Prescrição e decadência no novo Código Civil (2002).

Resumo: O presente artigo tem como objetivo principal investigar se o novo Código Civil utiliza o chamado "critério científico de distinção entre prescrição e decadência" do ilustre mestre Agnelo Amorim Filho. Além da indagação principal, procuraremos investigar se o referido critério ainda é válido visto que admitimos a classificação quíntupla/quinária das ações enquanto Amorim Filho sustentava a classificação ternária.

Palavras-chave: prescrição, decadência, Novo Código Civil brasileiro, critério científico de distinção, classificação das ações.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo principal investigar se o novo Código Civil utiliza o chamado "critério científico de distinção entre prescrição e decadência" do ilustre mestre Agnelo Amorim Filho. 1 Entretanto, o caminho a ser percorrido para atingirmos essa meta passa pelo comparativo entre o Código Civil de 1916 (doravante, CC/16) e o Código Civil de 2002 (CC/02) no que se refere à temática prescrição e decadência, bem como pelas confusões derivadas do tratamento assistemático feito pelo CC/16. Além da indagação principal (o CC/02 assumiu o critério científico de distinção entre prescrição e decadência?), procuraremos investigar se o referido critério ainda é válido visto que admitimos a classificação quíntupla/quinária das ações enquanto Amorim Filho sustentava a classificação ternária. Em suma, o presente estudo procurará responder duas questões:

(a) o CC/02 assumiu o critério científico de Amorim Filho de distinção entre prescrição e decadência?;
(b) o referido critério ainda é válido visto que admitimos a classificação quíntupla/quinária das ações enquanto Amorim Filho sustentava a classificação ternária?

1. PRESCRIÇÃO E PRETENSÃO NO CC/16 E NO CC/02

O octogenário CC/16 sofria, dentre seus males, da falta de sistemática no tratamento dos institutos da prescrição e da decadência, visto que englobava, em um mesmo Título (III, Livro III, Parte Geral), com a mesma denominação ("Da prescrição"), os prazos prescricionais e decadenciais. Coube à doutrina e à jurisprudência, ao longo do tempo, definir e consolidar, dentro daquele tumulto de prazos, quais seriam os prazos atinentes à prescrição e à decadência. A doutrina clássica tratou de distingui-las da seguinte maneira: prescrição "é a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso". 2 Decadência "é a extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para seu exercício". 3 Além desses conceitos bastantes comuns e ventilados aos quatro ventos do imaginário jurídico, foram atrelados à prescrição, como diferencial, causas interruptivas, causas impeditivas e causas suspensivas.

Mas, antes mesmo da conceituação tradicional, há um outro e fundamental erro na lei e na doutrina derivada do CC/16: a redação equivocada do art. 75 do CC/16, ou seja: "a todo direito corresponde uma ação, que o assegura". Conforme festejada doutrina 4, o referido artigo traduziu muito mal o termo alemão Anspruch, o qual corresponde adequadamente à pretensão, entendida essa, como "o poder de exigir ou a exigência do cumprimento da prestação dependente da vontade do obrigado".

A mesma doutrina tem lecionado sobre os planos concatenados do direito subjetivo, pretensão e ação de direito material. 5 Assim, o direito subjetivo corresponde aos poderes/faculdades derivados da incidência da norma nos fatos (a juridicização) ou, na feliz síntese de Araken de Assis 6, equivale a "ter direitos". É uma categoria jurídica estática. Quando se pode exigir o cumprimento da obrigação, temos a pretensão, i.é, o poder de exigir ou a exigência que depende, ainda, do comportamento do obrigado. Pretensão, então, é "poder exigir", "querer", "pretender". Quando o sujeito passivo não realiza sua obrigação ou dever jurídico, teremos uma ação para a satisfação, ação que independe do comportamento do obrigado. A ação é, então, o "agir do titular do direito para a sua realização, independentemente do comportamento do obrigado". Para iluminar a discussão, citamos lição clássica do douto processualista gaúcho Ovídio A. Baptista da Silva:

Se sou titular de um crédito ainda não vencido, tenho já direito subjetivo, estou na posição de credor. Há o status que corresponde a tal categoria do Direito das Obrigações, porém ainda não disponho da faculdade de exigir que o devedor cumpra o dever correlato, satisfazendo a meu direito de crédito. No momento em que ocorrer o vencimento, nascer-me-á uma nova faculdade de que meu direito subjetivo passará a dispor, qual seja o poder exigir que o devedor preste, satisfaça, cumpra a obrigação. Nesse momento, diz-se que o direito subjetivo – que já existia, embora se mantivesse em estado de latência – adquire dinamismo, ganhando uma nova potência a que se dá o nome de pretensão. (…) A partir do momento em que posso exigir o cumprimento do dever que incumbe ao sujeito passivo da relação jurídica, diz-se que o direito subjetivo está dotado de pretensão. 7

A pretensão é meio para fim, mas este fim, na medida em que apenas exijo o cumprimento do dever jurídico, é obtido mediante conduta voluntária do obrigado. O exercício da pretensão, pois, ainda não realiza meu direito subjetivo, uma vez que sua satisfação ficará na dependência da ação do obrigado, prestando, cumprindo, satisfazendo a obrigação. O exigir, que é conteúdo da pretensão, não pode prescindir do agir voluntário do obrigado, ao passo que a ação de direito material (…) é um agir do titular do direito para a sua realização, independentemente da vontade ou do comportamento do obrigado. 8

Como se disse, esses planos concatenados correspondem ao direito material. Ocorre que o Estado proíbe a "justiça com as próprias mãos" (Exercício arbitrário das próprias razões, art.345, CP) 9 ou o permite excepcionalmente mediante requisitos (ex.: autodefesa da propriedade, cf. art.1210 §1º, CC/02), monopolizando a jurisdição. Dessa forma, a ação de direito material só pode ser veiculada mediante a ação processual concreta (demanda). Temos, então, aqueles planos concatenados também no direito processual: direito subjetivo à tutela jurídica – pretensão – ação processual. 10

O CC/16 embaralhou toda essa construção ao dizer "a todo direito corresponde uma ação, que o assegura". Conforme a concatenação dos planos mencionados, ao direito subjetivo corresponde uma pretensão. Pela lógica, é desse equívoco que derivou a falsa noção de que a prescrição atinge/extingue uma ação ajuizável (conforme conceito retro). A prescrição, ao contrário, atinge uma pretensão ("poder de exigir/exigência…"). A ação resta incólume, no plano processual, já que deriva do direito e pretensão à tutela jurídica; é confirmada no Estatuto Constitucional (art. 5º, XXXV); não pode ser atingida e extinta. Não é outro o entendimento dos doutrinadores já citados, v.g., conforme Ovídio: "se, todavia, embora possa fazê-lo, deixo de exigir do obrigado o cumprimento de sua obrigação, terei, pelo decurso do tempo e por minha inércia, prescrita essa faculdade de exigir o pagamento, ou, de um modo geral, o cumprimento da obrigação. Haverá, a partir de então, direito subjetivo, porém, não mais pretensão e, conseqüentemente, não mais ação, que, como logo veremos, é um momento posterior na vida do direito subjetivo". 11

O novo Código Civil seguiu certo esse caminho e retirou o art.75 do CC/16 (não há correspondente) e expressou a seguinte redação no art.189: "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206." (grifamos). A diferença é gritante: o CC/16 continha o art.75, o qual traduzia e empregava ação no lugar da pretensão. O CC/02 aboliu essa redação. O CC/16, na esteira daquele entendimento, tratou todos os prazos extintivos como prazos prescricionais, evidenciando um tratamento totalmente assistemático. O CC/02 sistematizou a matéria tratando da "Prescrição e da Decadência" (Título IV, Livro III da Parte Geral), definindo prazos prescricionais, os quais atingem as pretensões respectivas e especificando prazos decadenciais quando necessário ao longo do corpo do Código. 12 O eminente Miguel Reale ao apresentar as diretrizes seguidas pela Comissão do novo Código Civil, a saber, eticidade, sociabilidade e operacionabilidade, cita como exemplo de operacionabilidade o tratamento criterioso e sistemático dado aos institutos da prescrição e da decadência. 13

2. O CRITÉRIO CIENTÍFICO DE AGNELO AMORIM FILHO

A partir da falta de critério do CC/16, a doutrina civilista lançou-se à tarefa de elencar as diferenças entre prescrição e decadência. Em que pese os esforços dos vários doutrinadores do direito civil, um critério ganhou forte apoio da comunidade jurídica: o chamado "critério científico para distinguir a prescrição da decadência" do professor Agnelo Amorim Filho. Tal critério se sustenta em duas premissas básicas, quais sejam:

1ª Premissa – distinção das duas grandes categorias dos direitos subjetivos:

a) direitos subjetivos a uma prestação (positiva ou negativa): direitos reais e pessoais onde há um sujeito passivo obrigado a uma prestação, positiva (dar ou fazer) ou negativa (abster-se). Esses direitos subjetivos são exercidos sobre bens da vida e estão "armados de pretensão" contra o obrigado. 14
b) direitos subjetivos de sujeição (ou direitos potestativos/formativos): poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade destas. Exs.: o poder do mandante e do doador de revogar o mandato e a doação; o poder de um cônjuge de promover o divórcio; o poder do herdeiro de aceitar ou renunciar à herança; o poder dos interessados de promover a invalidação dos atos jurídicos nulos ou anuláveis; o poder do contratante de promover a rescisão do contrato por inadimplemento (art.476, CC/02) e por vícios redibitórios (art.441, CC/02); o poder de escolha (concentração) nas obrigações alternativas (art.252), etc…

Principais características:

A criação de um estado de sujeição para outra(s) pessoas, independentemente da vontade delas. São insuscetíveis de violação e a eles não corresponde uma prestação. 15

Tipos de direitos potestativos:

a) exercíveis mediante a simples declaração de vontade, independentemente de apelo à via judicial, tais como o poder de revogar o mandato; o poder do herdeiro de aceitar ou renunciar à herança; o poder de escolha (concentração) nas obrigações alternativas.
b) exercíveis de modo facultativo: ou pela declaração, ou por via judicial, tais como o direito do doador de revogar a doação.
c) exercíveis somente por via judicial, tais como o direito de invalidação do casamento; o direito de contestar a legitimidade de filho; o reconhecimento de paternidade.

2ª Premissa – fundada na classificação tradicional das ações existentes no direito: condenatórias, constitutivas, declaratórias.

a) condenatórias: pretende obter do réu uma determinada prestação (positiva/negativa) pela violação de uma obrigação;
b) constitutivas: visa não uma prestação, mas a criação, modificação ou extinção de relações jurídicas;
c) declaratórias: têm o objetivo de obter certeza jurídica (existência ou inexistência de relação jurídica).

Com base nessas premissas, Amorim Filho chega às seguintes conclusões: 16

Todas as ações condenatórias (e somente elas) estão sujeitas à prescrição, pois elas são as únicas ações por meio das quais se protegem direitos suscetíveis de lesão (1ªcategoria = direito a uma prestação).
Os únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadência são os direitos potestativos (de sujeição). E, as únicas ações ligadas ao instituto da decadência são as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei.
Ações imprescritíveis (impropriedade terminológica = perpétuas): são perpétuas todas as ações declaratórias, e também aquelas constitutivas para as quais a lei não fixa prazo especial de exercício.

Aqui, uma explicação é necessária: adequando-se as premissas à linguagem da doutrina sustentada até aqui, teríamos a seguinte conclusão: o efeito extintivo chamado PRESCRIÇÃO atinge os direitos armados de pretensão (os direitos subjetivos a uma prestação), a qual, em regra, é veiculada através de uma ação preponderantemente condenatória. O efeito extintivo chamado de DECADÊNCIA atinge os direitos sem pretensão 17 (direitos formativos/potestativos), os quais são veiculados, em regra, mediante ação preponderantemente constitutiva (positiva ou negativa).

3. O CC/02 ADOTOU O CRITÉRIO CIENTÍFICO?

Da análise sistemática do CC/02, pode-se deduzir que o "critério científico" foi amplamente utilizado. Observe-se o seguinte:

a) Os prazos prescricionais (art. 206) atingem as pretensões, as quais são veiculadas, em sua grande maioria, mediante ação predominantemente condenatória. A título de exemplo, deve-se examinar o art.206, §§1º, 2º, 3º e respectivos incisos e art. 206, §5º. 18
b) Os prazos decadenciais (agora dispersos pelo Código em cada situação específica) referem-se/atingem direitos formativos, direitos potestativos ou de sujeição, os quais são veiculados, na sua grande maioria, mediante ação predominantemente constitutiva (positiva ou negativa). A título de exemplo, deve-se examinar os art.119 e parágrafo único, art.178 e incisos I, II e III, art. 445 e §1º, 1555 e §1º, 1560, I; 1560 §2º. 19

Como confirmação da aceitação legislativa do critério científico pode-se mencionar, ainda, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (L.8078/90) – grande responsável, depois da CF/88, pelas inovações do direito civil – o qual também trata sistematicamente da prescrição e da decadência nos arts. 26 e 27. Nesse Código, vale a relação prescrição = pretensão = ação condenatória e decadência = direitos formativos/potestativos = ação constitutiva. 20

4. NOTAS SOBRE A CHAMADA CLASSIFICAÇÃO QUINÁRIA DAS AÇÕES CONFORME A EFICÁCIA PREPONDERANTE DA SENTENÇA

Conforme já mencionado, Amorim Filho utiliza a classificação ternária das ações, seguindo CHIOVENDA, mas, no momento em que justifica a sua escolha, faz menção a outras classificações:

De acordo com essa orientação CHIOVENDA classificou as ações em três grupos principais: condenatórias, constitutivas e declaratórias (instituições, vol. 1., p.67) 21 (…)

Convém acentuar, porém, que as sentenças condenatórias e as constitutivas também têm certo conteúdo declaratório, ao lado do conteúdo condenatório ou constitutivo, pois toda sentença deve conter, necessariamente, a declaração da existência da relação jurídica sobre a qual versam. (…)

Ainda a respeito da classificação das ações faz-se necessário registrar que alguns autores admitem outras categorias além daquelas três já referidas, como, por exemplo, as ações executórias, as ações determinativas, as ações mandamentais, etc… Todavia, EDUARDO COUTURE acentua, com muita propriedade, que a classificação tricotômica abarca todas essas ações, as quais, de resto, nem sequer chegam a formar categorias particulares. 22

Como se pode observar, Amorim Filho admitia, naquele momento, a existência de "outras categorias", mas descarta-as em benefício de seu esquema conceitual. É de perguntar-se: era impossível manter o critério científico admitindo-se as outras categorias (mandamentais e executivas) além das três tradicionais (declaratórias, constitutivas e condenatórias)?

Posteriormente, na década de 70, veio à luz o magnífico Tratado das ações do eminente Pontes de Miranda, inaugurando sistematicamente, na doutrina pátria, o entendimento concernente à classificação quinária das ações conforme a eficácia preponderante das sentenças. Com a palavra o saudoso mestre:

Assim a classificação binária como a classificação ternária (ação declaratória, ação constitutiva, ação condenatória) não resistem às críticas e concorreram para confusões enormes que ainda hoje estalam nos espíritos de alguns juristas, como também não viam que uma é força de sentença (eficácia preponderante) e outra a eficácia imediata ou mediata sem se falar nas duas menores, com que se completa a constante da eficácia das ações e das sentenças. 23

Não há nenhuma ação, nenhuma sentença, que seja pura. 24

O conceito de ação, a classificação das ações por sua eficácia, tudo isso consulta o direito material, porque o fim precípuo do processo é a realização do direito objetivo. Na própria classificação das ações e das sentenças, o direito processual tem de atender à eficácia das ações segundo o direito material. 25

Em suma, Pontes arremata categoricamente:

As ações ou são declarativas (note-se que as relações jurídicas, de que são conteúdo direitos e pretensões, ou de que direitos ou pretensões derivam, antes de tudo existem); ou são constitutivas (positivas ou negativas; isto é, geradoras ou modificativas, ou extintivas); ou são condenatórias; ou são mandamentais; ou são executivas. 26

Ou seja, desde então, temos reconhecido, ainda que paulatinamente, as duas premisssas fundantes da classificação quinária das ações, quais sejam: (1ª) não existe sentença pura; (2ª) as sentenças e ações devem ser classificadas conforme a eficácia preponderante da sentença. De acordo com esse entendimento, temos cinco eficácias: (a) declaratória: atinente ao ser ou não-ser de uma relação jurídica. Pede-se "que se torne clara" uma relação jurídica sobre a qual paira a dúvida a respeito de sua existência ou inexistência; (b) constitutiva: pede-se a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica (constitutivas positivas ou constitutivas negativas, essas últimas também chamadas desconstitutivas); (c) condenatória: pede-se uma condenação, a qual servirá como futuro título executivo; (d) mandamental: objetiva-se que o juiz mande ou ordene que se pratique; (e) executiva: persegue-se o cumprimento forçado de uma obrigação, sendo que o patrimônio do devedor responderá primeiramente ou subsidiarimente. Coloque-se nesse rol, ainda, a executiva lato sensu : a qual corresponde a uma eficácia executiva que se efetiva no mesmo processo em que foi proferida a decisão e que atua independentemente da conduta do réu. 27

Ora, é inegável que tanto a legislação quanto a doutrina processual civil mudaram desde a década de 60 até os dias de hoje. Em 1973, entrou em vigor o Código de Processo Civil, o qual está sofrendo – principalmente desde 1994 – uma sucessão de reformas localizadas, das quais deve-se grifar a generalização da antecipação de tutela, inserida no art.273 do CPC e a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer do art.461, CPC. Tal evolução é descrita pela doutrina como ciclos ou ondas (ver ZAVASCKI), os quais vem desde a L.7347/85 (Ação Civil Pública), passando pela Constituição Federal de 1988 e pela L.8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e chegando, enfim, as já mencionadas Reformas do CPC.

Destes ciclos ou ondas podemos retirar algumas conclusões como (a) mudou a tradicional classificação da tutela jurisdicional (ou, no mínimo, essa classificação não pode ser vista em termos absolutos): conhecimento, execução e cautelar 28, visto que há ações mandamentais e executivas lato sensu, tipos de ações que são um "misto" de conhecimento e execução, justamente "apelidadas" pela doutrina de ações mistas ou sincréticas; (b) mudou a classificação das ações e sentenças: da tradicional classificação ternária passa-se a admitir a classificação quinária. 29

Não é por acaso que o eminente Araken de Assis, fala sobre a questão do método no processo civil, asseverando que "o método que melhor se afeiçoa ao caráter instrumental do processo, em relação à lide, é aquele que se impõe através de conjeturas e refutações", 30 ou seja, é preciso avaliar uma determinada teoria, doutrina ou, quem sabe, um critério, mediante a sua testabilidade diante de exemplos. Assim, uma determinada teoria é constantemente submetida a testes que ou a afirmam ou a falsificam. Curiosamente, o primeiro "teste" que o lúcido processualista faz é relativo ao "problema da classificação das ações e sentenças", 31 demonstrando a falsidade da classificação ternária.

Enveredamos por este caminho para, com o devido respeito, questionarmos uma possível lacuna no critério científico de Amorim Filho ou propormos sua atualização. Já são conhecidas e reproduzidas as premissas do aludido critério. Além da admissão de direitos subjetivos a uma prestação (positiva ou negativa) e direitos subjetivos de sujeição (ou direitos potestativos/formativos), o ilustre autor os enquadra na classificação ternária das ações, fazendo a seguinte correspondência:

(a) Todas as ações condenatórias (e somente elas) estão sujeitas à prescrição;
(b) os únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadência são os direitos potestativos (de sujeição). E, as únicas ações ligadas ao instituto da decadência são as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei;
(c) ações imprescritíveis (impropriedade terminológica = perpétuas): são perpétuas todas as ações declaratórias, e também aquelas constitutivas para as quais a lei não fixa prazo especial de exercício.

Podemos admitir que o esquema seja correto, mas e quanto às ações mandamentais e executivas? 32 Não se cogita de prazos extintivos nessas ações? Entretanto, em sede legislativa, nossa mais notória ação mandamental está sujeita à decadência, conforme art.18 da L.1533/51. 33 Temos, então, uma ação mandamental sujeita à decadência. 34

Enfim, pelos argumentos lançados, acreditamos que o festejado critério científico de distinção entre prescrição e decadência deve ser observado à luz da nova legislação e doutrina processuais pátrias, conservando algumas de suas conclusões, bem como ampliando-o.