensa, pela autoridade competente".
Questão interessante que se coloca é se tal redução nas despesas deve ser feita tão somente pela exoneração dos agentes públicos ocupantes ou, por outro lado, se seria possível a diminuição da remuneração paga pelo exercício do cargo em comissão ou da função de confiança. O artigo 37, XV, da Constituição Federal, consagrando o princípio da irredutibilidade de vencimentos, diz serem irredutíveis o subsídio e a remuneração dos ocupantes de cargos e empregos públicos, não mencionando, assim, as funções públicas, fazendo crer que, quanto a estas, não vigora o princípio da irredutibilidade, sendo possível ao poder público, através de lei (lembre-se que o inciso X do mesmo artigo consagra o princípio da legalidade em matéria remuneratória), minorar a remuneração paga pelo exercício de função de confiança, sem que seja necessário, inicialmente, exonerar seu respectivo ocupante. Havendo, no texto constitucional, expressa vedação no que pertine aos cargos, impossível será a utilização de similar medida quanto aos cargos em comissão. A questão, todavia, é tormentosa, eis que não estaria de todo descartada a utilização de interpretação extensiva para ampliar o alcance da norma constitucional, fazendo-a incidir sobre funções públicas, salvaguardando, em última análise, o princípio da isonomia
Revelando-se inócua a medida acima descrita, prevista no inciso I do § 3.º do artigo 169, determina a Constituição Federal, no inciso II, a exoneração de servidores não estáveis. Nos termos do artigo 41, caput, da Carta Magna, o servidor ocupante de cargo público adquire estabilidade no serviço público desde que, nomeado através de concurso de provas ou de provas e títulos para cargo de provimento efetivo, conte com três anos de efetivo exercício e seja aprovado na avaliação de desempenho. Forma excepcional de aquisição de estabilidade foi inclusa no texto dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 19, onde se previu que os servidores públicos civis com pelo menos cinco anos de exercício ininterrupto na data da promulgação da Constituição, e cuja admissão não se tenha dado nos moldes do artigo 37, seriam estáveis. A contrario senso, todos os demais servidores públicos ocupantes de cargos de provimento efetivo não seriam estáveis, quer porque foram nomeados por concurso público mas ainda não contam com três anos de efetivo exercício, quer porque não foram nomeados por concurso e não estavam em exercício desde 05 de outubro de 1983, quer, ainda, por não serem ocupantes de cargo público.
Passa a exigir o texto constitucional, pois, como providência a ser tomada, a exoneração dos servidores não estáveis, compreendidos estes nos termos do que se expôs no parágrafo anterior. Há quem entenda, com base na disposição no artigo 33 da Emenda Constitucional n.º 19/98, de que "consideram-se servidores não estáveis, para os fins do artigo 169, § 3.º, II, da Constituição Federal, aqueles admitidos na administração direta, autárquica e fundacional sem concurso público de provas ou de provas e títulos após o dia 5 de outubro de 1983", estaria o legislador constituinte admitindo duas modalidades diversas de servidores não estáveis, dizendo que podem ser exonerados por força do artigo 169, § 3.º, II, da CF/88, apenas aqueles não estáveis que ingressaram nos quadros da administração, sem concurso público, após o dia 05 de outubro de 1983. Os servidores não estáveis que tivessem ingressado por concurso público, mas cujo estágio probatório ainda não houvessem concluído, não poderiam ser exonerados com base no dispositivo constitucional em questão ou, melhor dizendo, não seriam, para os efeitos do preceito constitucional em tela, servidores não estáveis.
O raciocínio peca por introduzir distinção onde não pretendeu a Constituição distinguir, bem como por levar, em dado momento, a contradições. A norma contida no artigo 33 da EC n.º 19/98 não é restritiva, mas meramente expletiva, no sentido de que tais servidores, não abarcados pelo artigo 19 dos ADCT, mas ainda não formalmente desligados da administração pública, continuam servidores não estáveis, inclusive para os efeitos do artigo 169 da Carta Federal. O absurdo da tese restritiva se mostra evidente ao se analisar o parágrafo seguinte do artigo 169, onde se encontra disposição constitucional autorizativa da exoneração de servidores estáveis.
Ora, se os servidores em estágio probatório, segundo o artigo 33 da EC n.º 19/98, não podem ser classificados como não estáveis e, logicamente, não são ainda servidores estáveis, estar-se-ia admitindo o despautério de que servidores estáveis, com período de estágio probatório superado e há vários anos no serviço público podem ser exonerados, mas não os servidores em estágio probatório pois, não se adequando quer ao § 3.º, II, quer ao § 4.º do artigo 169 da CF/88, estariam livres das medidas vislumbradas para o ajuste da despesa pública com pessoal. Por tal motivo, a idéia dos servidores não estáveis sui generis deve ser abandonada.
O § 4º. do artigo 169 da Constituição Federal, incluído no texto através da comentada EC n.º 19/98, introduziu relevante modificação no sistema de normas constitucionais que disciplinam o vínculo jurídico entre servidores públicos e a administração, estabelecendo, além das formas clássicas, mais uma modalidade de desligamento de servidores dos quadros do Poder Público. Em seu texto, dispõe que:
"se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal."
Com o advento da Emenda Constitucional n.º 19/98, muito se comentou que estaria abolida a estabilidade no serviço público, uma vez que, além dos desligamentos voluntário e disciplinar, estaria criada uma nova forma de exoneração de servidores estáveis. O pensamento não é correto. Não abandonou a Constituição Federal a estabilidade no serviço público, e tanto é assim que introduziu modificações na própria disciplina normativa de aquisição de tal estabilidade, aumentando o período do estágio probatório para três anos de efetivo exercício. A disposição constitucional que prevê a possibilidade de exoneração de servidores estáveis, conquanto haja, realmente, inovado no estabelecimento das causas que podem levar ao desligamento de servidor, não acoberta qualquer exoneração oriunda do arbítrio administrativo.
Já se assentou que a Constituição escalonou as medidas a serem tomadas pela administração na busca pelo equilíbrio da despesa pública e sua restrição aos limites previstos da Lei de Responsabilidade Fiscal, exigindo que adote o administrador a medida posterior caso não haja obtido integral êxito com a utilização da anterior. A exoneração de servidores estáveis tem, destarte, como primeira condição, que a diminuição em pelo menos vinte por cento da despesa com cargos em comissão e funções de confiança (inciso I) e a exoneração dos servidores não estáveis (inciso II) não tenham sido suficientes para ajustar a despesa com pessoal ativo e inativo aos limites previstos na lei complementar.
Neste passo, oportuno abrir um parêntese para explicar a terminologia empregada pelo constituinte, especialmente em se sabendo que, algumas vezes, confundem os aplicadores do Direito os conceitos de demissão e exoneração. De forma simples, pode-se dizer que, embora ambos os institutos tenham como conseqüência a desvinculação jurídica entre servidor e administração pública, a demissão é sempre um ato de punição disciplinar, enquanto que a exoneração não advém de ato punitivo. Distinguindo os conceitos, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2001:480) afirma que "a exoneração não é penalidade", bem como que "já a demissão constitui penalidade decorrente da prática de ilícito administrativo".
A segunda condição para a exoneração de servidores estáveis, prevista especificamente no § 4.º, é a necessidade da edição, pelo respectivo Poder competente, de prévio ato normativo motivado que especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa que será objeto da redução de pessoal. Cada um dos Poderes deverá, para ajustar-se aos limites legais, e em sendo necessária a exoneração de servidores estáveis, editar o ato normativo em questão. Sendo assim, verificado excesso de despesa com pessoal dos quadros de um certo Estado, e constatando-se que a redução de despesa deverá ser feita com a exoneração de servidores estáveis dos quadros dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, a autoridade responsável pela respectiva gestão da estrutura administrativa de cada um dos Poderes é que deverá editar o ato normativo exigido: o governador, para o Executivo; o presidente do Tribunal de Justiça, para o Judiciário; a Mesa da Assembléia Legislativa, para o Legislativo.
Quando fala a Constituição Federal de ato normativo não está a exigir lei formal. Tal preceito não impõe restrição de caráter simplesmente formal, mas visa impedir que o administrador, quando da exoneração dos servidores estáveis, adote critérios eminentemente subjetivos, arbitrários, e termine por violar importantes princípios constitucionais, como a isonomia e a impessoalidade. Ato normativo, assim, significa ato abstrato, impessoal, genérico, onde se estabeleçam critérios gerais e abstratos para a definição de prioridades na escolha dos servidores que serão exonerados. Não pode o ato normativo simplesmente dizer que serão exonerados os servidores estáveis da livre escolha da autoridade administrativa, pois estar-se-ia violando o princípio da isonomia e da impessoalidade, além de conferindo ao gestor um poderoso instrumento de exercício de pressão sobre funcionários públicos. Não se está a dizer, aqui, que elementos subjetivos em relação aos servidores não possam ser considerados. De certo modo, devem ser considerados, dando-se primazia à exoneração de servidores com menor tempo de serviço, servidores com remuneração mais alta ou servidores mais jovens. O que se impede é que a subjetividade esteja na possibilidade de avaliação pelo próprio gestor, e não pela simples constatação do enquadramento no apontado ato normativo.
Na edição do ato normativo constitucionalmente exigido, não apenas os critérios para seleção dos servidores estáveis a serem exonerados deverão constar de seu texto. De acordo com a Constituição e, precisamente, com a Lei n.º 9.801/99, haver-se-á de definir a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal, impedindo a exoneração de quaisquer servidores que, embora enquadráveis naqueles critérios acima comentados, não façam parte do órgão ou da unidade administrativa definida, nem exerçam a atividade funcional expressamente prevista. Tal exigência tem sua razão de ser na necessidade de se restringir ao máximo a discricionariedade administrativa na escolha dos servidores estáveis exoneráveis por força do artigo 169 da CF/88.
Além das condições já comentadas, uma em especial merece destaque no presente trabalho, especialmente pelo fato de que diversas administrações municipais, cujas finanças públicas se encontravam em flagrante desrespeito aos limites previstos da Lei de Responsabilidade Fiscal, apressaram-se em tomar as medidas descritas nos §§ 3.º e 4.º do artigo 169 da Constituição Federal, tropeçando em relevantes direitos e garantias constitucionais fundamentais.
Com efeito, prevê a Constituição Federal, por um lado, a exigência de contenção da despesa pública com pessoal ativo e inativo de cada um dos entes estatais e, de outro lado, as medidas a serem adotadas caso, com o advento da lei complementar definidora dos limites, encontrem-se ditos entes estatais a excedê-los, necessitando, assim, proceder ao devido ajuste de suas finanças públicas. Fez-se, pois, a exigência e conferiram-se, por igual, os instrumentos para seu regular atendimento, incluindo no rol de medidas possíveis a exoneração de servidores não estáveis, bem como de servidores estáveis no serviço público.
A exoneração de servidores públicos (estáveis ou não) implica no desligamento do agente público dos quadros da administração a que serve, com a perda imediata dos vencimentos, benefícios etc., significando uma incontestável modificação negativa em sua situação de fato. Há, como se pode ver, inegável agressão a interesses que, dependendo do caso concreto, podem ou não ser embasados pelo Direito Positivo. Se a exoneração de servidores estáveis e não estáveis depende do preenchimento de critérios e condições fixadas em normas de caráter geral e abstrato (de muito maior rigidez para os servidores estáveis), sob pena de invalidação através os meios jurídicos cabíveis, impossível, lógica e juridicamente, negar-se a esses servidores a possibilidade de contestar administrativamente a real existência de tais requisitos, ou mesmo seu enquadramento nos critérios especificadores dos servidores a exonerar.
Daí concluir-se pela inarredável aplicação às exonerações de servidores públicos, estáveis ou não, como decorrência das medidas enumeradas no §§ 3.º e 4.º do artigo 169 da CF/88, dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, alçados à categoria de direitos e garantias individuais pelo artigo 5.º da Constituição Federal, precisamente em seus incisos LIV e LV, os quais consignam que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Torna-se manifestamente inconstitucional a exoneração de servidores públicos, ainda que a pretexto de aplicação das medidas preconizadas pelo artigo 169 da Constituição Federal, se as garantias constitucionais apontadas no parágrafo anterior são violadas e o ato exoneratório não é precedido de procedimento administrativo regular em que se assegure ao servidor interessado o exercício das garantias do contraditório e da ampla defesa. Vale dizer que o preenchimento das condições e requisitos constitucionais e legais para a legitimidade da atuação administrativa na exoneração de servidores públicos deverá ser demonstrado dentro de um procedimento administrativo regular individual para cada servidor, dialético, contraditório, e com francas oportunidades ao interessado para apresentar defesa e produzir provas e contra-provas.
Tratando do assunto, ALEXANDRE DE MORAES (2000:216) ensina, apontando tais garantias como aplicáveis, segundo o próprio mandamento constitucional, em processos judiciais ou administrativos, que:
"por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo".
Assim sendo, o simples fato de encontrar-se um dado ente estatal a superar os limites máximos previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal para a despesa pública com pessoal ativo e inativo (sendo necessária a aplicação das medidas preconizadas pela Constituição Federal para o devido ajuste, no prazo fixado no artigo 70 da citada lei complementar) não autoriza dito ente a fazer uso do expediente de exonerar servidores públicos sem qualquer procedimento administrativo, sem contraditório, sem defesa. O procedimento prévio é garantia de correção e lisura do ato final de exoneração, sendo o meio necessário para que se evitem injustiças e arbitrariedades administrativas na obtenção de conseqüências pretendidas pelo Direito. Por outras palavras, não se pode querer que os fins (adequação das finanças públicas aos limites da LRF) justifiquem quaisquer meios adotados pela administração na obtenção destes fins (exoneração de servidores com violação de garantias constitucionais).
Neste momento, torna-se oportuno tecer algumas considerações sobre o § 6.º do dispositivo constitucional em comentário, especialmente pela importância de que se reveste na demonstração da grandiosa necessidade de realização do procedimento administrativo prévio para a exoneração dos servidores públicos como meio de ajuste da despesa com pessoal. Diz o § 6.º que "o cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos."
De acordo com HELY LOPES MEIRELLES (2000:380), "cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma da lei", donde se vê que o saudoso administrativista associa o cargo público ao locus, na estrutura jurídica administrativa, ocupado por um titular, servidor público.
Segundo a disposição constitucional ora comentada, passando a administração pública a exonerar servidores, primeiro, os não estáveis e, posteriormente, os estáveis, automaticamente estará extinguindo os cargos públicos anteriormente ocupados por tais pessoas. Daí a necessidade de expressa definição, em ato normativo geral e abstrato, da atividade funcional exercida pelo servidor público em vias de exoneração, bem como do órgão ou unidade administrativa na estrutura do qual se situa o cargo público por ele ocupado, o qual será automaticamente extinto com a exoneração de seu respectivo titular. Evitando burla ao mandamento constitucional, estabeleceu o legislador constituinte derivado a proibição, nos quatro anos seguintes à exoneração dos servidores, de criação de quaisquer cargos, funções ou empregos públicos com atribuições iguais ou assemelhadas às exercidas por força do cargo extinto.
A relevância do procedimento administrativo prévio como condição para a legitimidade da exoneração de servidores públicos (estáveis ou não) pode ser aferida a partir do seguinte exemplo: imagine-se que certo servidor público estável, lotado na Secretaria Municipal de Educação, esteja temporariamente cedido à Secretaria de Transportes Urbanos, constatando-se, neste município, a necessidade de exoneração de servidores estáveis. Com a expedição do ato normativo a que se refere o § 4.º do artigo 169 da CF/88, define o senhor Prefeito Municipal, como órgão sobre o qual incidirá a redução de pessoal, aquele, vinculado à Secretaria de Transportes Urbanos, onde presta serviços o citado servidor estável. Surge a questão: poderá tal servidor, para correção da despesa, estando a prestar serviços na Secretaria de Transportes Urbanos, ser exonerado? A resposta deverá ser negativa.
Em primeiro lugar, o servidor em questão é titular de um cargo público situado na estrutura administrativa da Secretaria de Educação, não sendo ele efetivamente lotado na Secretaria de Transportes Urbanos. O título jurídico para seu exercício perante esta Secretaria baseia-se em simples ato administrativo de cessão, não importando mudança de titularidade de cargo público, exatamente porque implicaria novo provimento, dependente, pois, de prévio concurso público. O cargo público ocupado por tal servidor não poderá ser objeto de redução de pessoal, nem tampouco ser posteriormente extinto (nos exatos termos do § 6.º do artigo 169), por não haver sido a Secretaria de Educação vislumbrada no ato normativo editado pelo prefeito como um dos órgãos ou unidades administrativas sobre que incidirá a redução de pessoal (CF/88, art. 169, § 4.º). Em conclusão, não estando situado o cargo público (ocupado pelo servidor hipotético) na estrutura administrativa do órgão indicado no ato normativo como objeto de redução de pessoal, embora tenha exercício perante este órgão, não poderá o servidor ser exonerado, uma vez não se enquadrar nos critérios e requisitos arrolados no apontado ato normativo.
A relevância do procedimento administrativo regular, com garantia do contraditório e da ampla defesa, exsurge clara a partir da premissa de que a administração pode, sem sombra de dúvidas, cometer erros e injustiças na apreciação dos requisitos e elementos definidos na Constituição Federal, na Lei de Responsabilidade Fiscal e mesmo no ato normativo cuja expedição é exigida no § 4.º como condição para a exoneração dos servidores estáveis. Sendo ilegal a atuação administrativa (não importando se a ilegalidade advém de mero equívoco ou má-fé do administrador), o princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF/88, artigo 5.º, XXXV) leva à ilação de que o ato final, eivado de nulidade, será irremediavelmente anulado pelo Poder Judiciário. Presente a cabal possibilidade de dar a administração causa a lesões aos direitos individuais de seus servidores, especialmente pela gravidade das conseqüências do desligamento ilegal e arbitrário, é preciso que todas as questões que tornam ilegítima a atuação administrativa sejam discutidas também em sede administrativa, não se decidindo contra os interesses de um funcionário sem que se lhe confira a oportunidade de se manifestar, o que deve ser feito dentro de um procedimento administrativo regular, dialético, contraditório, com todas as oportunidades jurídicas para a ampla defesa de seus direitos.
Em sede jurisprudencial, tamanha a importância dos postulados constitucionais que garantem o contraditório e a ampla defesa, já se solidificou o entendimento de serem nulos os feitos judiciais e administrativos em que tais garantias não são conferidas. Sobre o assunto, decidiu o Tribunal Regional Federal da primeira Região da seguinte maneira:
CONSTITUCIONAL – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – VIOLAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ART. 5º, LV – I. O convite para tratar de assunto de interesse da empresa e a permissão de oferecimento de esclarecimentos não atende ao contraditório e à ampla defesa, constituindo-se em meros simulacros dessas garantias constitucionais. II. Recurso e remessa oficial improvidos. (TRF 1ª R. – AMS 01194310 – BA – 4ª T. – Relª Juíza Conv. Vera Carla Cruz – DJU 26.01.200. – p. 14).
Especificamente em matéria de procedimento administrativo disciplinar, e reconhecendo a validade do procedimento administrativo em que tais garantias constitucionais foram devidamente asseguradas ao interessado, assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça em recente decisão:
ADMINISTRATIVO – FUNCIONÁRIO PUBLICO – DEMISSÃO – PORTARIA INSTAURADORA DO PROCEDIMENTO – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBEDECIDOS – 1 – Se, embora sucinta, descreve a portaria os fatos imputados ao servidor, oportunizando-lhe exercer seu direito de defesa, não há falar em nulidade daquele ato vestibular. 2 – Observados o contraditório e ampla defesa, não se pode acoimar de nulo processo administrativo que culminou a demissão de funcionário público. Precedentes desta Corte. 3 – Recurso ordinário improvido. (STJ – ROMS 10577 – PA – 6ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 04.09.2000 – p. 00198.).
Não esquecer que a garantia constitucional do devido processo legal, necessidade do contraditório e da ampla defesa não se aplicam apenas à exoneração dos servidores públicos estáveis, mas também aos servidores não estáveis. Já se assentou nos tribunais brasileiros a impossibilidade de se demitirem ou exonerarem servidores não estáveis sem a realização de procedimento administrativo prévio com garantia do contraditório e da ampla defesa. Nestes termos se pronunciou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
SERVIDOR PÚBLICO CONCURSADO – ESTÁGIO PROBATÓRIO – NOMEAÇÃO – POSSE DO CARGO – EXONERAÇÃO – ATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ILEGALIDADE – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – NECESSIDADE – RECURSO DESPROVIDO – "Apelação Cível. Direito Administrativo. Mandado de Segurança. Estágio probatório. Exoneração promovida pela Administração, alegando não mais serem necessários os préstimos dos servidores, após a respectiva posse e nomeação. Ilegalidade. O afastamento de servidor público, ulterior à respectiva nomeação e posse, só pode ocorrer com prévia instauração de procedimento administrativo onde se lhe assegure contraditório e ampla defesa, ainda que o servidor se encontre em estágio probatório. Entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula n. 21: "funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade". Está a mesma exigência, ademais, implícita no artigo 5., inciso LV, da Constituição Federal, que assegura aos acusados em geral, nos processos judicial e administrativo, o contraditório, a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame obrigatório (MCT).(TJRJ – AC 8135/1999 – (17052000) – 15ª C.Cív. – Rel. Des. José Pimentel Marques – J. 15.03.2000).
O procedimento administrativo se revela, segundo compreensão autorizada pelas considerações acima formuladas, a um só tempo, como uma das condições de validade do ato exoneratório de servidor público, estável ou não, e como forma de demonstração da presença real de todos os demais requisitos necessários à legitimação desta mesma atuação. A simples existência material dos requisitos constitucionais e legais não autoriza a exoneração de servidores se sua efetiva demonstração não se operou no âmbito de um procedimento administrativo regular e dialético em que se tenha assegurado ao servidor interessado a oportunidade hábil para o exercício de seu direito à ampla defesa.
Dando-se continuidade ao estudo das disposições normativas contidas no artigo 169 da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional n.º 19/98, depara-se, no § 5.º, com disposição que visa amenizar o prejuízo suportado pelo servidor estável que perdera o cargo nos termos do § 4.º. Estabelece a Constituição Federal fazer dito servidor jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. O prazo para pagamento da indenização a que se refere este parágrafo, nos termos do que dispõe o artigo 2.º, § 1.º, V, da Lei n.º 9.801/99, haverá de ser previsto no ato normativo expedido com base no § 4.º do mesmo dispositivo constitucional.
Diz o artigo 169 da Constituição, através de seu § 7.º, que lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4.º, retirando do citado § 4.º a eficácia plena que sua redação lhe parecia conferir. Com efeito, ao remeter o constituinte derivado ao legislador infraconstitucional a edição de lei federal para veiculação de normas gerais a serem obedecidas no procedimento de exoneração de servidores estáveis, a uma, afirmou não ser a providência contida no § 4.º de aplicação imediata, dependendo sua plena aplicabilidade da expedição das normas gerais a que se refere o § 7.º. A duas, exigindo a Carta Magna lei federal para edição das normas gerais, impediu que Estados, Distrito Federal e Municípios fizessem imediato uso do poder conferido pelo § 4.º, pois, sendo a União o ente estatal privativamente competente para a edição da lei em questão, restaram vinculados os demais entes federativos à atuação normativa unificadora da União Federal, só podendo fazer uso do citado preceito constitucional (§ 4.º) quando a União, editando as normas gerais exigidas pelo § 7.º, complementasse o preceito, dando-lhe plena eficácia.
A aludida lei definidora de normas gerais, de obediência necessária por todos os entes estatais, sobre a aplicação do § 4.º do artigo 169 da Constituição Federal, segundo exigido pelo § 7.º, fora editada em 14 de junho de 1999, consistindo na Lei Federal (ordinária) n.º 9.801/99. Importante, neste passo, a transcrição de seus artigos 2.º e 3.º, os quais definem os elementos constantes do ato normativo a ser editado pelos Chefes de cada um dos Poderes, bem como os eventuais critérios para seleção dos servidores a serem exonerados.
Art. 2º A exoneração a que alude o artigo 1º será precedida de ato normativo motivado dos Chefes de cada um dos Poderes da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º O ato normativo deverá especificar:
I - a economia de recursos e o número correspondente de servidores a serem exonerados;
II - a atividade funcional e o órgão ou a unidade administrativa objeto de redução de pessoal;
III - o critério geral impessoal escolhido para a identificação dos servidores estáveis a serem desligados dos respectivos cargos;
IV - os critérios e as garantias especiais escolhidos para identificação dos servidores estáveis que, em decorrência das atribuições do cargo efetivo, desenvolvam atividades exclusivas de Estado;
V - o prazo de pagamento da indenização devida pela perda do cargo;
VI - os créditos orçamentários para o pagamento das indenizações.
§ 2º O critério geral para identificação impessoal a que se refere o inciso III do § 1º será escolhido entre:
I - menor tempo de serviço público;
II - maior remuneração;
III - menor idade.
§ 3º O critério geral eleito poderá ser combinado com o critério complementar do menor número de dependentes para fins de formação de uma listagem de classificação.
Guardando absoluta simetria com o preceito constitucional, a Lei n.º 9.801/99, estabelecendo normas gerais de caráter nacional, dirigidas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, uniformiza, no campo normativo, a disciplina dos requisitos a serem obedecidos pelos entes estatais na aplicação concreta do § 4.º do artigo 169 da Constituição Federal, impedindo o arbítrio de administradores menos comprometidos com a correta administração das finanças públicas, e conferindo, finalmente, plena aplicabilidade ao preceito ora comentado.
Trata-se, como se vê, de poderoso instrumento colocado nas mãos do bom gestor público na contenção de gastos com pessoal e na utilização racional da riqueza pública segundo um orçamento-programa eficientemente constituído a partir de profunda pesquisa de campo, consultas à opinião pública e transparente discussão parlamentar, sopesando-se todas as prioridades administrativas e abraçando-as de forma condizente com o já previsto no Plano Plurianual e na Lei de Diretrizes Orçamentárias.
IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A proposta do presente trabalho sempre foi a de traçar um panorama teórico-prático através do estudo da modificação introduzida no artigo 169 da Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional n.º 19/98. Os relevantes efeitos da Emenda se fizeram sentir, exemplificativamente, em matéria orçamentária, financeira, constitucional e administrativa, demandando um exame multidisciplinar dos efeitos decorrentes da nova roupagem do preceito constitucional, sem que se olvidasse, quanto possível, o objeto central de estudo.
Neste trajeto, como se viu, fora necessário discutir os possíveis conflitos de ordem prática advindos do exercício concreto, pelos gestores públicos, dos novos poderes conferidos como instrumentos para o ajuste da despesa pública com pessoal ativo e inativo, nos termos dos limites previstos na lei complementar mencionada no caput do artigo. Princípios constitucionais de suma importância se viram ameaçados pela afoita atuação administrativa, e não se prescindiu da oportunidade de tecer algumas linhas quanto a tal relevante aspecto constitucional.
De tudo acima dito, impera guardar o significado da modificação constitucional, eis que parece expressar a novel orientação dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios no sentido de eliminar-se a nefasta prática administrativa voltada para o desnecessário superdimensionamento da máquina estatal, com a transformação de cargos, empregos e funções públicas em moeda política, simples objeto de troca, em detrimento da riqueza pública, das receitas e do patrimônio público.
A busca pelo ideal de justiça na utilização dos recursos públicos e a coibição dos abusos praticados no passado constituem um longo caminho a trilhar. A Emenda Constitucional n.º 19/98, a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei n.º 9.801/99, dentre outras, foram passos importantes neste caminho. Mas ainda não se pode pensar em parar.
V. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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CITADINI, Antônio Roque. O Controle Externo da Administração Pública. São Paulo: Max Limonad, 1995.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
MACHADO JR., J. Teixeira e REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 Comentada. 30. ed. Rio de Janeiro: IBAM, 2000/2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000.
PACIULLI, José. Direito Financeiro. 3. ed. São Paulo: José Bushatsky Editor, 1977.
