1. Introdução
Os serviços públicos concedidos, é questão que recentemente vem trazendo inúmeras repercussões na sociedade, principalmente no que tange a interrupção do fornecimento desse serviço essencial ao usuário-consumidor, como forma de coação ao pagamento.
Para análise do tema proposto, inicialmente será abordado, o conceito de serviço público e seu alcance, no sentido restrito, como no sentido amplo, seguido pela análise do princípio da eficiência administrativa frente à inclusão no Código de Defesa do Consumidor dos serviços públicos.
Posteriormente, será dado ênfase, aos atributos dos serviços públicos e a sua relação com o Código de Defesa do Consumidor, o fator essencialidade e continuidade, com destaque das obrigações impostas ao ente público ou às concessionárias tendo em vista a relevância do serviço que prestam, bem como, o significado e o alcance da continuidade do serviço público para a sociedade.
O estudo proposto também aborda os argumentos despendidos pela corrente favorável e contrária ao corte no fornecimento diante do inadimplemento do usuário.
Além disso, merece destaque a análise da responsabilidade pelos serviços públicos concedidos, às pessoas jurídicas responsáveis pelo ressarcimento de possíveis danos causados a terceiros, em aplicação direta da Teoria do risco administrativo por ser de extrema importância nos dias atuais, diante da constante falta de responsabilização nesse setor.
Por fim, faz-se referência aos direitos dos usuários elencados na legislação ordinária complementar ao Código de Defesa do Consumidor que dentre as várias disposições, privilegia o consumidor frente às concessionárias públicas.
2. Serviços Públicos
2.1. Conceito
O conceito de serviço público no Direito brasileiro não é apresentado pela doutrina de forma unânime. Vários aspectos podem ser considerados na formação de seus elementos constituintes, quer seja, pela variedade de aspectos que podem ser levados em conta para a conceituação, quer seja, pela necessidade de elevar um dado elemento constitutivo, privilegiando assim uma determinada situação vivenciada na sociedade.
Maria Sylvia Zanella di Pietro, estudiosa sobre o tema, aponta dois sentidos aos quais a noção de serviço público poderá ser adotada: o conceito de serviço público em sentido amplo e o conceito de serviço público em sentido restrito.
Dentre os conceitos de serviço público em sentido amplo destaca-se aquele trazido por José Cretella Júnior [1], onde serviço público é: "toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público".
Do mesmo modo, Hely Lopes Meirelles [2], adotando o sentido amplo de serviço público assim conceitua: "serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado".
Inobstante seja o sentido amplo defendido por renomados estudiosos, a adoção de tais conceitos mostra-se falha em razão de abranger todas as atividades exercidas pela Administração Pública.
Já, o conceito de serviço público em sentido restrito parte da distinção entre atividade jurídica e atividade social exercida pelo Estado, ou seja, é na atividade social que se situa o conceito de serviço público, onde há um Estado voltado ao atendimento dos interesses coletivos e bem estar social através do fornecimento de serviços essenciais aos particulares.
Considerando esse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello [3] conceitua:
"Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestados pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo".
No mesmo diapasão, Maria Sylvia Zanella di Pietro [4], que conceitua serviço público como "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público".
Assim é que para conceituação de serviço público deve ser considerado, fundamentalmente, o atendimento pelo Estado das necessidades coletivas, seja através da ação própria estatal ou por meio de empresas concessionárias, permissionárias ou outras que forneçam serviços indispensáveis ao bom desenvolvimento social.
É com fundamento neste aspecto particular, atendimento às necessidades de interesse coletivo, que a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, nosso Código de Defesa do Consumidor, cuidou em seu capítulo IV, institulado "Da qualidade de produtos e serviços, da prevenção e da reparação de danos" dos serviços públicos, subordinando-os às regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor.
2.2. O Princípio da Eficiência Administrativa e a Inclusão dos Serviços Públicos no Código de Defesa do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor ao dispor sobre os serviços públicos em geral, § 2º, do artigo 3º, e ao incluir como fornecedor a pessoa jurídica pública, artigo 3º, caput, por si, trata do fornecimento de serviços públicos pelo Estado em benefício da coletividade, verdadeiros consumidores.
Não obstante, a existência de tais normas, o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, impõe, de forma cogente, a obrigação do ente público de fornecer aos consumidores serviços públicos "adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos".
A inclusão desse dispositivo legal protetivo aos consumidores dos serviços públicos se deu para atender aos ditames do Princípio Constitucional da Eficiência da Administração Pública.
O princípio constitucional da eficiência impõe o direcionamento da atividade administrativa no sentido de auferir o máximo de efeitos positivos aos administrados.
É para Hely Lopes Meirelles [5], "o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros".
Ao transportar a noção da eficiência para os serviços públicos tutelados pelo Código de Defesa do Consumidor, têm-se que os serviços prestados pela Administração Pública devem cumprir sua finalidade no caso concreto, não bastando a mera adequação ou disponibilidade do serviço público oferecido.
Assim é que Luiz Antônio Rizzato Nunes [6], afirma: "a eficiência é um plus necessário da adequação. O indivíduo recebe serviço público eficiente quando a necessidade para a qual ele foi criado é suprida concretamente. É isso que o princípio constitucional pretende".
Do mesmo modo, a noção de eficiência também fora assegurada expressamente na Lei n. 8.978 de 13 de fevereiro de 1995, que disciplina o regime de concessão e permissão dos serviços públicos.
A lei fixou, nesse patamar, o que considera como serviço adequado, estabelecendo como regra básica para concessão ou permissão, o adequado e pleno atendimento dos usuários.
É esse o direcionamento que o princípio da eficiência deve alcançar no campo da Administração Pública, obrigando não só o ente público, mas também aqueles concessionários e permissionários, à respeitar os contornos conferidos pela lei, a fim de que, o serviço púbico ofertado possa atingir plenamente os efeitos almejados pelos usuários ou consumidores.
3. Essencialidade e Continuidade do Serviço Público no âmbito do Código de Defesa do Consumidor
3.1. Serviço essencial
A norma contida no artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, determina que Administração Pública é obrigada à fornecer na prestação de serviço público, um serviço adequado, eficiente, seguro e contínuo, na hipótese de serviço essencial.
A adequação, eficiência e segurança da prestação do serviço público, são atributos inerentes a todo e qualquer serviço prestado ao consumidor. Apenas quis o legislador explicitar uma exigência requerida para todo serviço, ainda mais relevante por se tratar de serviço de índole pública.
Uma atenção maior deve ser dada à noção de essencialidade do serviço público prestado, pois, será a partir do reconhecimento do que seja a essencialidade que a norma obriga a continuidade na prestação.
Partindo da noção ampla de essencial, tem-se que todo serviço prestado pelo Estado, teria um caráter essencial, visto que, é efetivamente obrigação do ente estatal, fornecer e propiciar o desenvolvimento e bem estar de seus administrados.
Para uma correta distinção do que seja essencial dentre os serviços ofertados pelo Estado, mister necessário considerar o aspecto da urgência do serviço público.
Vê-se claramente esta noção de urgência, quando se observa a existência de serviços públicos de ordem burocrática, ou seja, aqueles existentes para um correto e bom funcionamento do Estado e que por vezes presta aos seus administrados, diretamente, no fornecimento de documentos solicitados pelos cidadãos.
Em contrapartida, o serviço público essencial reveste-se de uma urgência, efetiva e concreta, na sua prestação, como ocorre nos serviços de comunicação telefônica, de fornecimento de energia elétrica, água, coleta de esgoto ou de lixo dominiciar.
Luiz Antônio Rizzato Nunes [7], ao tratar da essencialidade do serviço público, traz uma situação fática onde resta caracterizado o sentido que a norma do artigo 22 do CDC busca alcançar, a saber, "o serviço de fornecimento de água para uma residência não habitada não se reveste dessa urgência. Contudo, o fornecimento de água para a família é essencial e absolutamente urgente, uma vez que as pessoas precisam de água para sobreviver".
Mais uma vez, o intuito do legislador ao traçar a essencialidade do serviço público, e sua conseqüente, continuidade, se deu em atendimento aos Princípios constitucionais da intangibilidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), da garantia à segurança e à vida (artigo 5º, caput), e da garantia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado (artigo 225, caput).
São mandamentos constitucionais que somente poderão apresentar uma eficácia concreta na sociedade, se os serviços públicos essenciais e urgentes, efetivamente forem cumpridos conforme os preceitos legais.
3.2. Continuidade do serviço público
A discussão acerca da essencialidade do serviço público, é de fundamental importância para o estudo dos aspectos inerentes à determinação de continuidade mencionada no artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor. Duas correntes, com fortes fundamentos, buscam dar uma solução adequada ao sentido de continuidade empregada pelo legislador ao dispor dessa forma.
Zelmo Denari [8], um dos articuladores do Anteprojeto do CDC, considera que a norma encerra a obrigatoriedade da Administração Pública de oferecer o serviço público essencial a todos os usuários, atendendo o interesse coletivo.
Entretanto, tal obrigação do Estado ficaria cingida aos interesses individuais dos usuários, uma vez que, saindo da esfera coletiva, caberia a inobservância à regra da continuidade, se não atendidas as normas administrativas que regem o fornecimento do serviço público.
Neste sentido encontra-se o problema, ainda sem solução jurisprudencial pacífica, do corte do fornecimento do serviço público em razão do inadimplemento de seus usuários.
Eduardo Lima de Matos [9], situa-se dentre aqueles que defendem a possibilidade de corte do fornecimento pelo não pagamento da tarifa previamente avençada entre administrado e Administração Pública, uma vez que "a gratuidade não se presume e que as concessionárias de serviço público não podem ser competidas a prestar serviços ininterruptos se o usuário deixa de satisfazer suas obrigações relativas ao pagamento".
O fundamento daqueles que defendem a possibilidade de corte do fornecimento, ampara-se no princípio da igualdade de tratamento dentre os destinatários dos serviços públicos, pois as concessionárias, vinculadas ao Estado através de um contrato de direito público, teriam a faculdade de negar-se a cumprir com essa obrigação de fazer, tal como um particular.
Como forma de justificar seu posicionamento, Zelmo Denari [10], assevera: "do contrário, seria admitir, de um lado, o enriquecimento sem causa do usuário e, de outro, o desvio de recursos públicos por mera inatividade da concessionária".
Não obstante, os argumentos despendidos pela posição doutrinária que possibilita a descontinuidade do serviço público, há aqueles que entendem a norma contida no art. 22 do CDC, como de clara interpretação.
Assim o dispositivo referido encerra nos seus próprios termos, o sentido almejado pelo legislador. A norma seria expressa no sentido de obrigar o ente público, ou suas concessionárias e permissionárias, a não suspender o fornecimento do serviço dito como essencial, seja qual for a hipótese levantada pelo usuário.
Luiz Antonio Rizzato Nunes [11] como partidário dessa corrente doutrinária apresenta vários pontos favoráveis a ininterrupção do serviço público:
"a) O principal argumento contra essa ‘tese’ da possibilidade do corte do fornecimento dos serviços essenciais no caso de inadimplemento é não só o do expresso texto legal, mas simplesmente o da lógica mais implória. Pergunta-se: para que então o legislador escreveu que os serviços essenciais são contínuos?
b) Por outro lado, se o legislador escreveu apenas para dizer que os serviços públicos são essenciais e contínuos, não precisava, porque não é o art. 22 que faz esse tipo de prestação ser essencial, mas sua própria natureza.
c) Lembre-se que, antes de tudo, a determinação de garantia da dignidade, da vida sadia, meio ambiente equilibrado etc. é constitucional, como visto. É direito inexpugnável a favor do cidadão-consumidor.
d) Há milhares de cidadãos isentos de pagamentos de tributos e taxas sem que isso implique a descontinuidade dos serviços ou qualquer problema para a administração do Estado.
e) Um bem maior como a vida, a saúde e a dignidade não pode ser sacrificado em função do direito de crédito (um bem menor).
f) É plenamente aceitável que seja fornecido ao cidadão um serviço público gratuito. Aliás, em última instância é essa a função do Estado, que deve distribuir serviços de qualidade e gratuitos a partir do tributos arrecadados.
g) Aliás, se quem mais pode mais paga tributo, não há qualquer inconveniente em que aquele que não pode pagar pelo serviço público o receba gratuitamente, como já ocorre no atendimento hospitalar, na segurança pública, na educação, etc".
A esses argumentos, acrescente-se ainda, a distinção que obrigatoriamente deve ser feita entre direito de crédito da concessionária e a faculdade de corte do fornecimento do serviço público.
O direito de crédito decorrente do inadimplemento do usuário, em regra, como todo e qualquer crédito, deverá submeter-se aos trâmites legais próprios de uma ação de cobrança, sem que isso, contudo, acarrete no corte do fornecimento do produto, sem que haja qualquer decisão jurisdicional considerando a legalidade ou abuso do ato de cessação. O ente público, por meio das concessionárias, utiliza-se da prática habitual na nossa sociedade, do corte no fornecimento, como forma de constranger ao pagamento. [12]
Mesmo aqueles que consideram a possibilidade de interrupção no caso da não contraprestação do usuário, admitem que o corte não deva ocorrer de forma brusca, sem a prévia comunicação do usuário do serviço público, sob pena, dessa faculdade legal ser utilizada de forma abusiva e em desconformidade com o intuito legislativo.
4. Responsabilidade pelos Serviços Públicos Concedidos
Para a caracterização da responsabilidade por possíveis defeitos na prestação de serviço público e sua conseqüente reparação pelo ente público, mister se faz necessário analisar quais pessoas jurídicas seriam responsáveis para a reparação do dano causado a terceiros, diante da sistemática trazida pela Constituição Federal acompanhada pelo Código de Defesa do Consumidor.
4.1. Pessoas jurídicas responsáveis
O artigo 37, § 6º da Constituição Federal ao dispor que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros..." encerra qualquer possível discussão acerca da responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público, fixando sua responsabilidade objetiva por atos de seus prepostos.
Nesse diapasão, é necessário, esclarecer o sentido da expressão "pessoas jurídicas de direito público".
Consoante dispõe nosso Código Civil, no artigo 41, as pessoas jurídicas de direito público interno são a União, cada um dos seus Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, como também, as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei.
Entretanto, a organização da administração pública é institucionalmente imputada a diversas entidades governamentais autônomas descentralizadas, consoante disposto no artigo 37 da Constituição Federal. Assim, a Administração Pública constitui-se de um lado, por um conjunto de órgãos administrativos subordinados diretamente ao Poder Executivo, a Administração Direta, e por outro lado, da administração descentralizada, como órgãos integrantes das entidades personalizadas de prestação de serviços ou exploração de atividades econômicas, diretamente vinculadas a cada um dos poderes executivos, a Administração Indireta.
José Afonso da Silva [13], sensível a essa distinção, assevera:
"A Constituição considera entidades da administração indireta as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, não assim as fundações instituídas pelo Poder Público, pois sempre menciona estas especificamente quando usa a expressão administração indireta".
Assim, todas as empresas, sociedades ou entidades que pertençam à administração indireta do Poder Público, poderão responder objetivamente por danos que causem a terceiros, consoante dispõe artigo 37, § 6º da Constituição Federal. Nesse sentido, também, aquelas pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, como as concessionárias, submetem-se à teoria do risco administrativo.
Como forma de reforçar o ensinamento aqui explanado, vale ressaltar os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira [14] em comento ao § 6º, do art. 37 da Constituição Federal:
"É pacífico, e já não requer maior explanação, que os vocábulos ‘representantes’ e ‘funcionários’ não são usados em acepção estrita, porém ampla, naquele sentido acima assentado, de quem no momento exercia uma atribuição ligada a sua atividade ou a sua função. É de se entender, igualmente, que no vocábulo ‘Estado’ compreendem-se as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos".
Ademais, a teoria do risco também poderá ser aplicada observando o preceito do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, às pessoas jurídicas de Direito Público, vez que podem integrar uma relação de consumo, através do fornecimento de serviços públicos. Em via de conseqüência, poderão também ser responsabilizadas por defeitos decorrentes da prestação de serviço público.
Ressalte-se que além da responsabilização das concessionárias de serviços públicos, referidas no artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, também, por extensão, as sociedades de economia mista, fundações e autarquias, poderão também figurarem no polo passivo da relação de consumo sempre que prestarem serviço público.
Tal responsabilização decorre da obrigação dessas entidades de fornecer serviço adequado, eficiente, seguro e, quanto aos essenciais, contínuos, assim por exemplo, a paralisação dos serviços de transporte coletivo, a suspensão dos serviços de comunicação, a interrupção do fornecimento de energia elétrica ou o corte do fornecimento de água à população, ensejam a responsabilidade direta do ente público pelos prejuízos daí decorrentes.
4.2. Responsabilidade objetiva das concessionárias
Cabe à concessionária a responsabilidade civil objetiva, eis que pessoa jurídica prestadora de serviço público, aplicando-se inteiramente o teor do artigo 37, § 6º da Constituição Federal.
As concessionárias responderão, nos termos da teoria do risco, pelos danos causados aos usuários, ao poder concedente ou a terceiros, sem que haja qualquer diminuição da exclusão ou diminuição da responsabilidade, podendo inclusive determinar a solidariedade.
Assim, a responsabilidade do fornecedor do serviço público, independe de qualquer discussão sobre a extensão da culpa. Também por se tratar de responsabilidade objetiva, a concessionária do serviço público exime-se de responsabilidade frente ao terceiro prejudicado, nas mesmas hipóteses do fornecimento de bens, quais sejam: que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou que a culpa é exclusiva do usuário ou de terceiro.
Esta responsabilidade objetiva não persistirá apenas quando a concessionária efetuar contratos jusprivatistas com terceiros para o desenvolvimento de atividades complementares ao serviço outorgado, sem que haja qualquer ligação jurídica entre os aludidos terceiros e o Poder Público, ainda que a este incumba o dever de garantir que a execução das atividades terceirizadas ocorram rigorosamente de acordo com as normas regulamentares da modalidade do serviço.
4.3. Direitos dos usuários ou consumidores
Prescreve o artigo 175, II da Constituição Federal, a disciplina legal e a fixação dos direitos dos usuários. Ao passo que a Lei nº 8.987/95 cuida de faze-lo, sem prejuízo àquele constante no Código do Consumidor.
O Poder Público, é um fornecedor, na modalidade de prestador, direto ou sob concessão, de serviços públicos, remunerados por tarifa ou preço público.
Com efeito, configura direito do consumidor a adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral.
Assim, o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, impõem aos órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento, o fornecimento de serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos, como conseqüência, nas relações de consumo do serviço público, também se há de reconhecer, com todos os consectários, a vulnerabilidade do consumidor ou usuário, nos termos do art. 4º, I da referida Lei.
Nesse sentido, Juarez Freitas [15] traz um rol de direitos ofertados pela Lei nº 8.987/95, a saber: "receber informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; liberdade de escolha de utilização do serviço; levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária ou permissionária as irregularidades e os atos ilícitos (art. 7º, I a VI)".
Além destes, outros direitos podem ser expressos no ajuste, convindo observar que se trata de cláusula essencial do contrato de concessão aquela que estatui os direitos dos usuários para a obtenção e utilização do serviço (art. 23, VI).
Ainda no que tange aos usuários, é de conferir a devida ênfase para os princípios da transparência, introduzidos pela dita legislação, bem como para o reforço à participação dos destinatários do serviço no processo controlador social da fidelidade aos princípios regentes da Administração Pública.
Em contrapartida aos direitos conferidos aos usuários ou consumidores, considera-se como uma das incumbências do poder concedente estimular a formação de associações de usuários para a defesa de interesses relativos ao serviço (art. 29, XII), bem como solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão certificados, em até trinta dias, das providências tomadas.
Neste diapasão, incumbiu-se à concessionária prestar contas também aos usuários, nos termos definidos no contrato, assim como facultado restou aos destinatários finais o exercício da ação fiscalizadora, assegurando-lhes o acesso inclusive a registros contábeis (art. 31, III e IV).
Assim, várias são as prerrogativas dispostas aos usuários ou consumidores de serviços públicos concedidos, visto que além da proteção inserta na própria Lei Magna, também há disposições regulamentadoras no Código de Defesa do Consumidor que garantem o exercício pleno, porém pouco eficaz, de defesa dos usuários contra possíveis defeitos verificados no fornecimento de serviços públicos.
