I – ASPECTOS GERAIS
Conceito e fundamento legal. Na doutrina clássica de HELY LOPES MEIRELLES, "Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse" (Direito Administrativo Brasileiro, 26ª. edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2001, p. 256). Visa proporcionar igualdade de condições entre todos aqueles que desejam contratar com o administrador e, ao mesmo, tempo, garantir a moralidade e eficiência na gestão da coisa pública. A obrigatoriedade da licitação tem assento constitucional no art. 37, XXI que trata da Administração Pública: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". Visando regulamentar esse dispositivo constitucional, surge a Lei Federal n.º 8.666/93, editada em obediência ao art. 22, XXVII, da CF/1988, segundo o qual compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação.
Princípios. A própria Lei n.º 8.666/93 traz princípios explícitos em seu art. 3.º: "A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos". Entre os princípios correlatos que se refere o artigo, podemos destacar o da obrigatoriedade (art. 2.º), da competitividade (art. 90), do procedimento formal (art. 4.º, parágrafo único), do sigilo das propostas (art. 3.º, §3.º) e o da adjudicação compulsória ao vencedor (art. 50). A violação dos princípios pode ensejar a nulidade do certame licitatório, bem como a prática de ato de improbidade administrativa (Lei n.º 8.426/92), sem prejuízo da ação penal cabível (arts. 89-98).
Fases da licitação. De acordo com o art. 4.º, parágrafo único, o procedimento licitatório é ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. A fase interna do certame inicia-se na repartição interessada quando a autoridade administrativa determina a realização da licitação, define seu objeto e indica os recursos hábeis para a despesa. A seguir, tem-se a fase externa com a audiência pública, fixação do edital ou envio do convite de convocação, recebimento da documentação e propostas, habilitação, julgamento das propostas, adjudicação e homologação. O julgamento das propostas é a fase mais sensível do procedimento e consiste no confronto das ofertas, classificação das propostas e determinação do vencedor. O julgamento não é ato discricionário, mas vinculado que se faz em estrita consonância com as normas legais e os termos do instrumento convocatório. Deverá ser observado o critério de julgamento no edital que se relaciona ao tipo de licitação: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta.
Dispensa e inexigibilidade. Há casos em que a licitação pode ser dispensada, dispensável ou inexigível. No primeiro caso, a própria lei dispensa a realização do certame. Portanto, não poderá o administrador realizar a licitação, uma vez que a lei dispensou-a. Os casos se referem, exclusivamente, à alienação de bens móveis e imóveis da administração (art. 17, I e II). Na licitação dispensável, a lei autoriza a não realização do certame mediante ato administrativo discricionário. Significa que nas situações taxativamente previstas em lei a administração pode dispensar a licitação, se assim lhe convier. As hipóteses referem-se a: celebração de contratos de pequeno valor; situações emergenciais, como guerra, calamidade pública; ausência de interessados em licitação anterior; intervenção da União no domínio econômico; aquisição de gêneros perecíveis, como pão, laticínios, hortaliças; aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos; impressão de diários oficiais e documentos administrativos por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; contratação do fornecimento de energia elétrica com concessionário, permissionário ou autorizado (cfe. incisos do art. 24). Por fim, ocorre a inexigibilidade de licitação quando há impossibilidade jurídica de competição entre contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração. Os casos arrolados na Lei se referem a fornecedor exclusivo, contratação de serviços técnicos profissionais especializados e de artistas consagrados pela crítica e pelo público. Entretanto, são vedadas a preferência de marca e a inexigibilidade para contratação de serviços de publicidade (art. 25). Considerando a regra da obrigatoriedade, todos os atos administrativos que declarem ocorrida uma situação de inexigibilidade de licitação deverão ser motivados. Em relação à licitação dispensada e à dispensável, a própria lei enumera expressamente os casos em que se exige motivação (art. 26).
II – ASPECTOS CRIMINAIS
Conceito de funcionário público para fins penais da Lei n.º 8.666/93. A Lei de Licitações expressamente prevê o conceito de funcionário público no art. 84, in verbis: "Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. §1.º. Equipara-se a servidor público para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público". Indaga-se acerca do conceito previsto nos arts. 327 e 337-D do Código Penal se este não poderia ser aplicado também aos crimes definidos nesta lei especial. Há de entender-se que não, porque a Lei n.º 8.666/93 utiliza conceito próprio de funcionário público, inviabilizando a regra de extensão prevista no art. 12 do CP. A disposição do art. 83 diz que aos crimes definidos na Lei de Licitações, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os servidores públicos à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.
Pena de multa. Diferente do previsto nos arts. 49 a 52 do Código Penal, a pena pecuniária tem características próprias na Lei de Licitações. Está prevista cumulativamente com a pena privativa de liberdade em todos os crimes desta lei (arts. 89-98). De acordo com o art. 99, a pena pecuniária haverá de corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Será ela fixada na sentença e calculadas em índices percentuais, que não poderão ser inferiores a 2%, nem superiores a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado. O produto da arrecadação reverterá à Fazenda Pública lesada. Entretanto, há casos em que o cálculo da "vantagem efetivamente obtida" ou "potencialmente auferível" ficará prejudicado. O art. 91, por exemplo, não menciona qualquer tipo de proveito econômico. Por isso é que PAULO JOSÉ DA COSTA JR afirma que "a sanção pecuniária constante da presente lei, nos termos em que foi delineada, viola o princípio da segurança jurídico penal" (Direito Penal das Licitações, 2ª. Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2004, p. 74).
III – CRIMES EM ESPÉCIE
Art. 89. O tipo penal pune quem dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas nos arts. 24 e 25 da lei, ou – visando proteger o princípio do procedimento formal - deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. De acordo com DIÓGENES GASPARINI, "o dispositivo visa impedir que as hipóteses de dispensa da exigibilidade sejam alargadas" (Crimes na licitação, 2ª. Edição, São Paulo, Ed. NDJ, 2001, p. 94). Propõe resguardar a moralidade nos certames licitatórios e a lisura das concorrências, tendo como sujeito ativo o servidor público (art. 84) e como sujeito passivo a pessoa lesada (União, Estado-membro, Distrito Federal, Município, autarquia, fundação, empresa pública, sociedade de economia mista ou entidade controlada pela Administração Pública). O crime consuma-se com contratação da obra ou serviço sem licitação. O elemento subjetivo é o dolo. Não foi prevista em lei a modalidade culposa. Assim, se o funcionário não vier a exigir licitação por negligência, não terá praticado o delito, ainda que seja responsabilizado administrativamente. A pena prevista é de detenção, de três a cinco anos, e multa. O crime é afiançável já na fase policial (art. 322, CPP), mas não permite a concessão de sursis (art. 77 do CP) nem a aplicação da suspensão condicional do processo (art.89 da Lei n.º 9.099/95). O parágrafo único dispõe que incorre na mesma pena quem concorre para a consumação da ilegalidade e beneficia-se da dispensa ou inexigibilidade para celebrar contrato com o Poder Público.
Art. 90.
Prevê o artigo a conduta de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. O tipo penal visa resguardar o princípio da competitividade das licitações públicas. As condutas pressupõem ao menos dois agentes, que poderão ser dois concorrentes, ou um concorrente e o administrador responsável pela licitação. Se os concorrentes, além de fraudar a licitação, oferecem vantagem ilícita ao administrador, que a aceita, apresentam-se os crimes de corrupção ativa e passiva, que absorvem o presente ilícito, por serem mais graves. O elemento subjetivo é o dolo específico de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Sem essa conduta interna não se perfaz o crime. Será admissível a tentativa. A pena cominada é de detenção, de dois a quatro anos, e multa. Enseja o sursis, desde que se trate de réu primário, de bons antecedentes, vindo a pena a ser aplicada em seu grau mínimo, bem como a conversão da pena de detenção por duas penas restritivas de direitos, ou uma restritiva de direitos e multa (art. 44, §2.º, in fine, do CP).Art. 91.
Esse artigo é semelhante ao crime de advocacia administrativa prevista no art. 321 do Código Penal. Entretanto, a hipótese é bem mais específica: "patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário". A objetividade jurídica do tipo penal é a imparcialidade dos funcionários públicos em face das pretensões dos particulares. Em todo caso, será indispensável a invalidação do ato (instauração da licitação ou celebração de contrato) pelo Poder Judiciário. Para DIÓGENES GASPARINI, essa interferência do Poder Judiciário é condição de punibilidade (ob. cit., p. 110). Já para PAULO JOSÉ DA COSTA JR., trata-se de pressuposto indispensável, elemento integrante do tipo (ob. cit., p. 32). Não ocorrendo a invalidação, pode restar o crime do art. 321 do CP. Por esse motivo, será inadmissível a tentativa. A redação do art. 91 é bastante criticada pela doutrina pátria, especialmente porque fica difícil exigir que o agente tenha consciência que a licitação ou o contrato virá a ser invalidado por decreto ou Poder Judiciário. Por esse motivo, VICENTE GRECO FILHO afirma que "esse crime jamais existirá, e qualquer persecução a respeito será manifestamente arbitrária" (ob. cit., p. 22). A pena prevista é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa. O crime ficaria na alçada do Juizado Especial Criminal (Lei n.º 10.2059/01).Art. 92
. A primeira parte do artigo comentado prevê a conduta de "admitir, possibilitar ou dar causa à qualquer modificação ou vantagem em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público". O objetivo da norma é preservar os contratos administrativos, que deverão ser cumpridos conforme foram celebrados. Na segunda parte, o tipo penal prevê a hipótese de quem "pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade". Nesse sentido, diz o art. 50 da Lei de Licitações que a Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento, sob pena de nulidade. Entretanto, quando estiverem presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada, não haverá crime. Por fim, o parágrafo único incrimina de igual maneira o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou dela se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais. A pena prevista é de detenção, de dois a quatro anos, e multa. Se aplicada em seu grau mínimo, admite-se a suspensão condicional da pena e a substituição por penas restritivas de direitos.Art. 93.
O tipo penal é deveras genérico: "impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório". Esse dispositivo veio substituir o crime do art 335 do CP que tinha redação parecida, mas se referia apenas à concorrência pública ou venda em hasta pública. Para VICENTE GRECO FILHO, "o dispositivo contém, implícito, o elemento normativo sem justa causa ou indevidamente quanto ao impedir e o perturbar, porque há situações em que o impedimento ou perturbação são não só legítimos mas necessários, como a utilização do mandado de segurança para suspender ou anular o procedimento viciado" (ob. cit., p. p.35). A pena é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.Art. 94.
O tipo prevê: "devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo". Esse dispositivo acabou revogando o art. 326 do CP que tinha redação idêntica, mas referia-se apenas à concorrência pública. O objetivo é garantir a lisura da licitação, punindo o agente que se conhece do conteúdo da proposta apresentada, pouco importando se abre o envelope, coloca-o contra a luz, consulta um funcionário, enfim, em qualquer dessas hipóteses, o sigilo será violado. Trata-se de uma espécie de violação de segredo funcional, conforme PAULO JOSÉ DA COSTA JR. A pena é de detenção, de dois a três anos, e multa.Art. 95.
O crime é de afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo. O dispositivo revogou a parte final do art. 335 do CP que tinha redação semelhante, entretanto, a pena foi consideravelmente aumentada. O licitante afastado em razão do recebimento de vantagem irá responder pelo crime nos termos do previsto no parágrafo único. Interessante notar que o tipo penal não admite a tentativa. Assim, basta procurar afastar para a realização do crime. A pena é de detenção, de dois a quatro anos, e multa.Art. 96.
O crime desse artigo é de fraudar licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias mediante as seguintes condutas: elevar arbitrariamente os preços; vender, como verdadeira ou perfeita, mercadoria ou falsificada ou deteriorada; entregar uma mercadoria por outra; alterar substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; e tornar, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato. Esses comportamentos são taxativos e não admitem ampliação. Em todas essas modalidades, é importante afirmar que se ausente prejuízo para a Fazenda Pública não há que se cogitar de delito algum, por expressão disposição do caput do artigo. Conseqüentemente, o crime consuma-se com a efetivação do prejuízo, que se apresenta no pagamento da fatura. Portanto, admite-se a tentativa. A pena é de detenção, de três a seis anos, e multa.Art. 97.
A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública é uma das sanções administrativas previstas no art. 87 da Lei de Licitações. Ela perdurará até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade ou decorrido o prazo de dois anos. Dito isso, o tipo penal do art. 97 prevê como crime a conduta de "admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo". O parágrafo único prevê que o declarado inidôneo que venha a solicitar ou contratar nessa condição também responda pelo crime. Ocorre que se o licitante ou contratado obter a revogação de inidoneidade por via judicial, deixa de subsistir o ilícito penal por falta de elemento normativo do tipo. Não tendo sido previsto a modalidade culposa do crime, não responde pelo delito o funcionário público que, atabalhoadamente, admitir à licitação empresa ou profissional sem verificar sua idoneidade. A pena cominada para esse delito é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.Art. 98.
O art. 34 dessa lei prevê que os órgãos da Administração Pública que realizem licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação. Esse registro deverá ser amplamente divulgado e permanecer aberto aos interessados.As regras se estendem do art. 34 até o art. 37 e visam garantir a regularidade e eficiência da Administração na hora de contratar. Por isso é que o tipo penal do art. 98 pune quem "obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito". Conforme observa PAULO JOSÉ DA COSTA JR., "a norma contém um elemento normativo expresso, o advérbio injustamente. Se o obstaculizar ou o dificultar for justo, legítimo, merecido, não há crime a punir. Seria o caso, por exemplo, de impedir a inscrição de concorrente declarado inidôneo" (ob. cit., p. 68). O mesmo ocorre quanto ao termo indevidamente presente na segunda parte da norma. A pena cominada é a de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.IV – ASPECTOS PROCESSUAIS
O art. 100 é expresso ao dizer que os crimes definidos na Lei de Licitações são de ação pública incondicionada e que caberá ao Ministério Público promovê-la. E nem poderia ser de outra forma, uma vez que o prejuízo é sempre à Fazenda Pública. Assim, qualquer pessoa poderá embasar a iniciativa do representante do Ministério Público, oferecendo-lhe informações sobre o fato e sua autoria por escrito (art. 101) ou verbalmente (parágrafo único do art. 101). Entretanto, há ressalva expressa a respeito do cabimento de ação privada subsidiária da pública em caso de não oferecimento da denúncia no prazo legal (art. 103). A lei prevê um procedimento especial nas ações penais que tenham por objetivo os crimes de licitações (arts. 104-108). Assim, recebida a denúncia, o réu terá o prazo de dez dias contado da data de seu interrogatório para oferecer defesa escrita, podendo juntar documentos, indicar provas que pretenda produzir e arrolar até cinco testemunhas. Após ouvidas as testemunhas e praticadas as diligências deferidas pelo juiz, as partes oferecerão alegações finais no prazo de cinco dias. Decorrido esse prazo e conclusos os autos dentro de 24 horas para o juiz, este terá dez dias para decidir. Após, o recurso cabível é a apelação que deverá ser interposta em cinco dias. Apenas subsidiariamente aplicar-se-ão as regras do CPP.
V – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Estes os comentários que deveríamos fazer a respeito dos aspectos criminais da Lei federal n.º 8.666/93. Importante dizer que há pouco material de pesquisa com relação a esse tortuoso tema do direito administrativo penal. Com intuito moralizador e em perfeita consonância com a Constituição, nota-se que o legislador teve boa intenção ao incriminar diversas condutas que afrontam os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Entretanto, é certo também que a parte criminal da referida lei foi mal redigida em alguns pontos. Vários tipos penais são muito abrangentes, violando o princípio da taxatividade. A aplicação da pena de multa, como vimos, também é problemática em alguns casos. Enfim, talvez esses sejam os motivos da pouquíssima aplicação prática desses preceitos criminais na lida forense.
