Na sociedade moderna de cunho liberal, a vontade é considerada a sede da liberdade e da igualdade, com isso, o princípio da subjetividade, isto é, a idéia de uma vontade livre e igual, passa a ser uma categoria operacional decisiva na arquitetura do direito. A teorização do direito encontra apoio nessa noção de liberdade subjetiva, motivo pelo qual a autonomia da vontade e a igualdade das partes aparecem como princípios organizadores da teoria dos contratos. Sob a influência desses princípios, o contrato passa a ser concebido como o resultado da convergência de vontades totalmente livres e iguais.

O princípio da subjetividade neutraliza e equaliza as partes contratantes ao estabelecer que todos são igualmente livres e iguais para contratar. Assim, pela transformação do empregado em pessoa jurídica, equaliza-se empregado e empregador. Por intermédio dessa equalização, neutralizam-se as diferenças e aparece a possibilidade de aplicar os princípios da autonomia da vontade e da igualdade das partes na relação de emprego pela transformação do contrato de trabalho em contrato de prestação de serviços. Essa equalização, denominada terceirização e largamente utilizada pelos profissionais do direito a serviço do empresário, recebe o nome pomposo de "reengenharia empresarial com vista à qualidade total num sistema de parceria".

A filosofia antiga não chega a elaborar a noção de liberdade subjetiva, portanto, a autonomia da vontade é algo estranho à cultura greco-romana. Essa cultura de liberdade pressupõe status (prestígio) e está conectada à ação política que agrega os cidadãos, não se trata, pois, de algo que se passa no interior da subjetividade. Convergem para essa noção de liberdade, as formas hierárquicas de domínio fundadas no prestígio (status civitatis, libertatis e familiae), que determinam a posição das pessoas na sociedade. Os contratos surgem vinculados ao status (nem todos podem contratar), conferem honras recíprocas e, com isso, reforçam o status dos contratantes.

No Direito romano, os contratos até se submetem a um pressuposto ético (bona fides), mas se liga primordialmente à idéia de status, enquanto posição ocupada por um indivíduo dentro de uma hierarquia. Mesmo com os contratos consensuais, que envolvem o tema da voluntariedade ou involuntariedade dos atos, a noção de liberdade não aflora como subjetividade. A liberdade dos antigos mantém-se nos padrões do ato voluntário como um processo de deliberação que não delibera sobre todas as coisas. Como diz Aristóteles (1973, p. 285): "deliberamos sobre as coisas que estão ao nosso alcance e podem ser realizadas". É a modernidade, portanto, que propicia o aparecimento do livre arbítrio na esfera do direito e a equalização das partes, independentemente do status de cada uma.

1.1. A elaboração da autonomia da vontade

O deslocamento da liberdade para o interior da subjetividade ocorre na Idade Média com a separação entre querer e poder. O querer passa a ser considerado como uma espécie de optar, mas não necessariamente de realizar (quero, mas não posso). Segue-se a concepção de que a vontade é internamente livre no sentido de que ela pode exercer ou não exercer o seu ato voluntário (posso, mas não quero). A liberdade da vontade (querer) torna-se a condição essencial da igualdade humana, e a efetividade de seu exercício (poder), a condição das diferenças (FERRAZ JR., 2002, p. 87-88).

A autonomia da vontade ou liberdade subjetiva reside justamente nessa possibilidade do indivíduo querer ou não querer qualquer coisa. Já a boa-fé significa manter palavras e acordos, porque o homem de bona fides é o que "faz (fiat) o que foi dito", ou seja, o princípio da boa-fé implica o cumprimento dos pactos e compromissos (pacta sunt servanda). Ao acoplar o princípio da autonomia da vontade ao princípio da boa-fé, a tecnologia jurídica estabelece que o contrato é lei entre as partes e imprime à pacta sunt servanda uma noção de inflexibilidade que os romanos jamais pensaram em imprimir. Dado, porém, que o homem é livre para querer qualquer coisa (autonomia da vontade), abre-se a possibilidade dele querer (no contrato) o seu próprio mal ou coisas que não dependam dele, não realizáveis.

A literatura explora as possibilidades dessa pacta sunt servanda inflexível e aponta seus efeitos desastrosos. Nesse sentido, a obra O Mercador de Veneza, de William Shakespeare, faz menção à cláusula na qual uma das partes pode retirar um grama de carne mais próximo do coração da outra, caso esta não cumpra o contrato. Também na obra O Auto da Compadecida, de Guarnieri, aparece situação semelhante, ou seja, a possibilidade de uma das partes retirar das costas da outra uma "relha de couro", no caso de descumprimento do pacto. Ambas demonstram a torpeza do liberalismo contratual quando se suprime da pacta sunt servanda a condicionante ética que os romanos tiveram o cuidado de construir.

Em Roma, o direito (jus) é o resultado de uma atividade (ação) conduzida pela virtude. A ação pressupõe liberdade para agir (jamais liberdade subjetiva) e é dominada pela palavra (discurso) e pela busca dos critérios da decisão justa, sábia, prudente e corajosa. Sob esse enfoque, o Direito romano se articula como o exercício de uma atividade ética, prudentia, virtude moral do equilíbrio e da ponderação nos atos de julgar, motivo pelo qual ganha relevância e recebe a qualificação de Jurisprudentia. Conduzida pela ética, a ação de decidir visa sempre ao bem do cidadão (bem moral) e ao bem da cidade (bem político); não faz sentido, portanto, no Direito romano, alguém desejar (querer) o próprio mal, o mal da cidade ou algo que não possa realizar.

Em suma, a liberdade como opção totalmente desvinculada não é tematizada no direito romano porque o querer aparece vinculado ao próprio bem e às coisas possíveis de se realizar. Na modernidade, algumas decisões, fundadas na autonomia da vontade e na pacta sunt servanda, apontam que é conforme o direito alguém querer o próprio mal ou o impossível, como é o caso dessas decisões que consideram válida a cláusula do contrato de financiamento que fixa a correção das parcelas pela variação cambial do dólar americano. É incompreensível alguém querer comprar um automóvel e pagá-lo pelo preço de dois. Isso implica querer o próprio mal.

1.2. Os limites da autonomia da vontade

A modernidade estabelece que no interior da vontade há uma ausência absoluta de coação (autonomia da vontade) e, ato contínuo, promove a crença de que todos são absolutamente livres e iguais para contratar. Ora, a liberdade como autonomia da vontade, na perspectiva do relacionamento de um ser livre com outro ser igualmente livre, permite perceber, principalmente no contrato de adesão, que o exercício da autonomia da vontade de um é sempre limitado pelo exercício da autonomia do outro. Desse modo, as relações contratuais fundadas na autonomia da vontade envolvem correlações de força, na qual uma das partes pode impor a sua vontade (poder) e, com isso, limitar a autonomia da outra ao extremo. Dado que ocorre sempre uma interferência limitadora da liberdade de um pela liberdade do outro, o princípio da autonomia da vontade é uma mera ilusão e, ato contínuo, a liberdade que equaliza as partes e estabelece o princípio da igualdade também não passa de uma simples aparência. São apenas formas de domínio mais sutis do que o puro exercício da força física. O vínculo entre as partes não se submete à vontade, trata-se de uma adesão inexorável.

De outra parte, a liberdade como faculdade (querer e poder) não anula o fato do relacionamento de um ser livre em face da natureza e da organização social. Os indivíduos estão imersos em um mundo dotado de leis naturais inexoráveis e de padrões sociais petrificados. Diante desse mundo circundante, não faz sentido escolher uma liberdade individual incondicionada, motivo pelo qual é fora de propósito imaginar que alguém possa querer livremente a comida que o alimenta. Há, pois, vínculos muito estreitos entre liberdade e necessidade.

Diante dos padrões sociais, é possível perceber que, também na sociedade moderna, os contratos se submetem, não à idéia de livre arbítrio, mas ao status enquanto posição econômica ocupada pelo indivíduo no interior da sociedade. A instituição financeira, por exemplo, submetida ao cálculo econômico, não financia a compra do imóvel ou do automóvel para qualquer um, portanto, nem todos são convocados para contratar, mas apenas aqueles que possuem, pelo menos potencialmente, reservas financeiras (status) que lhes permitem assumir determinadas obrigações.

O homem não delibera sobre a natureza ou a necessidade, e não faz sentido deliberar contra si mesmo ou contra o seu próprio bem. É certo que as relações contratuais pressupõem um certo movimento volitivo, mas isso não pode implicar o reconhecimento de uma vontade totalmente incondicionada. Além das condicionantes já especificadas, é preciso considerar a autonomia da vontade em face da heteronomia estatal, ou seja, o Estado pode até não constranger a liberdade subjetiva (vontade livre), mas pode constranger o exercício dessa liberdade.

1.3. Autonomia da vontade x heteronomia estatal

Para os modernos (Hobbes, Rousseau), é a liberdade subjetiva que justifica e legitima a criação do Estado pelo contrato social. Por isso, o Estado, na concepção liberal, é pensado como aquele que, ao mesmo tempo, abstém-se de constranger a vontade livre e confere a essa vontade as condições para o seu exercício. Mas, premida pelos fatos, a liberdade subjetiva vai cedendo espaço à heteronomia estatal (vontade jurídica), restando apenas a liberdade dita negativa que se fixa no princípio segundo o qual "ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" ou, em outras palavras, "o que não está proibido está permitido".

Nessa arquitetura, conforme aumenta o conjunto normativo de um ordenamento jurídico estatal, diminui a autonomia da vontade. Com essa solução, a autonomia da vontade sofre restrições, e, com ela, o aspecto da moralidade que si liga à subjetividade. O Estado, enquanto sujeito universal, prevalece sobre o cidadão, enquanto sujeito singular; disso resulta, no domínio da eticidade, a primazia da subjetividade de grau superior do Estado sobre a liberdade subjetiva de cada cidadão. O Estado, portanto, estabelece um conjunto de padrões objetivos que devem ser incorporados pela vontade individual como padrão. Essa solução pode aniquilar a liberdade subjetiva como autonomia da vontade, posto que, uma vez criado o Estado, este pode impor uma heteronomia tão ampla ao limite de restringir a liberdade negativa ao âmbito das condutas tidas como irrelevantes ou descompromissadas eticamente.

Por esses motivos, nas elaborações mais recentes da tecnologia jurídica, o princípio da autonomia da vontade é mitigado, submete-se à ordem positiva estatal porque depende desta o reconhecimento da validade e eficácia dos contratos realizados. A vontade só é autônoma quando a ordem positiva não a proíbe e somente nesse sentido é possível falar que o contrato estabelece leis entre as partes (pacta sunt servanda). Nesse contexto, os juristas fixam para os contratos os seguintes princípios: a) todos são livres para contratar ou não; b) ninguém é obrigado a ficar vinculado ao contrato para sempre; c) todos são livres para escolher com quem contratar; d) os contratantes têm ampla liberdade para estipular, de comum acordo, as cláusulas do contrato. Em virtude das condicionantes especificadas, o valor operacional de tais princípios é bastante reduzido.

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2. O "NOVO" PRINCÍPIO ORGANIZADOR: A BOA-FÉ (OBJETIVA)

Na sociedade pós-moderna, o princípio da boa-fé vem se consolidando como base fundamental dos negócios jurídicos, flexibilizando a rigidez da pacta sunt servanda. Assim, na teoria dos contratos, em substituição ao princípio da autonomia da vontade, a tecnologia jurídica articula o princípio da boa-fé objetiva que implica um conjunto de deveres impostos pela lei às partes contratantes.

O princípio da boa-fé tem sua origem na ética dos deveres formulada pelos filósofos estóicos. Cícero o introduz no Direito romano como princípio regulador de todas as relações jurídicas, com repercussões não apenas nos atos dos contratantes mas também nos dos juízes, advogados, testemunhas, pretores e demais magistrados. Ocorre que a tecnologia jurídica, por vezes, ao articular o princípio da boa-fé, suprime a sua base ética. Essa supressão reduz a amplitude do princípio, de modo que a sua incidência, muitas vezes, fica circunscrita às cláusulas do contrato de consumo.

O princípio da boa-fé deve incidir sobre todas as relações jurídicas, com repercussão em todos os quadrantes do universo jurídico, e não apenas nas relações de consumo. Essa ampliação do seu campo de incidência depende da revelação da sua base ética ou filosófica.

3. ÉTICA DOS DEVERES

A ética estóica é subdividida em: a) moral do dever reto, identifica-se com o honestum, consiste na retidão da vontade (ou recta ratio), na firmeza moral, na convicção inabalável e no caráter incorruptível; b) moral dos deveres médios, consiste no cumprimento das ações conforme as tendências naturais que todo homem possui, como a tendência à conservação da vida e à sociabilidade, ou na escolha de coisas e condutas tidas como úteis, convenientes, preferíveis ou desejáveis relativas à vida prática ou cotidiana.

3.1. Ética ou moral do dever reto

O dever reto não surge espontaneamente, depende do saber filosófico (sabedoria), que possibilita compreender as relações que se estabelecem entre natureza (aquilo que é dado) e cultura (aquilo que é construído pela ação humana). Essa sabedoria se identifica com o honestum, a expressão de uma harmonia interior em conformidade com a harmonia da natureza.

A construção da sabedoria tem como ponto de partida as tendências ou inclinações naturais que os homens possuem desde o nascimento: a conservação da própria vida e a associação com outros homens. Essas primeiras tendências são a marca da imanência da natureza em todos os seres, a expressão da simpatia universal, o sinal da harmonia da parte com o todo. Todos os deveres têm, por ponto de partida, as primeiras tendências da natureza, e a própria sabedoria parte dessas primeiras tendências (CÍCERO apud BRUN, 1998, p. 76).

A ética dos deveres que tem nas primeiras tendências o seu ponto de partida, consiste em elevar-se gradualmente em direção à moral do dever reto; desse modo, o amor que o homem tem por si próprio deve se ampliar, por intermédio da reflexão (exercício dialético), em amor pela família, pelos amigos, pelos concidadãos, pela humanidade.

Os objetos das primeiras tendências, embora conformes à natureza, sendo relativos à utilidade pessoal, não consiste em um dever reto. Este começa a existir quando a escolha aconselhada pela razão (recta ratio) vem repetida e consolidada, mantendo sempre a sua conformidade com a natureza, até se tornar no homem um princípio de vida, uma disposição uniforme, convicta, constante, firme e inabalável, isto é, uma virtude (virtu ou força de vontade). O dever reto (firmeza moral e caráter incorruptível) é, no estoicismo, o supremo bem (a virtude).

Esse dever reto (firmeza moral e caráter incorruptível) que é, antes de tudo, o acordo consigo mesmo que se harmoniza com o universo, recebe o nome de honestum. As demais virtudes não são mais do que aspectos ou exteriorizações dessa virtude fundamental (BRÉHIER, 1978, p. 60).

O honestum se exterioriza por intermédio de quatro virtudes: a) a sabedoria é o honestum sobre o conhecimento da natureza, ao qual se liga a física, a lógica e a ética; b) a justiça é o honestum sobre a distribuição dos bens, à qual se liga a equidade e a liberalidade; c) a prudência é o honestum que incide sobre os desejos, impulsos e escolha das coisas, o conhecimento da oportunidade dos momentos certos para agir, à qual se liga a ordem e a conveniência; d) a coragem é o honestum que incide sobre aquilo que se deve suportar ou sobre os obstáculos, à qual se liga a firmeza e a constância. Os contrários (a ignorância, a injustiça, a covardia e a imprudência) são considerados vícios ou males.

Os homens são partes da natureza (o lógos divino), portanto, predispostos à virtude, motivo pelo qual é improvável que possam preferir os males em detrimento dos bens. Todo homem deseja ser sábio, justo, prudente e corajoso. Ninguém deseja ser ignorante, injusto, imprudente e covarde.

3.2. A ética ou moral dos deveres médios

Há, para os estóicos, um conjunto de coisas que não se enquadram nem na categoria de bens nem na categoria de males: a vida, a saúde, o prazer, a beleza, a força, a riqueza, a reputação, a nobreza, bem como os seus contrários, a morte, a doença, o sofrimento, a fealdade, a fraqueza, a pobreza, a obscuridade, a origem humilde. Essas coisas são consideradas indiferentes porque não beneficiam nem prejudicam por si mesmas, podem ser boas ou más, dependendo do uso que delas se faz. Não são virtudes nem vícios, mas podem ser postas tanto a serviço da virtude quanto do vício. Enfim, o homem pode servir-se dessas coisas indiferentes para ser útil ou para prejudicar.

Dentre as coisas indiferentes, algumas são dignas de serem escolhidas ou preferidas em razão de sua utilidade. Dignas de escolha são aquelas que podem contribuir para uma vida equilibrada em conformidade com a natureza. Algumas coisas indiferentes possuem, portanto, uma certa potência ou utilidade mediata que contribui para a vida em conformidade com a natureza, nesse sentido: riqueza, glória, reputação, dotes naturais de habilidade, capacidade técnica, saúde, força física, boa complexão física, beleza e similares. Mas, como dito, essas coisas indiferentes podem ser boas ou más, conforme o uso que delas se faz. A riqueza, por exemplo, é um bem se for usada para promover o bem; se for usada para promover o mal, a riqueza é um mal (EPICTETO, 1953, Máxima 327).

É a sabedoria que orienta a escolha e o uso adequado das coisas indiferentes. Desse modo, pelo exercício dialético ou elaboração racional, o homem descobre o fim em vista do qual se manifestam as escolhas ou as ações úteis, preferíveis e convenientes. Assim, é preferível: morrer com honra do que viver desonrado; ser enfermo e virtuoso do que sadio e corrompido; ser pobre e incorruptível do que rico e corrupto.

Não faz sentido alguém preferir os males (ser corrupto, corrompido e desonrado) em detrimento dos bens (ser honrado, virtuoso e incorruptível). A moral dos deveres médios implica escolha das coisas indiferentes em conformidade com as virtudes (sabedoria, justiça, coragem e prudência). É, portanto, no domínio dos indiferentes, que o bom ou mau uso do lógos (razão) pode efetivar-se.

4. A PRÁTICA DOS DEVERES

Epicteto afirma que, de todas as coisas que existem no mundo, umas dependem de nós, e outras não. A essência do verdadeiro bem consiste nas coisas que dependem de nós. Dependem de nós os nossos atos e opiniões (EPICTETO, 1953, p. 35).

As coisas que não dependem de nós são aquelas que se subordinam ao curso da natureza, os fenômenos naturais envoltos no encadeamento necessário de causas e efeitos. Essas coisas não são melhores nem piores, simplesmente são. A natureza não pode agir de outra maneira, só pode agir da forma como age. Também não dependem de nós as coisas que estão fora do círculo dos nossos próprios atos, porque dependem de outras pessoas ou de circunstâncias que não podemos evitar.

O homem depara-se com obstáculos quando toma por livres as coisas por natureza necessárias, e por dele, as que dependem de outros; porém, quando se concentra nas coisas que dele depende, nada o impede de atuar conforme a sua própria deliberação. As coisas que dependem do sujeito, da sua ação ou deliberação, podem ser boas ou más; mas, como dito, não faz sentido agir ou deliberar a favor do próprio mal. É natural, portanto, o homem querer o próprio bem e as coisas que estão em seu poder realizar. Uma pessoa que prefere o próprio mal, desejando coisas impossíveis ou que não possam ser realizadas, encontra-se em estado de ignorância, insensatez ou loucura.

No domínio da moral do dever reto, o que depende essencialmente de cada pessoa é a vontade firme e inabalável de fazer o bem. Desse modo, a ampliação das tendências naturais transforma o bem individual ou pessoal em bem comum, coletivo ou da humanidade. Há, portanto, uma distinção entre o domínio da moral do dever reto, que consiste em agir de acordo com a razão (recta ratio) e em conformidade com a natureza, e o domínio da moral dos deveres médios, que consiste na escolha das coisas úteis e de alcance do sujeito a qual pode contribuir para uma vida melhor.

A ética dos deveres é uma teoria da ação. A ação política ou jurídica, portanto, deve ser conduzida pela virtude. Nesse sentido, a ética dos deveres além de orientar o exercício das profissões públicas (Magistraturas, Ministério Público) e o cumprimento dos deveres de cidadania, permite a elaboração de um código de condutas práticas (direito) fundadas em princípios genéricos: viver honestamente; não causar dano a outrem; dar a cada um o que é de cada um; proteger a vida; cuidar da saúde, da educação, das crianças, dos idosos e dos portadores de deficiência; cumprir os deveres de família etc. O cumprimento desses deveres corresponde a uma moral das ações úteis e preferíveis, extensiva ao gênero humano.

O que caracteriza a ação é a incerteza e a imprevisibilidade, porque, em parte, ela depende do sujeito, uma vez que a escolha convicta supõe uma intenção moral e, em parte, não depende, pois seu êxito resulta não só da vontade do sujeito mas dos outros homens ou das circunstâncias e acontecimentos. De qualquer modo, a teoria dos deveres permite ao homem orientar-se na incerteza da vida cotidiana ao propor escolhas razoáveis, tendo em vista o bem da comunidade humana (ASSIS, 2002, p. 324).

A virtude é a retidão da vontade (firmeza moral e caráter incorruptível) no sentido de fazer o bem. Contudo, a razão extraviada tenta resistir e opor ao bem universal o fantasma de um bem próprio (riqueza, beleza, glória, saúde etc), como se esse bem fosse virtude, não coisa simplesmente útil. Em síntese, os deveres médios (escolha das coisas indiferentes) encontram-se na esfera do útil, mas estão submetidos ao dever reto (virtude) que reside na esfera do honestum.