Resumo: Terreno de marinha, bem da União, é a faixa de terra com 33 metros de largura, contada a partir da linha da preamar média de 1831, adjacente ao mar, rios e lagoas, no continente ou em ilhas, desde que no local se observe o fenômeno das marés, com oscilação de pelo menos cinco centímetros. Quando situado na faixa de segurança da orla marítima, a qual tem a largura de cem metros, fica obrigatoriamente sujeito ao regime enfitêutico. Por conta de seus acrescidos, que são os aterros naturais ou artificiais, os terrenos de marinha situados na orla podem estar fora da faixa de segurança, excluídos, portanto, da obrigatoriedade do regime enfitêutico. Dentre os bens da União é o único que, mesmo sendo dominial, encontra impedimento constitucional para sua alienação plena. A enfiteuse, instituto de direito real, de longa origem, possibilita a transferência do domínio útil a terceiros mantendo-se a propriedade direta. Embora vedado no âmbito do novo Código Civil, tal instituto permanece em nosso ordenamento para aplicação em sede de direito administrativo. A falta de controle da posse dos terrenos de marinha ao longo de nossa história, a realização de registros públicos deficientes, a legislação oscilante, e o difícil critério de demarcação possibilitaram que se formassem direitos conflitantes sobre tais bens públicos, gerando a insegurança jurídica. Lei de 1998 vem imprimindo rapidez aos trabalhos de cadastramento e regularização de tais bens públicos, ao passo que tramitam no Congresso Nacional propostas de emenda constitucional tendentes a abolir o domínio da União sobre os terrenos de marinha.
"A República, relevem-nos a insistência, precisa imprescindivelmente dos terrenos de marinha, para dar cumprimento às extraordinárias responsabilidades que lhe incubem quanto à defesa e polícia costeira, à segurança do país, à regularização do comércio e da navegação, aos ajustes e convênios daí decorrentes, à conservação, melhoramento e fiscalização sanitária dos portos, à construção de alfândegas, entrepostos, faróis e obras de defesa contra possíveis agressões estrangeiras, à higiene internacional, à polícia sanitária etc, etc".
Epitácio Pessoa, nas contra razões apresentadas à Ação Originária nº 8, ajuizada em 1904 perante o Supremo Tribunal Federal, na qual os Estados do Espírito Santo e Bahia reivindicaram lhes fosse reconhecido o direito de propriedade sobre tais terrenos.
1. INTRODUÇÃO
Os terrenos de marinha, também citados por "marinhas"1, são as áreas situadas na costa marítima, as que contornam as ilhas, as margens dos rios e das lagoas, em faixa de 33 metros, medidos a partir da posição do preamar2 médio de 1831, desde que nas águas adjacentes se faça sentir a influência de marés com oscilação mínima de cinco centímetros.
São bens de domínio3 da União. Note que são terrenos "de marinha", o que vale dizer, caracterizados por sua proximidade com as águas salgadas, e não "da Marinha", no sentido de pertencerem à Marinha do Brasil, ora Comando da Marinha, Órgão subordinado ao Ministério da Defesa, o qual não exerce controle patrimonial sobre os mesmos, sendo tal tarefa atribuída à Secretaria do Patrimônio da União, Órgão do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão (MPOG).
Apenas para estimarmos a área sobre a qual estamos nos debruçando, considerando apenas a área marítima, com cerca de 8.500 km de costa linear (desprezando-se as reentrâncias), podemos inferir, grosso modo, um total de 280 km2, o que equivale aproximadamente a apenas 0,6% da área do Estado do RJ. Entretanto a densidade populacional, e a existência dos condomínios verticais na área potencializam o número de ocorrências de direitos sobre terrenos de marinha e os conflitos decorrentes.
É um regime patrimonial diferenciado do que se aplica aos demais bens imóveis da União, vez que se submetem obrigatoriamente ao aforamento, e, ao que sabemos, sem similar no direito comparado. Tal regime tem causado apreensões àqueles que edificaram sobre tais terrenos, principalmente em razão da própria natureza do instituto que rege os direitos reais sobre os imóveis ali situados, mas também pela legislação, por demais oscilante, considerando-se que versa sobre propriedade, bem de raiz que naturalmente requer maior estabilidade.
Este Trabalho de Conclusão de Curso procurará expor a origem legal do instituto, a definição da área, os direitos reais e obrigacionais incidentes, as condições para cessão, alienação e os encargos decorrentes (laudêmio, foro e taxa de ocupação), as peculiaridades da enfiteuse especial, ou administrativa, os projetos de lei em tramitação e por fim uma conclusão, consistindo de comentários e sugestões. O tema foi escolhido, por ser pouco abordado no programa de graduação desta Faculdade, que, naturalmente, diante da extensão do currículo optou por tratá-lo de modo superficial, em relação aos demais temas. Além disso a literatura sobre o tema é escassa, com raras publicações mais recentes. Mesmo os compêndios de Direito Administrativo mais conhecidos apenas enumeram os terrenos de marinha entre os bens da União dedicando-lhe poucos parágrafos. Foi, portanto, um desafio.
Optei por uma abordagem jurídico-positivista da situação atual, evitando estender o trabalho por aspectos sociológicos e ambientais, deixando ao leitor a interpretação das conseqüências quanto a tais aspectos. As repetições encontradas no texto, quando não resultem de deficiência minha, são propositais com vistas a facilitar a digestão do tema. O enfoque histórico e da legislação pretérita, limitar-se-á ao necessário à compreensão do tema. O trabalho tem por base a pesquisa da legislação, da jurisprudência, da doutrina, e informações obtidas junto a instituições e especialistas.
2. HISTÓRICO
O descobrimento do Brasil incorporou ao Estado português a propriedade sobre as novas terras. No âmbito internacional, tal direito tinha respaldo no tratado de Tordesilhas, com beneplácito papal, ainda que questionado por outros países, especialmente pela França. Localmente, a organização política dos nativos não era suficiente para oposição de resistência, sendo certo que a manu militari foi de pouco uso frente aos dóceis silvícolas, ao menos nos momentos iniciais da apropriação e colonização. As terras descobertas passaram, ipso facto, ao domínio da Coroa.
O instituto das capitanias hereditárias não retirou do Estado a propriedade4, tendo os donatários apenas direitos resolúveis pelo inadimplemento das obrigações. Dentre seus direitos havia o de estabelecer as sesmarias, que da mesma forma não transferia a propriedade das terras. Compararíamos tais ajustes à enfiteuse e à subenfiteuse, na medida que apenas se transferia o domínio útil, mediante obrigações que eram assumidas perante o senhorio. Desta forma a propriedade permanecia sempre em mãos da coroa. A enfiteuse proporcionava a um só tempo a ocupação e exploração da terra, gerava rendas, como também mantinha com o Estado a propriedade. Por isso é que, na sua forma original, remanescente no Código de 1916 só se permitia a sua constituição sobre terrenos destinados às plantações ou edificações.
Com a independência, as terras foram naturalmente transferidas ao Estado brasileiro5 . Por evidente, não foram incluídas nesta transferência as terras que haviam sido anteriormente transferidas pela coroa à família real, à Igreja, e a particulares. Sobre estas o estado manteve, e mantém, apenas o domínio eminente, decorrente da soberania, como de norma sobre as demais propriedades em solo nacional.
As marinhas sempre tiveram um tratamento diferenciado das demais terras do Estado em face de sua localização estratégica, uma interface com o mar. Resulta na importância desses terrenos para defesa do território, a exemplo do assentamento de fortes, assim como para os serviços públicos em geral, tais como os portos. Por isso Ordem Régia de 21-10-1710, sempre citada, já vedava que as terras dadas em sesmarias compreendessem as marinhas, as quais deveriam estar "desimpedidas para qualquer serviço da Coroa e de defesa da terra". Enfim, é uma área nobre que se reservou ao domínio público.
Mais tarde, o valor patrimonial da marinhas sobrepujou sua utilidade como área de defesa e reserva para serviços públicos. A primeira demonstração efetiva do interesse patrimonial do Estado sobre essas terras surge em lei orçamentária de 15.11.1831, que orçou a receita e fixou a despesa para o período financeiro de 1832 a 1833, colocando à disposição das Câmaras Municipais os terrenos de marinha para aforar e estipular o foro sobre os mesmos. Todavia a titularidade permaneceu com a União6, e as rendas posteriormente foram direcionadas ao poder central. O ano de 1831 tornou-se então o marco temporal que serve para definir a linha do preamar médio, marco inicial para medição das marinhas. A demarcação inicia-se logo a seguir com a Instrução de 14 de novembro de 1832, assinada por Campos Vergueiro, na qualidade de Presidente Interino do Tribunal do Tesouro Público Nacional, em cumprimento à lei acima citada, que em seu art. 4º previa que "hão de considerar-se terrenos de marinha todos os que, banhados pela águas do mar, ou rios navegáveis, vão até a distância de 15 braças craveiras da parte da terra, contadas estas desde os pontos a que chega o preamar médio". E segue a Instrução detalhando procedimentos para demarcação, inclusive prevendo a participação dos representantes de Províncias e municípios além outros interessados como posseiros e concessionários.
A marcação de 15 braças, equivalente hoje a de 33 metros7, vigorou até 1942 quando o Decreto-lei nº 4.120 alterou a linha de marcação inicial para a linha da preamar máxima de 1942, avançando, provavelmente na maioria dos casos, em direção ao interior. Em 1946 o Decreto-lei nº 9.760 de 5 de setembro, ainda vigente, retomou a medição de 1831, anulando assim as prováveis desapropriações de terras alodiais. Neste Decreto-lei adota-se a enfiteuse para os bens públicos, que a doutrina chama de especial ou administrativa, pois aí estão insertas algumas peculiaridades que a diferenciam da enfiteuse civil, ou comum. Nela já não figura, como na enfiteuse do Código Civil, o requisito de constituir-se sobre terras destinadas a plantações e edificações, aflorando visivelmente o interesse específico na geração de renda para o Erário8 .
Hoje, a Constituição Federal dispõe no art. 20, inciso VII, que são bens da União os terrenos de marinha e seus acrescidos, recepcionando o Decreto-lei n. 9.760/46, e adiciona, no o artigo 49, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que sobre tais terrenos fica mantido o instituto da enfiteuse. Finalmente a Lei 9.636 de 15 de maio de 1998, inserida no contexto político de sua época, trouxe ao ordenamento jurídico instrumentos legais para alienação dos imóveis da União não afetados ao serviço público. Entretanto, quanto aos terrenos de marinha, a alienação não pode ser plena, como veremos.
3. DEFINIÇÃO DA ÁREA
Sua definição legal está contida no Decreto-lei 9.760 de 5-9-1946:
Art. 2º - São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar médio de 1831:
a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;
b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se façam sentir a influência das marés.
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.
Art. 3º - São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.
Vejamos alguns aspectos estabelecidos no texto legal.
A expressão "medidos horizontalmente" visa a evitar que nos locais onde haja aclives ou declives, a faixa dos terrenos de marinha, por efeito trigonométrico, ficasse reduzida a menos de 33 metros, se a medição se efetuasse segundo a inclinação da área. Para a razão de ser não mais ou não menos a largura de 33 metros, não encontrei explicação plausível na literatura pesquisada.
A maré9 é um fenômeno cíclico, harmônico, diário, por influência do posicionamento dos astros, especialmente da lua em relação à terra. Origina-se nos mares (daí seu nome), em razão do grande volume das águas, e se propaga em onda pelos rios que deságuam nos oceanos e nas lagoas10 . A propagação é refreada pela sinuosidade dos rios (razão pela qual os rios afluentes não apresentarem marés) ou outros obstáculos à sua propagação, como as represas. Distingue-se das enchentes ordinárias dos rios. Estas são provocadas pela pluviosidade, sendo, portanto, de ciclo anual, não harmônico. Os dois fenômenos interagem entre si, somando-se, de forma que ao longo do ano as oscilações por efeito das marés ocorrem sobre níveis de água maiores ou menores conforme a estação das águas. É importante o entendimento de tais fenômenos porque rios de grande abertura propiciam a existência de marés em regiões bem distantes do mar como é o caso do Amazonas no qual o fenômeno das marés é sentido em cidades como Óbidos-PA, a cerca de 700 km da foz. Por isso incluem-se entre as marinhas uma quantidade considerável de margens fluviais.
Curioso notar que nem sempre foi adotado o critério da existência das marés para qualificar suas margens como terrenos de marinha. Antes vigorou o critério da existência ou não de água salgada11 .
Os acrescidos, ou seja, os aterros artificiais ou a deposição de terras pela própria natureza (aluvião ou avulsão), são equiparados legalmente, sem distinção, aos terrenos de marinha. Entretanto, quando houver ocorrido avanço das águas após o marco de 1831, ou os avanços que venham a ocorrer, não se falará em deslocamento simultâneo da faixa, pois acarretaria desapropriação de outras terras. Cabe observar que por força dos acrescidos é comum encontrar terrenos de marinha muito distantes do mar.
Devemos distinguir as marinhas dos terrenos marginais, também de propriedade da União. Estes têm uma largura de apenas quinze metros, e mede-se a partir da linha média das enchentes ordinárias. São também conhecidos por terrenos reservados, denominação dada pelo Código de Águas. São banhados pelas correntes de rios navegáveis, desde que fora do alcance das marés, pois assim seria considerado terreno de marinha. Por conseguinte apenas as margens de pequenos rios, não navegáveis12 e não sujeitos a marés, estão fora do domínio imobiliário da União.
Terrenos de marinha não são terras devolutas. Estas são as foram conferidas a particulares por sesmarias e que caíram em comisso por abandono, retornando em conseqüência ao poder público cedente13 (daí devolutas, de devolução). Aqueles nunca foram transferidos a particulares14, ao menos em regra.
Por exceção, exclui-se do universo "terrenos de marinha", como propriedade da União, as terras que, embora subsumidas à definição legal, foram plenamente transferidas aos demais entes federativos ou a particulares em atos da coroa ou do governo republicano15, lembrando que apenas após a Carta de 1988 tal prática ficou expressamente inconstitucional, embora respeitando as transferências até então efetuadas.
Finalmente, as praias também não são terrenos de marinha. São bens públicos de uso comum tais como as praças e ruas e têm definição específica conforme Lei 7.661/88, que instituiu o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro16 .
3.1. DEMARCAÇÃO
O Decreto-lei nº 9.760/46 atribuiu ao Serviço de Patrimônio da União, hoje Secretaria do Patrimônio da União (SPU)17, competência para determinar a posição das linhas do preamar médio do ano de 1831, preliminar necessária para os trabalhos de demarcação. Admite o próprio texto legal, possivelmente antevendo as dificuldades de execução, aproximações razoáveis em sua fixação bem como a participação dos interessados:
Art. 9º - É da competência do Serviço do Patrimônio da União (SPU) a determinação da posição das linhas do preamar médio do ano de 1831 e da média das enchentes ordinárias.
Art. 10. - A determinação será feita à vista de documentos e plantas de autenticidade irrecusável, relativos àquele ano, ou quando não obtidos, à época que do mesmo se aproxime.
Art. 11. - Para a realização do trabalho, o SPU convidará os interessados certos e incertos, pessoalmente ou por edital, para que no prazo de 60 (sessenta) dias ofereçam a estudo, se assim lhes convier, plantas, documentos e outros esclarecimentos concernentes aos terrenos compreendidos no trecho demarcado.
As dificuldades para a fixação de tal linha[] são grandes. Gasparini18 afirma que tem sido aceito, inclusive pelo Judiciário, a linha do jandu, vegetação existente nas proximidades das praias, como marco substituto da linha de preamar média de 1831, quando de todo impossível determiná-la. Os procedimentos adotados pela SPU estão detalhados em Orientação Normativa (ON-GEADE nº 002 de 12 de março de 2001) daquela Secretaria, que estabeleceu os critérios técnicos para o trabalho19, inclusive prevendo a utilização de dados do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, da Diretoria de Hidrografia e Navegação do Comando da Marinha (que dispõe de um banco de dados oceanográficos), mapoteca do Itamarati, Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, museus, Diretoria do Serviço Geográfico do Exército, empresas de aerolevantamentos, Biblioteca Nacional, bibliotecas regionais e locais, associações culturais, câmaras de vereadores, prefeituras, igrejas, cartórios, depoimentos de moradores e/ou pescadores antigos.
Definida a linha de referência, trabalho ainda inconcluso para todo o país20, inicia-se o processo de demarcação, ou, dito de modo mais apropriado, a discriminação das terras (descrevê-la, medi-la e extremá-la dos confrontantes). Inicialmente, por uma fase administrativa, ou na dicção legal, amigável, que se mostrando impossível prosseguirá em fase judicial. O próprio DL 9.760/46 traça os procedimentos, tanto os administrativos (art 22 a 31) quanto os judiciais (art 32 a 60). Eles são comuns para discriminação de todas as terras da União, com exceção das terras devolutas cujo procedimento está regulado pela Lei 6.383/76, relacionada à reforma agrária.
Dentre os atos do procedimento administrativo ressalto:
a) abertura do processo com inspeção técnica da área e elaboração de memorial;
b) ampla convocação dos prováveis interessados e confinantes por edital e carta;
c) recebimento de documentos, títulos, arrolamento de testemunhas, indicação de peritos;
d) lavratura de laudo em que as partes reconheçam a discriminação feita. Importante observar a discriminação administrativa só confere título contra a União.
A discriminação judicial21 segue o procedimento especial de instância contenciosa conforme artigos mencionados, sendo aplicáveis supletivamente os procedimentos do Código de Processo Civil.
Registre-se que demarcações anteriores foram validadas pelo decreto 9.760/46, nos termos do Art. 202. "Ficam confirmadas as demarcações de terrenos de marinha com fundamento em lei vigente na época em que tenham sido realizadas".
Com o propósito de dar celeridade aos trabalhos de demarcação, a Lei 9.636/98 previu a formação de convênios e contratos nos quais o conveniado ou contratado participa nas receitas decorrentes do cadastramento:
Art. 4º - Os Estados, Municípios e a iniciativa privada, a juízo e a critério do Ministério da Fazenda, observadas as instruções que expedir sobre a matéria, poderão ser habilitados, mediante convênios ou contratos a serem celebrados com a SPU, para executar a identificação, demarcação, cadastramento e fiscalização de áreas do patrimônio da União, assim como o planejamento e a execução do parcelamento e da urbanização de áreas vagas, com base em projetos elaborados na forma da legislação pertinente.
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§ 2º - Como retribuição pelas obrigações assumidas, os Estados, Municípios e a iniciativa privada farão jus à parte das receitas provenientes da:
I - arrecadação anual das taxas de ocupação e foros, propiciadas pelos trabalhos que tenham executado;
II - venda do domínio útil ou pleno dos lotes resultantes dos projetos urbanísticos por eles executados.
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Foi editada pela SPU uma cartilha em linguagem apropriada ao grande público sobre o processo de cadastramento, demarcação e regularização dos terrenos de marinha, com o evidente propósito de esclarecer e conseqüentemente reduzir apreensões que a aceleração dos trabalhos possa trazer a possuidores antes tranqüilos, em posse mansa e pacífica.
3.2. FAIXA DE SEGURANÇA
Não encontrei na legislação, doutrina e jurisprudência pesquisadas, definição explícita do que vem a ser faixa de segurança. Entretanto, dado que aos órgãos de segurança externa se submete consulta prévia para aforamentos, é razoável entender-se que, na costa, a faixa de segurança seja a de cem metros, conforme se depreende do Decreto-lei nº 9.760, de 15 de setembro de 1946:
Art. 100. - A aplicação do regime de aforamento a terras da União, quando autorizada na forma deste Decreto-lei, compete ao SPU, sujeita, porém, a prévia audiência:
a) dos Ministérios da Guerra, por intermédio dos Comandos das Regiões Militares; da Marinha, por intermédio das Capitanias dos Portos; da Aeronáutica, por intermédio dos Comandos das zonas Aéreas, quando se tratar de terrenos situados dentro da faixa de fronteiras, da faixa de 100 (cem) metros ao longo da costa marítima ou de uma circunferência de 1.320 (um mil trezentos e vinte) metros de raio em torno das fortificações e estabelecimentos militares;
Além da faixa de segurança costeira, de maior interesse ao nosso estudo, duas outras estão definidas: a faixa de fronteira, com 150 Km22, e a circunferência com 1,32 Km de raio em torno das fortificações. Evidentemente que há marinhas que se enquadram em mais de uma definição, sem maiores problemas.
De outra forma, observe-se que é possível a existência de terrenos de marinha que, embora situados na orla, por força de aterros ocorridos, deixou de estar na faixa de segurança, de cem metros da orla23 . Isso ocorre porque enquanto a faixa de segurança se desloca acompanhando a linha efetiva da orla, os terrenos de marinha estão fixados à linha da preamar de 1831. Isto é importante porque implica na possibilidade de sua remição, como veremos. Observe-se também que nem todo terreno de marinha, para ser submetido ao regime de aforamento, está legalmente sujeito à consulta prévia aos órgãos de defesa, pois sua definição inclui outras regiões situadas fora da faixa de segurança cem metros da costa marítima, como já vimos. Mas deverão ser ouvidos outros órgãos públicos nas situações elencadas no art. 100. do Decreto-lei citado:
Art. 100. -. ...
b) do Ministério da Agricultura, por intermédio dos seus órgãos locais interessados, quando se tratar de terras suscetíveis de aproveitamento agrícola ou pastoril;
c) do Ministério da Viação e Obras Públicas, por intermédio de seus órgãos próprios locais, quando se tratar de terrenos situados nas proximidades de obras portuárias, ferroviárias, rodoviárias, de saneamento ou de irrigação;
d) das Prefeituras Municipais, quando se tratar de terreno situado em zona que esteja sendo urbanizada.
