1 Introdução

            O Estado brasileiro está passando por uma fase de exagerada criação de Agências de Regulação. Chegamos até a imaginar que essas "novas" entidades são a solução para todos os problemas que os políticos e governantes do País se negam a enfrentar, tais como: falta de saneamento básico, imenso analfabetismo (em todos os seus aspectos), aumento da violência, corrupção, falta de ética na política, etc.

            Com o fracasso do modelo do Estado Social de Direito, evidenciado pelo endividamento do País, inchaço da máquina estatal (em todos os seus níveis), ineficiência na prestação de serviços públicos (tanto os mais básicos e essenciais como educação e saúde, quanto os mais complexos como energia elétrica e telecomunicação), altíssimo nível de corrupção, o Governo brasileiro se viu obrigado a alterar a estrutura de sua Administração Direta e Indireta para permitir um maior controle na administração do Estado, principalmente em sua intervenção no domínio econômico.

            As Agências de Regulação estão sendo introduzidas na estrutura da Administração Indireta com o objetivo de substituir a Administração Direta naquilo que diz respeito à fiscalização e regulação dos concessionários e permissionários que atuam na exploração de atividades econômicas e na prestação de serviços públicos, o que tem provocado grandes discussões doutrinarias, principalmente quanto à constitucionalidade de algumas normas presentes nas leis criadoras dessas instituições.

            Este artigo visa discorrer sobre as Agências de Regulação apresentando ao leitor uma rápida visão de sua origem (não como instituto próprio do Direito Administrativo brasileiro, mas como modelo importado), e as conseqüências legais, estruturais e políticas decorrentes da introdução dessas agências na estrutura do Estado brasileiro.

2 Contexto Histórico do Estado Brasileiro Contemporâneo

            Hoje, a maioria dos países pós-modernos, dentre eles o Brasil, exerce a intervenção interna no domínio econômico através das Agencias Reguladoras. Para melhor compreendermos o porquê da Administração Pública escolher esse modelo de entidade como o ideal para o propósito intervencionista, bem como os conflitos administrativos e constitucionais que esta escolha tem provocado, devemos começar por entender o contexto histórico no qual o Estado brasileiro está inserido atualmente, e o papel que esse mesmo Estado desempenha frente aos desafios impostos pela globalização e pelo Mercado Econômico.

            Durante a vigência da Constituição Imperial de 1824 e da primeira Constituição Republicana de 1891, a Administração Pública brasileira adotou o modelo de Estado Liberal de Direito. Nesse período, o Estado exerceu o papel de guardião da ordem pública (Estado policial), defendendo a liberdade e o individualismo no âmbito do direito privado – confirmado com o Código Civil de 1916 – e a mínima intervenção do Estado no domínio econômico.

            A partir da promulgação da Constituição de 1934, a Administração Pública passou a adotar o modelo de Estado Social de Direito. Com o Estado Novo o Governo iniciou o processo de intervenção direta na ordem social, através da atuação no campo da saúde, educação, previdência e assistência social, transporte e em outros serviços públicos essenciais. Para conseguir implementar esse novo modelo estatal, o Governo precisou ampliar a maquina Administrativa interna com a criação de Empresas Públicas e Autarquias, para a prestação de serviços públicos, e de Sociedades de Economia Mista, para a intervenção no mercado econômico nas áreas considerada essências, tais como: sistema financeiro (Bancos Estaduais), telefonia, energia elétrica, exploração de petróleo e outros minérios.

            Ainda sob a vigência da Constituição de 1967/69, a última a adotar o modelo de Estado Social, a Administração Pública reconhece que sozinha não é mais capaz de prestar os serviços públicos exigidos pela sociedade. O Estado estava enorme e endividado.

            A ordem de grandeza das empresas estatais, na década de 80, pode ser mensurada à luz do recenseamento feito, nos termos do Decreto n° 84.128, de 29 de outubro de 1979, pela Secretaria de Controle de Empresas Estatais. [...] O cadastramento editado em setembro de 1981 contempla um universo de 530 empresas da União. (TÁCITO, Temas de Direito Público, 3° volume, 2002, p. 29)

            Esse foi o período do monopólio estatal, do poder de polícia, da intervenção no domínio econômico, que perdurou até o início da década de 80. Nessa época, imperava-se a morosidade e a ineficiência no atendimento das atividades e funções públicas, o desperdício de recursos, a burocracia e a corrupção. Devido ao total descontrole da inflação e dos gastos públicos, o Estado não conseguiu cumprir com a sua função social, era preciso mudar.

            A mudança começou ainda em 1979 com o Programa Nacional de Desburocratização, implantado através do Decreto n° 83.740/79, que previa a retração expansionista da Administração Pública Federal. Mas, foi apenas após a promulgação da Constituição Federal de 1988 que, com mais uma mudança no modelo estatal, para o agora denominado Estado Democrático de Direito, a Administração Pública altera drasticamente sua forma de atuação e controle do domínio econômico.

            O novo modelo do Estado Democrático de Direito estimula a harmonia entre a atividade estatal e a ação privada, valorizando os entes de cooperação e fortalecendo o desenvolvimento da comunidade mediante os instrumentos de garantia e de proteção de direitos coletivos e difusos. (TÁCITO, op. cit., p. 29).

            Percebemos as mudanças estabelecidas por esse novo modelo estatal em diversos artigos da Constituição Federal de 1988, como, por exemplo, no art. 5°, XXXIII ⁽¹⁾; art. 194 ⁽²⁾; § 1°, do art. 216 ⁽³⁾ e, principalmente, no art. 170, parágrafo único ⁽⁴⁾ e no caput ⁽⁵⁾ do art. 173. Estes dois últimos artigos demonstram a retomada dos ideais liberais pelo Estado Democrático que, a partir de agora, pretende apenas fomentar, controlar e fiscalizar a iniciativa privada que passa a compartilhar com o Estado a função de prestação de serviços públicos. De acordo com Maria Sylvia Di Pietro,

            Definido o novo modelo estatal, a Administração Pública, então, volta-se para os desafios impostos pelo Mercado Econômico o qual, através dos investidores estrangeiros, exige regras claras para poder investir no País, maior controle do Estado na aplicação dos recursos captados e, ao mesmo tempo, exige espaço para poder competir no mercado interno. O Brasil entra na era da globalização e, para poder atender às exigências e às pressões internacionais, são necessárias diversas emendas à Constituição de 1988, as quais passaremos a analisar.

            2.1.Abertura ao Capital Estrangeiro – EC n° 6, 7 e 36

            A primeira alteração significativa na Constituição de 1988, visando à entrada de capital estrangeiro na economia do País, ocorreu em 15 de agosto de 1995, com a promulgação das Emendas Constitucionais n° 6 e 7.

            A emenda n° 6 revogou o art. 171 que considerava empresa brasileira de capital nacional aquela constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no País. Também alterou o texto do caput do art. 176, que passou a não exigir o controle do capital nacional de empresas constituídas sob as leis brasileiras que pretendam pesquisar e explorar os recursos minerais ou aproveitar dos potenciais de energia elétrica. A Emenda nº 6 realizou a quebra do monopólio da União da exploração de recursos minerais e dos recursos hídricos para a geração de energia elétrica.

            A Emenda n° 7 alterou o texto do art. 178, acabando com o monopólio da navegação de cabotagem e interior que só era permitida para embarcações nacionais, permitindo inclusive que armadores, proprietários, comandantes e até dois terços da tripulação possam ser de nacionalidade estrangeira.

            Dando continuidade à abertura da economia nacional ao capital estrangeiro, a Emenda n° 36, promulgada em 28 de maio de 2002, deu nova redação ao art. 222 da Constituição Federa de 1988, para permitir a participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons.

            2.2.Flexibilização dos monopólios estatais – EC nº 5, 8 e 9

            A abertura do mercado se deu também em relação aos monopólios estatais referentes à exploração de gás canalizado, serviços de telecomunicação e a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural, bem como do transporte marítimo de petróleo bruto de origem nacional ou derivados de petróleo produzidos no País.

            As Emendas Constitucionais n° 5, 8, promulgadas em 15 de agosto de 1995 e a Emenda n° 9, promulgada em 9 de novembro de 1995, acabaram, respectivamente, com estes monopólios estatais, passando a permitir às empresas privadas, nacionais ou estrangeiras, à exploração dos serviços até então exclusivos da União ou dos Estados-Membros.

            2.3.Privatizações

            A quebra do monopólio do Estado não era suficiente. Aproveitando-se do fato da Divida Pública estar em um patamar altíssimo, a Administração Pública, pressionada pelo Mercado Econômico e pelo FMI, que desde o fim da década de 70 ditam as regras da economia interna no País, inicia um discurso de austeridade e de responsabilidade fiscal. O Estado agora não pode gastar mais do que arrecada. Assim, investimentos em empresas estatais e com obras públicas deixam de ser prioridade. A nova ordem é economizar e liberar espaço, antes ocupado apenas pelo Estado, para que empresas privadas assumam a prestação dos serviços públicos. Dá-se início às privatizações que ocorreram sem a necessidade de alterações no texto da Constituição Federal vigente.

            Em de 12 de abril de 1990 foi promulgada a Lei nº 8.031 que instituiu o Programa Nacional de Privatização, e que trazia no art. 1º, incisos I a VI, os objetivos fundamentais dessa política, dentre eles:

            a)Reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;

            b)Contribuir para a redução da dívida pública, concorrendo para o saneamento das finanças do setor público;

            c)Permitir que a administração pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;

            Em 1997 a Lei nº 9.491 altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Privatizações e revoga a Lei nº 8.031/90.

            Com as privatizações buscou-se construir um Estado mais ágil e enxuto, porém, isto não ocorreu. A década 90 foi marcada pela saída do Estado do campo empresarial, com a transferência para a iniciativa privada de inúmeras entidades estatais responsáveis pela execução de serviços públicos. Entretanto, para assumir a nova postura de Estado Regulador, responsável pela fiscalização, legislação e planejamento, foi necessária a criação de diversas autarquias especiais, e, com isso, a estrutura manteve-se praticamente inalterada.

            2.4.Nascimento das Agências Reguladoras no Brasil

            Os processos de privatização e desestatização, desencadeados pelo Programa Nacional de Privatização, transferiram para a iniciativa privada praticamente todo serviço público realizado, até então, exclusivamente pelo Estado, ficando a cargo deste apenas a exploração de atividade econômica imperativo da segurança nacional, ou relevante ao interesse coletivo ou cujo monopólio ainda permaneça outorgado à União, conforme estabelecido nos arts. 173 e 177 da Constituição Federal.

            Para controlar a prestação dos serviços públicos transferidos para terceiros, foram criadas, no início da década de 1990, diversas Agências Reguladoras, dentre elas: a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, Lei nº 9.782/99; Agência Nacional do Petróleo – ANP ⁽⁶⁾, Lei nº 9.478/97; Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL ⁽⁷⁾, Lei nº 9.472/97; Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, Lei nº 9.961/00.

            O Estado brasileiro deixa de ser, definitivamente, um Estado produtor de bens e serviços para ser um Estado Regulador que apenas estabelece regras e fiscaliza o seu cumprimento, pelo exercício de todas as atividades inerentes ao poder de polícia (arts. 173 e 177, CF/88). A intervenção nas atividades econômicas e sociais passa, agora, a ser exercida indiretamente.

            Esta é uma tentativa desesperada para tirar o Brasil da situação caótica que se encontra, por ter seguido, durante longo período, o modelo de Estado Social de Direito.

3 Das Agências Reguladoras nos EUA

            As Agencias de Regulação brasileiras foram criadas a partir de instituições similares dos Estados Unidos, as quais passaremos a analisar:

            A criação de Agências de Regulação nos Estados Unidos aconteceu no fim do século XIX, com o intuito de controlar alguns setores da atividade econômica, combater a formação de cartéis e permitir a livre concorrência.

            Para muitos doutrinadores, o direito administrativo norte-americano é construído a partir da criação das agências de regulação. Foi justamente a partir da década de 1930, quando o Estado Americano, na tentativa de sair da grande depressão iniciada no fim dos anos 20, aumenta o controle sobre as atividades econômicas, principalmente no combate ao monopólio e à concorrência perniciosa ao mercado, que as agencias de regulação teve seu poder aumentado, passando inclusive a editar normas sobre fixação de preços, alocação de recursos e sobre os custos dos serviços.

            Com base nos princípios da neutralidade política e da legitimidade técnica, que pregavam a total ausência de influencias políticas nas decisões das agencias de regulação, o direito administrativo americano transfere para as agencias o controle do mercado econômico americano.

            Para evitar o abuso de poder e a interferência indiscriminada no mercado econômico por parte das agencias, o governo americano edita, em 1946, a Lei de Procedimento Administrativo. De acordo com Cibele Cristina Shecaira, foi "um mecanismo de formalização procedimental e homogeneização do funcionamento dos órgãos administrativos, que possibilitou o controle judicial das decisões finais das agências pelo judiciário". (A Competência das Agências Reguladoras nos USA, 2003, p. 461).

4 Das Agências de Regulação no Brasil

            Independentemente de haver delegado à iniciativa privada a prestação da grande maioria dos serviços públicos, através de contratos de concessão ou permissão, conforme previsto no art. 173 da Constituição Federal, a Administração Pública brasileira ainda permanece responsável por esses serviços, daí a necessidade de se continuar fiscalizando, planejando e regulando os serviços prestados por terceiros.

            Tomando como modelo as Agências de Regulação americanas, a Administração Pública brasileira resolve criar aqui no Brasil um "novo" modelo de instituição, cuja função inicial era a de planejar e realizar a fiscalização e regulação das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

            Apesar da pompa e circunstância criada em torno das novas Agências de Regulação brasileiras, podemos dizer que estes institutos há muito existem em nosso Estado, exercendo função de regulação de várias atividades econômicas e de prestações de serviços públicos. Como exemplos, podemos citar o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, e o próprio Banco Central do Brasil.

            Segundo Luiz Roberto Barroso:

            4.1.Conceito de Regulação

            Um dos grandes dilemas que envolvem as atuais Agências de Regulação brasileiras é justamente saber qual a abrangência do seu termo regulação.

            Não devemos confundir regulação com regulamentação. A origem da expressão regulação vem da tradução do inglês de regulation. A expressão regulation, dependendo do contexto, pode ser traduzida para o português como regulação ou regulamentação, mas no contexto específico das agências reguladoras, a expressão deve, obrigatoriamente, ser traduzida como regulação. Já regulamentação é a tradução de outra expressão inglesa: rulemaking.

            Assim, com o intuito de melhor definirmos o correto significado do termo regulação, diferenciando-o do termo regulamentação, partimos das definições destes dois termos propostas pelo dicionário Novo Aurélio – Século XXI:

            regulação. [De regular + ação]. S.f. Ato ou efeito de regular(-se).

            regulamento. [De regular + mento]. S. m. 1. Ato ou efeito de regular. 2. Ordem superior; determinação. 3. Prescrição, regra, norma, preceito. 4. Conjunto de regras ou normas. 5. Disposição oficial para explicar a execução de uma lei, etc.

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            regular. [Do v. lat. Regulare.] V. t. d. 1. Sujeitar as regras; dirigir; regrar. 2. Encaminhar conforme a lei. 3. Esclarecer e facilitar por meio de disposições (a execução de lei); regulamentar. 4. Estabelecer regras para; regularizar [...]. (NOVO AURÉLIO, 1999, p. 1733).

            Como podemos perceber, dependendo da interpretação dada aos termos regulação e regulamentação, podemos incorrer em erro e achar que às Agências de Regulação são delegados poderes e competências a elas impróprias – pois a própria Constituição Federal utiliza-se da expressão "órgão regulador", nos arts. 21, XI e 177, § 2º, III, e refere-se ao papel regulador atribuído ao Estado no art. 174.

            Alexandre Santos de Aragão após analisar a diferença entre regulação e regulamentação, regulação pública não-estatal, auto-regulação, desregulação, poder de polícia e Administração ordenadora, chega ao seguinte conceito de regulação:

            Paulo Roberto Ferreira Motta conceitua regulação, depois de apresentar conceitos de doutrinadores estrangeiros e nacionais, como sendo:

            Maria Sylvia Z. Di Pietro apresenta dois conceitos de regulação, o primeiro ao definir regulação econômica:

            O outro para definir regulação no âmbito jurídico:

            A partir de destes conceitos, concluímos que o termo regulação diz respeito a todo tipo de intervenção que o Estado faz na atividade econômica pública e privada, ora para controlar e orientar o mercado, ora para proteger o interesse público.

            Portanto, regulação e regulamentação são termos distintos, e esta diferença torna-se cristalina ao interpretamos o art. 84, inciso IV, e seu Parágrafo único, da Constituição Federal. A atividade de regulamentação é exclusiva do Chefe do Poder Executivo, não sendo passível de delegação. Por sua vez, possuem competência para expedir regras regulatórias tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Administrativo através de suas entidades pertencentes à Administração Direta ou Indireta.

            4.2.Natureza jurídica das Agências de Regulação brasileiras: Autarquias especiais

            Diferentemente das Agências de Regulação americanas, as agências brasileiras foram criadas vinculadas à Administração Pública. Possuem natureza jurídica de Autarquias especiais, o que significa dizer que têm personalidade jurídica de direito público e, da mesma forma que as demais autarquias, só podem ser criadas mediante lei específica, conforme a norma do art. 37 da Constituição Federal, mais precisamente do seu inciso XIX, com a nova redação dada pela EC n. 19/98.

            As agências de Regulação possuem uma maior independência administrativa e financeira em relação ao Poder Público e às demais autarquias que compõem a Administração Pública indireta. Por causa dessa independência, são consideradas Autarquias especiais. Entretanto, como não existe lei que defina o que seja regime especial, a especialidade das agências de regulação deve ser verificada em cada caso, pois, de acordo com Celso Antônio B. de Mello, "não havendo lei alguma que defina genericamente o que se deva entender por tal regime, cumpre investigar, em cada caso, o que se entende com isso. A idéia subjacente continua a ser a de que desfrutariam de uma liberdade maior do que as demais autarquias" (Curso de Direito Administrativo, 2002, p. 139).

            Conforme entendimento de vários doutrinadores, dentre eles, Luís Roberto Barroso:

            4.3.Da independência das Agências de Regulação

            A partir da análise das leis 9.427/96, 9.472/97 e 9.961/00, que criaram respectivamente a ANEEL, ANATEL e a ANS, podemos identificar algumas das principais características que conferem especialidade a estas agências reguladoras, tais como:

            a)Estabilidade dos Dirigentes ⁽⁸⁾;

            b)Mandato dos Dirigentes não coincidente com o do Chefe do Poder Executivo ⁽⁹⁾;

            c)Ausência de vínculo hierárquico com a Administração Direta ⁽¹⁰⁾;

            d)Competência decisória em âmbito administrativo ⁽¹¹⁾;

            e)Função normativa ⁽¹²⁾.

            Podemos notar que algumas destas especialidades possuem duvidosa harmonia com os preceitos constitucionais vigentes. É nítida a intenção do legislador, além de conferir uma maior independência técnica e política em relação ao Poder Público, de proporcionar às Agências de Regulação uma total autonomia, em detrimento inclusive das competências privativas dos Chefes dos Poderes Executivos.

            4.3.1.Da estabilidade e do mandato dos dirigentes

            Com relação à estabilidade dos dirigentes das Agências de Regulação, Carlos Ari Sundfeld, em artigo que comenta sobre os serviços públicos e regulação estatal, diz o seguinte:

            Segundo o ponto de vista por ele defendido, para atrair e, ao mesmo tempo, agradar investidores estrangeiros, o Estado deve outorgar poderes a entes independentes e autônomos para, em nome do Estado, regular e "influir na organização das relações econômicas de modo muito constante e profundo" (op. cit., p. 18). Ao Estado, no controle desses entes, cabe o desafio "de construir um sistema de controles e influências que assegurem uma atuação democrática, atenta a interesses gerais e à ordem jurídica, etc." (op. cit., p. 24).

            Ousamos discordar.

            À Republica Federativa do Brasil compete a defesa dos interesses da Nação (povo, território e Poder ⁽¹³⁾), conforme previsão constitucional contida no preâmbulo e nos artigos que compõem o Titulo I – Dos Princípios Fundamentais. Assim, ao Estado brasileiro não é permitido transferir, mesmo que seja em parcela mínima, parte do seu Poder, que lhe foi conferido pelo Povo, para entidades independentes, as quais passariam a ser pequenos Estados dentro do Estado, principalmente quando este o faz sob a justificativa de defender interesses econômicos. Nesse sentido, a estabilidade dos dirigentes das Agências de Regulação é uma afronta direta à Constitucional de 1988.

            Quando uma lei ordinária, ao criar uma Autarquia, determina que seus dirigentes sejam nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, na modalidade da livre escolha do cargo de confiança, com possível aprovação do Senado ou da Assembléia Legislativa, como ocorre com o Banco Central do Brasil, por exemplo, em nada fere os princípios e normas constitucionais vigentes. Porém, ao nosso entendimento, a norma do art. 84, inciso II, da Constituição Federal é flagrantemente violada, quando as Leis que criam as Agências de Regulação, como as acima citadas, prevêem garantia de estabilidade aos dirigentes através da vedação legal de exoneração desmotivada ⁽¹⁴⁾ e quando determinam que o mandato desses dirigentes será não coincidente com o do Chefe do Poder Executivo.

            Conforme o inciso II do art. 84, compete ao Chefe do Poder Executivo exercer a direção superior da administração federal. Por "direção superior" entendemos ser a competência atribuída pela Constituição Federal ao Chefe do Poder Executivo para que este possa, livre e privativamente, escolher todos os demais componentes da maquina estatal pertencentes à sua Administração Direta e Indireta, podendo inclusive, segundo sua discricionariedade, substituir, na hora que melhor lhe convier, qualquer um desses componentes, posto que escolhidos pela capacidade e pela confiança que o Chefe do Executivo lhes deposita. Desta forma, não podemos concordar com a estabilidade do dirigente de uma Agência de Regulação, nem com a impossibilidade de sua exoneração, uma vez que o Chefe do Poder Executivo, ao assumir a direção da Administração, federal, estadual ou municipal, não pode ficar obrigado a conviver com um dirigente, que pertence à sua Administração Indireta, embora escolhido pelo seu antecessor.

            Entendemos, também, que a estabilidade dos dirigentes e o mandato não coincidente com o do Chefe do Poder Executivo violam o princípio republicano previsto no parágrafo primeiro do art. 1° da Constituição Federal, que prevê que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos. Se o Chefe do Poder Executivo é eleito, de forma democrática, através do voto popular, para exercer o poder em nome do povo, em face justamente da democracia e do princípio republicano, não podemos imaginar que esse governante deve ficar sujeito à limitações não previstas constitucionalmente e que o impedem de exercer, por completo, o exercício dessa representação.

            O caput do art. 5° da Lei nº 9.427/96 – ANEEL – determina que compete ao Presidente da República nomear o Diretor-Geral e demais Diretores da Agência para cumprir mandato não coincidentes de quatro anos. Para reforçar o que acima defendemos como flagrante inconstitucionalidade deste referido artigo, e dos demais encontrados nas outras leis criadoras das agências, temos que fazer a interpretação da palavra mandato.

            De acordo com o Novo Aurélio:

            Analisando o artigo acima citado sob a luz das três primeiras definições, o mandato do Diretor-Chefe e dos demais Diretores das agências é igual ao dos demais dirigentes das inúmeras autarquias pertencentes à Administração Indireta, de qualquer ente federativo. Nesse sentido, passíveis de exoneração a bem do interesse público ou por discricionariedade do Chefe do Poder Executivo responsável pela nomeação. Sob o ponto de vista da quarta definição dada ao substantivo mandato, o Diretor-Chefe e demais membros da diretoria das Agências de Regulação, não poderiam ocupar estes cargos, uma vez que não foram eleitos pelo povo. Nesse sentido estariam cometendo usurpação de função pública e o Presidente da República seria partícipe desse crime.

            Entretanto, apesar de tudo o que foi dito, e conforme previsto nas leis instituidoras das Agências de Regulação, o chefe do Poder Executivo só poderá exonerar o dirigente se este sofrer condenação transitada em julgado, se houver decisão em procedimento administrativo disciplinar, pela prática de ato de improbidade administrativa, pela pratica de atos lesivos ao interesse público ou se violar as regras de incompatibilidade de exercício de função.

            4.3.2.Da ausência de vínculo hierárquico com a Administração Direta

            Conforme previsto na Lei da ANATEL e da ANS, as Agências de Regulação não possuem um vínculo com a Administração Direta, o que nos permite concluir que a elas não se aplica o princípio da Tutela que prevê a competência da Administração Direta para rever os atos praticados por qualquer das entidades da Administração Indireta. Dessa forma, o vínculo entre a Administração Direta e Agências de Regulação está limitado à escolha de seus dirigentes pelo Chefe do Poder Executivo que, ao realizar a escolha, está formalizando a independência administrativa e política entre as Agências e Administração Pública. Este é o entendimento de Celso Antônio B. de Mello: "O Controle administrativo ou tutela administrativa, segundo generalizada lição doutrinária, exerce-se nos limites da lei. Não se presume. Existirá quando, como e na forma prevista em lei" (op. cit., p. 147).

            Apesar de esse ser o entendimento majoritário entre os doutrinadores, a previsão legal de ausência de vínculo hierárquico com a Administração Direta (impossibilidade da aplicação do princípio da Tutela) que não permite a revisão ou modificação dos atos praticados pelas Agências de Regulação por Ministros ou Secretários de Estados, ao nosso entendimento, é uma afronta aos poderes conferidos pela Constituição Federal e pelas urnas ao Chefe do Poder Executivo, no que diz respeito ao seu poder de direção da administração superior (art. 84, II, CF/88), bem como aos seus Ministros ou Secretários (art. 87, I, CF/88).

            Se imaginarmos uma total independência administrativa e política entre as Agências de Regulação e Administração Direta, no bem da função regulatória, aquelas deixariam de pertencer à Administração Indireta e tornar-se-iam entidades estranhas à Administração, mas com totais poderes sobre esta, algo inaceitável nos moldes da composição do atual Estado e do Direito Administrativo brasileiro. Devemos lembrar que, ao menos constitucionalmente, a função administrativa e a competência decisória sobre as diretrizes políticas a serem implantadas pela Administração ainda pertencem ao Chefe do Poder executivo e seus auxiliares diretos.

            Porém, não é este o entendimento do Supremo Tribunal Federal. O Excelso pretório julgou constitucionais as restrições ao poder de livre nomeação e exoneração ad nutum pelo Chefe do Poder Executivo.

            Esta interpretação foi tomada no julgamento da medida cautelar pedida na ADIn 1949-0, proposta pelo Governo do Rio Grande do Sul, em face de dispositivo de Lei Estadual de criação da Agência de Regulação de Serviços Públicos Concedidos do Rio Grande do Sul (AGERGS) que determina que os atos de investidura e exoneração dos conselheiros devem ser submetidos à apreciação do Legislativo. Argumentou o governo do Rio Grande do Sul que a Agência é um órgão de planejamento e, portanto, uma autarquia do Poder Executivo, não podendo, como tal, ter autonomia em relação ao governador. Assim, por exercerem cargos de confiança, os Conselheiros da AGERGS podem ser demitidos ou substituídos ad nutum. Ao julgar constitucionais as restrições, o STF o fez nos seguintes termos: a restrição ao poder de livre nomeação é constitucional em virtude do art. 52, III, ‘f’, da Constituição Federal, admitir a prévia aprovação do Senado Federal na escolha de titulares de outros cargos que a lei determinar. Quanto à restrição ao poder de livre exoneração, o STF entende constitucional por não violar as competências do Chefe do Poder Executivo, admitindo a exoneração apenas por justa causa e mediante o prévio procedimento administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa, ou se advier a mudança da lei criadora da agência.

            4.3.3.Da competência decisória em âmbito administrativo

            Com relação às decisões em âmbito administrativo, compete às Agências de Regulação o julgamento, em última instância administrativa, dos recursos contra seus atos, não existindo a hipótese de recursos hierárquico impróprio de revisão, dirigido à Administração Direta. Conforme estabelecido em lei, é da competência das Agências de Regulação a solução dos conflitos entre as concessionárias e a Administração Pública; dos conflitos entre as diversas concessionárias que atuam dentro do setor regulado, e, entre estas e os usuários/consumidores dos serviços públicos prestados.

            As decisões proferidas pelas Agências de Regulação, em âmbito administrativo, não impedem que tanto o concessionário prestador do serviço público quanto o consumidor final que se julgarem prejudicados com tais decisões, ingressem com ação própria no Poder Judiciário. A Constituição Federal vigente prevê o principio da inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário, prevista no art. 5º, inciso XXXV. Nesses casos, apesar da doutrina determinar que ao Judiciário compete somente a análise da legalidade do ato administrativo, cabe também a analise do mérito da decisão administrativa, isto é, da oportunidade e conveniência. É a imposição dos princípios da moralidade, da razoabilidade e da eficiência.

            O conhecimento convencional no sentido de não ser possível [o Poder Judiciário] exercer controle de mérito sobre os atos administrativos tem cedido passo a algumas exceções qualitativamente importantes, geradas no âmbito do pós-positivismo e da normatividade dos princípios. [...] À luz desses novos elementos, já não é mais possível afirmar, de modo peremptório, que o mérito do ato administrativo não é passível de exame. Isso porque verificar se alguma coisa é, por exemplo, razoável – ou seja, se há adequação entre meio e o fim, necessidade e proporcionalidade – constitui, evidentemente, um exame de mérito. [...] Notadamente no que diz respeito a decisões informadas por critérios técnicos, deverá agir com parcimônia, sob pena de se cair no domínio da incerteza e do subjetivismo. (BARROSO, op. cit. p. 186).

            Entretanto, há entendimento diverso, como o demonstrado por Alexandre dos Santos Aragão:

            Ainda em relação ao controle pelo Poder Judiciário, e mais precisamente pelos Órgãos de Defesa do Consumidor, questão interessante é saber se as Agências de Regulação estão sujeitas, ou não, ao Código de Defesa do Consumidor, uma vez que as Leis criadoras dessas autarquias especiais já tratam dessa matéria ⁽¹⁵⁾ e, a princípio, caberia a elas a defesa do consumidor quando este receber tratamento indevido pela prestação dos serviços por parte das concessionárias.

            Não há unanimidade com relação a esta questão, porém o nosso entendimento é de que apesar da matéria estar normatizada em leis especiais, isso não confere a exclusividade da defesa do consumidor às Agências de Regulação, pois, se esse for o novo entendimento, a quem irá recorrer o consumidor quando a Agência de Regulação se omitir ou quando a situação fática envolver relação de consumo não regulada pela Agência? Entendemos que o CDC deve e pode ser usado, subsidiariamente, ao regulamento das Agências de Regulação, as quais devem realizar a defesa do consumidor, em conjunto com os demais órgãos específicos. É a interpretação que fazemos a partir dos princípios previstos no CDC e do art. 3°, inciso XI, da Lei nº 9.472/97 – ANATEL – que prevê o direito do usuário de peticionar contra a prestadora de serviço, perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor.

            4.4.Do controle das contas e dos gastos das Agências de Regulação

            Com relação ao controle das contas e dos gastos das Agências de Regulação, a Constituição Federal vigente prevê que este controle deve ser realizado pelo Congresso Nacional, no caso de Autarquias federais, mediante controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União (art 49, inciso X, art. 70 e art. 71, da CF/88) ou pelo sistema de controle interno de cada Poder. O art. 75 estabelece que as normas de controle definidos para o Tribunal de Contas da União são extensivos aos respectivos tribunais de contas dos Estados e Municípios.

            Conforme previsão constitucional, compete aos Tribunais de Contas a auditoria financeira e orçamentária; o julgamento das contas dos administradores e responsáveis por bens e valores públicos e a emissão de parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Administração Pública Direta e Indireta.

            Nota-se, entretanto, que os Tribunais de Contas só podem examinar a legalidade, legitimidade e economicidade do uso de dinheiro público pelas Agências de Regulação, não sendo de sua competência a investigação do mérito das decisões administrativas por elas proferidas.

            4.5.Da Responsabilidade das Agências Reguladoras

            Da interpretação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, concluímos que o Estado tem responsabilidade objetiva pelos os danos causados, na prestação de serviços públicos, por qualquer dos seus entes da Administração Direta e Indireta, desde que comprovado o nexo de causalidade entre o dano e o serviço prestado.

            Com relação às Agências de Regulação, por serem as entidades responsáveis pela concessão, permissão, autorização, fiscalização e regulação dos serviços públicos prestados por terceiros, a princípio deveriam ser apenas indiretamente responsáveis pelos prejuízos causados, uma vez que a concessionária ou permissionária do serviço público é quem executa a atividade e, conforme previsão constitucional (art. 37, § 6º, CF/88), quem deve responder diretamente ao usuário pelo serviço prestado. Neste sentido, a Agência de Regulação seria subsidiariamente responsável pelos prejuízos causados pela concessionária.

            Esse é o entendimento de Celso Antônio B. de Mello, acrescentando ainda que essa "responsabilidade subsidiária das Agências de Regulação só existirá se o dano for decorrente da própria prestação do serviço público concedido, que em caso de prejuízo em relação a terceiros alheios à prestação, este não será suportado pelas Agências". (Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, 1995, p. 464). Entretanto, há posicionamentos divergentes como o defendido por Yussef Said Cahali, para quem a responsabilidade do Estado por ato de seu concessionário pode ser solidária e não subsidiária, em determinadas situações em que se verifique a omissão do poder concedente:

            4.6.Da Função normativa das Agências Reguladoras

            Dentre as características que conferem especialidade às Agências de Regulação, enumeradas no tópico 4.3 acima, a função normativa é, sem dúvida, a mais polêmica de todas. Polêmica porque é através de Lei ordinária que se está transferindo competência legislativa, que nem mesmo o Chefe do Poder Executivo possui, para entidades pertencentes à Administração Indireta, o que, a primeira vista, fere os princípios constitucionais da legalidade e o da separação dos Poderes. É o que passaremos a analisar.

            Carlos Ari Sundfeld defende a usurpação da função legislativa pelas Agências de Regulação, nos seguintes termos:

            Analisando o pensamento acima transcrito, concluímos que os integrantes do Poder Legislativo brasileiro, democraticamente eleitos através do voto popular para exercer as atividades legislativas do Estado, devem, a partir de agora, se preocupar apenas com assuntos frívolos, pois devem deixar para as Agências de Regulação o exercício de criação de normas que tratam das especialidades, do planejamento dos setores que exploram atividades econômicas e prestação de serviços públicos essenciais ao Estado e à população, bem como das normas que viabilizam a intervenção estatal nesses setores. Com todo o respeito que o doutrinador merece, e com base no modelo de Estado proposto pela Constituição vigente, com uma explicita divisão dos Poderes, só nos resta dizer que isso é um absurdo.

            Carlos Ari Sundfeld defende a máxima autonomia das Agências de Regulação as quais devem possuir estabilidade para seus dirigentes, competência decisória em âmbito administrativo, e poder normativo. Como analisado no tópico 4.3.1, essa proposta cria pequenos Estados dentro do próprio Estado. As Agências Reguladoras, nesta visão, são ilhas com competência para legislar, administrar e julgar, inclusive sobre seus próprios atos. Na verdade, sem possibilidade de controle e intervenção, podem tornar-se facilmente em entidades ditatoriais.

            Assim como Carlos Ari Sundfeld, outros renomados doutrinadores também defendem que o Estado deve se adequar rapidamente às novas exigências da "sociedade" ⁽¹⁶⁾ e, para isso, deve utilizar do seu poder regulamentar, da delegação legislativa e da deslegalização, através da retirada, pelo próprio legislador, de determinadas matérias do domínio da lei, para atribuí-las à disciplina das agências. Todas essas teorias são extremamente úteis ao avanço do Direito Administrativo, mas não podem servir de fundamentação para as profundas mudanças que estão sendo realizadas na estrutura do Estado brasileiro. Se a adequação às novas exigências da "sociedade" pede mudanças na estrutura do atual Estado brasileiro, que essas sejam realizadas através de Emendas Constitucionais, para as matérias que a própria Constituição permite sua alteração, ou, em caso extremo, que seja proposta uma nova Constituição e, nesse caso, que o Congresso seja desconstituído, novas eleições sejam realizadas e um novo Poder Constituinte originário seja composto. Nesse caso tudo será permitido.

            Enquanto isso não ocorrer devemos respeitar os princípios e as normas constitucionais vigentes e a criação de qualquer entidade regulatória, pertencente, ou não, à Administração Pública, só pode ser realizada a partir dos preceitos existentes na Constituição. Esse é o nosso entendimento, e é sob essa ótica que passamos a analisar a função normativa das agências reguladoras.

            A Constituição de 1988 ao tratar da função normativa de entidades da Administração Pública restringiu ao máximo o seu exercício, só o permitindo em caso excepcionais: art. 21, inciso XI ⁽¹⁷⁾; art. 87, parágrafo único, inciso II ⁽¹⁸⁾; art. 177, §2, inciso III ⁽¹⁹⁾ e art. 207 ⁽²⁰⁾. O motivo por ter restringido tal atividade normativa é porque a Constituição prevê papeis distintos e específicos a cada um dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e dedica parágrafos exclusivos a cada um deles, onde define os limites e as condições em que a independência e harmonia entre os Poderes são exercidas. A isso se dá o nome de Princípio da separação de poderes, expresso em seu art. 2°.

            Com relação à competência do Poder Executivo para editar atos normativos, a Constituição de 1988 prevê as seguintes hipóteses:

            a)Medidas Provisórias, art. 62, CF/88, mesmo assim, em caso de relevância e urgência, e respeitadas as vedações estabelecidas;

            b)Leis delegadas, art. 68, CF/88, quando autorizado pelo Congresso Nacional e respeitadas as vedações estabelecidas sobre as matérias cabíveis;

            c)Regulamentos, art. 84, inciso IV, ato privativo do Presidente da República, indelegável.

            Não podemos concordar com quem diz que o poder regulamentar é passível de outorga quando realizado através de lei. O Poder constituinte originário concedeu poderes para emitir regulamentos exclusivamente ao Presidente da República, esse não é um poder da competência do Poder Legislativo e, justamente por não ser o seu titular, não pode transferi-lo a outrem.

            O art. 5°, inciso II, da Constituição Federal prevê o princípio da legalidade, ou da reserva legal, que uma é das mais importantes garantias individuais. Por reserva legal entendemos como a exigência imposta ao legislador de esgotar toda a matéria do texto da norma, sem deixar espaços para a atuação discricionária a quem irá aplicá-la. Também podemos definir reserva legal sob o aspecto formal e material. A reserva de lei formal ocorre quando a matéria objeto da lei só pode ser tratada pelo Poder Legislativo através do processo legislativo previsto na Constituição. Ocorre a reserva de lei material quando a Constituição permite que outros entes, que não o legislativo, criem atos normativos com força de lei. No caso do Poder Executivo são os atos normativos acima descritos.

            Assim, as Agências de Regulação não têm competência para criar normas que tratem de matérias constitucionalmente definidas como de reserva legal, ou seja, regras de conduta que inovem a ordem jurídica ou que afetem direitos individuais, impondo obrigações, penalidades, deveres, ou criando benefícios, sob pena de violação dos princípios da legalidade, divisão dos poderes e da segurança jurídica.

            O que, então, resta às agências reguladoras como poder normativo?

            Maria Sylvia Di Pietro, define que as agencias de regulação podem emitir atos administrativos de efeitos concretos:

            Concordamos com o ponto de visto defendido pela Doutrinadora, pois, como ato administrativo concreto, o poder normativo das agências de regulação, não viola preceitos constitucionais e ao mesmo tempo permite que as agências exerçam plenamente suas atividades de gerência, de fiscalização, negociais, administrativas, normativas e sancionadoras.

            4.7.Para quem trabalham as Agências Reguladoras no Brasil?

            As Agências de Regulação foram implantadas na estrutura organizacional da Administração Indireta para permitir que o Estado deixe a exploração de atividades econômicas e a prestação de serviços públicos nas mãos de terceiros, principalmente nas dos investidores estrangeiros. Dessa forma, ao mesmo tempo em que o Estado atrai capital externo, mantém a atividade fiscalizadora, normativa e sancionadora. Porém, não foi apenas isso que ocorreu.

            Através da discussão acima exposta, verificamos que as leis criadoras das agências de regulação possuem normas inconstitucionais, deliberada e propositalmente criadas com a intenção de proporcionar às agências a máxima independência e autonomia em face da Administração Pública a qual está vinculada. Mas para qual finalidade foram criadas essas norma inconstitucionais?

            Como dito acima, as Agências de Regulação são Autarquias especiais, tais como o CADE, o Bando Central do Brasil e as Universidades Federais. Todas estas Autarquias são exemplos de entidades especiais que pertencem à Administração Indireta, e que possuem certa independência em relação à Administração Direta, inclusive com previsão constitucional, como prevê o art. 207 que confere autonomia às Universidades, para citar apenas um exemplo. Porém, não há, como no caso das Agências de Regulação, nenhuma discussão mais acirrada por parte dos políticos, empresários, juristas ou mesmos dos doutrinadores, quanto à especialidade dessas outras autarquias especiais. Por que então a polêmica criada em torno das Agências de Regulação?

            É clara a intenção dos Países Desenvolvidos e dos especuladores internacionais de flexibilizar a economia dos Países subdesenvolvidos mesmo que para isso seja necessário alterar as suas estruturas políticas. A intenção, não declarada, é a de obter o domínio do mercado econômico e das atividades essências, tais como: telecomunicação, transporte, energia elétrica, bancos, etc. Nada melhor para a realização desse objetivo que sugerir, aos Governos locais, a implantação de Agências de Regulação como entidades independente, como as que estão sendo criadas aqui no Brasil.

            Ao adquirir a máxima independência e autonomia, uma agência de regulação pode tornar-se presa fácil do mercado econômico e, ao invés de defender os interesses públicos, poderá passar a defender os interesses dos concessionários. Os concessionários, assim, terão ao seu dispor uma das engrenagens da máquina estatal para realização de interesses próprios.

            Conforme entendimento de Alexandre Santos Aragão, ao comentar sobre a independência política das agências de regulação:

            Não podemos nos esquecer de que as Agências de Regulação foram criadas para regular determinadas atividades que o Estado deixou de executar, pois as transferiu para o setor privado. Neste contexto as Agencias de Regulação devem sempre prezar pela aplicação do princípio do interesse público sobre o interesse privado. Porém, diante do modelo proposto, a população não tem nenhuma participação nas decisões realizadas por essas agências, ao contrário, são elas as responsáveis por decidir as regras e as prioridades na exploração das atividades econômicas e na prestação de serviços públicos. À população, mais uma vez, resta o papel de espectador, apesar de diretamente atingida por qualquer decisão proferida pelas agências.