1. Introdução.
Após longo período em que vigorou no Brasil um regime autoritário, marcado por sucessivos governos militares, a chegada ao poder de um presidente civil e a convocação de uma assembléia constituinte marcaram o início da re-democratização do país. A Constituição de 1988 foi concebida para dar sustentação ao novo regime democrático. Em vista disso, a par das normas de organização do Estado que buscavam redimensionar as relações entre os poderes e um novo equilíbrio federativo, a Carta de 1988 se distinguiu pela consagração de um amplo rol de direitos fundamentais.
Dentre tais direitos, destaca-se a relevância conferida à liberdade de expressão, com tônica na vedação expressa de qualquer censura de natureza política, ideológica e artística [01]. Nem poderia deixar de ser assim. A liberdade de expressão é ingrediente essencial na construção de um Estado Democrático de Direito. Além disso, em um ambiente de acerto de contas com o recém encerrado regime militar, fortemente apoiado no controle da divulgação de informações, idéias e opiniões, o contraponto da liberdade plena de manifestação de pensamento cumpriu relevante papel simbólico.
Tal circunstância acabou por propiciar a consolidação da idéia de que a liberdade de expressão é um direito absoluto. Qualquer pretensão de regulamentá-lo ou restringi-lo é identificada como tentativa de retorno ao regime autoritário. A dicotomia posta entre restrição à liberdade de expressão = ditadura e plena liberdade de expressão = democracia, se por um lado encontra justificativa histórica no Brasil que não pode ser desprezada, por outro, empobrece o debate a respeito do conteúdo desse direito fundamental. Algumas novas questões que se apresentaram nos últimos dezesseis anos não serão solucionadas recorrendo-se apenas a esses standards.
É de se ressaltar, ademais, que sequer o texto constitucional aprovado em 1988 dá respaldo à concepção absoluta da liberdade de expressão. O artigo 220 § 1º, ao estabelecer que nenhuma lei conteria dispositivo que pudesse constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, ressalvou a proteção constitucional à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, e assegurou aos lesados direito de resposta e de indenização. Tal enunciado ensejou debate doutrinário sobre se a liberdade de expressão poderia ceder diante de outros direitos fundamentais, que não os ali explicitados, e ainda sobre se a composição da colisão entre tais direitos somente se poderia resolver pela via indenizatória, idéia reforçada pela expressa proscrição da censura. Também os parágrafos terceiro e quarto do artigo 220 e o artigo 221 prevêem restrições à liberdade de programação dos veículos de comunicação, o que é incompatível com a tese de que a liberdade de expressão é um direito incontrastável.
Contudo, a análise do tratamento dispensado à liberdade de expressão pela Constituição Federal de 1988 não será realizada no presente trabalho. Seu objeto é apenas estudar algumas abordagens teóricas a respeito de sua natureza e conteúdo.
Um esclarecimento se faz necessário. Não será objeto de análise neste trabalho a distinção assinalada pela doutrina entre liberdade de expressão e liberdade de informação. Opta-se por utilizar o termo liberdade de expressão em seu sentido amplo, incluindo toda a manifestação de idéias, opiniões, pensamentos, juízos de valor, bem como a divulgação de fatos [02].
2. Conteúdo e justificativa teórica da liberdade de bexpressão.
É inevitável recorrer à doutrina norte-americana quando se quer investigar o conteúdo e a justificativa teórica da liberdade de expressão.
Gustavo Binenbojm, propondo-se a sintetizar o debate travado nos Estados Unidos a respeito do significado e papel desempenhado pela Primeira Emenda [03], sustenta que há duas grandes concepções sobre a liberdade de expressão no pensamento norte-americano: a teoria libertária e a teoria democrática. A primeira propugna a não interferência do Estado no conteúdo do discurso, limitando-se a ação estatal à proteção do emissor de modo a garantir que as pessoas possam manifestar-se livremente. Estaríamos diante de um típico direito de defesa.
A segunda centra-se nos destinatários da mensagem, justificando possíveis restrições impostas ao emissor a fim de garantir a qualidade do debate. A atuação positiva do Estado se justifica porque a liberdade de expressão visa em última análise a formação do debate público, de forma a criar uma cidadania informada e capacitada para o exercício do autogoverno [04]. A regulação estatal se apresenta aqui não como um mal a ser evitado, mas sim como condição necessária à concretização da liberdade de expressão.
O autor ressalta que a perspectiva libertária não apresenta soluções para o fato de que as empresas de comunicação pertencem a grandes grupos econômicos, o que reduz o leque de visões de mundo, opiniões e idéias que são veiculadas, já que o acesso a tais veículos não atende a critérios democráticos, mas sim à lógica do mercado [05]. Ademais, a plena liberdade editorial não garante necessariamente a veiculação de programas que abordem temas de interesse da coletividade, cumprindo a missão de manter o público adequadamente informado e qualificando o debate público, o que é essencial ao exercício do autogoverno [06].
Por outro lado, a teoria democrática enfrenta o delicado problema dos limites da atuação regulatória do Estado, pois se este passa a decidir o discurso que pode e o que não pode ser veiculado, já não mais subsiste a liberdade de expressão [07].
A partir daí, Binenbojm procura equacionar as dimensões defensiva e protetiva da liberdade de expressão, propugnando um modelo de regulação que garanta acréscimo de qualidade e inclusividade do debate público, com a constituição de um ente regulador independente e plural, não se lhe concedendo em nenhuma hipótese o direito de censura, mas tão somente o de determinar a inclusão de fatos e versões e assegurar assim o direito da população de ser adequadamente informada, no que seria uma versão brasileira da fairness doctrine [08].
Embora sob uma perspectiva não totalmente coincidente com a exposta acima, Ronald Dworkin também identifica duas grandes vertentes de pensamento que procuram justificar a liberdade de expressão nos Estados Unidos: as concepções instrumental e constitutiva [09].
A concepção instrumental identifica-se com a teoria democrática acima referida, pois sustenta que a liberdade de expressão deve ser garantida, não porque se deve reconhecer às pessoas o direito moral de dizer o que desejam, mas sim porque reconhecer tal direito às pessoas trará efeitos positivos para a coletividade. A liberdade de expressão é portanto um instrumento de autogoverno, sua tutela se justifica por ser imprescindível ao governo democrático [10].
Para os adeptos da concepção constitutiva, a liberdade de expressão é valiosa, não por fomentar o debate público essencial ao autogoverno, mas sim porque em uma sociedade justa o governo deve tratar seus membros adultos e capazes como agentes morais responsáveis. As pessoas, por serem moralmente responsáveis, têm discernimento para formarem suas convicções do que é bom ou ruim, do que é justo ou injusto. Assim, o Governo não pode legitimamente se arvorar em árbitro de quais são as idéias dignas de serem expressadas e não pode calar pessoas por causa de suas convicções, excluindo-as do debate público. A responsabilidade moral dos cidadãos envolve não apenas o direito de formar suas próprias convicções, mas também o direito de expressá-las aos outros [11]. Todas as idéias, inclusive aquelas que fomentam o ódio, o racismo, o preconceito, por mais abjetas que possam ser, estão protegidas pela Primeira Emenda, porque qualquer restrição ao conteúdo do discurso é incompatível com uma sociedade liberal comprometida com a responsabilidade moral do indivíduo [12][13].
Para o autor, embora as concepções instrumental e constitutiva não sejam necessariamente excludentes, a primeira – consagrada pela Suprema Corte norte americana no caso New York Times v. Sullivan (1964) [14] – oferece uma proteção mais frágil e limitada à liberdade de expressão. Em primeiro lugar, porque a justificativa instrumental confere proteção principalmente ao discurso político, deixando em segundo plano a proteção a discursos não relacionados diretamente com o autogoverno. Em segundo lugar, porque se a proteção à liberdade de expressão se justifica para garantir o bom funcionamento da democracia, torna-se possível teoricamente justificar restrições à liberdade de expressão, ao argumento de que circunstancialmente tal medida atende melhor a realização da democracia [15]. Finalmente, porque a concepção instrumental não se presta a impedir que a maioria delibere autorizando o Governo a exercer a censura em matérias consideradas sensíveis. Em outras palavras, a deliberação majoritária poderia restringir a proteção da Primeira Emenda e a Suprema Corte não teria elementos para declarar a inconstitucionalidade de tal deliberação apoiando-se apenas na justificativa instrumental.
É possível fazer um contraponto entre a tese defendida por Dworkin, de que a concepção instrumental enfraquece ao invés de fortalecer a liberdade de expressão, e a teoria de que esse direito, justamente por assumir uma dimensão coletiva, ganha status de prevalência frente a outros direitos fundamentais.
Segundo tal doutrina, a liberdade de expressão, concebida originariamente como atributo da personalidade e instrumento de realização pessoal do indivíduo, passa a ter ressaltada sua dimensão coletiva, por ser essencial à articulação do debate público e à formação da opinião pública pluralista. O fato de se consubstanciar em elemento condicionador da democracia pluralista e premissa para o exercício de outros direitos fundamentais confere à liberdade de expressão posição preferencial (preferred position) devendo prevalecer prima facie em caso de colisão com outros direitos fundamentais [16].
É importante destacar que a Suprema Corte norte americana nunca reconheceu à liberdade de expressão caráter absoluto. A doutrina da posição preferencial, cunhada no julgamento United States v. Carolene Products Co (1938), não se refere especificamente à liberdade de expressão, mas sim à prevalência dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico americano, que impõe um controle rígido de constitucionalidade das medidas legislativas que pretendam impor restrições a tais direitos (strict scrutiny) [17].
Tal critério é adotado no controle de constitucionalidade de restrições impostas à liberdade de expressão pelo Estado em nome do interesse público. Quando a Suprema Corte identifica restrições fundadas no conteúdo do discurso, aplica o strict scrutiny para aferir sua compatibilidade com a Primeira Emenda, o que significa que o governo tem de demonstrar que o interesse contraposto é extremamente relevante (compelling) e que a medida adotada é o meio menos restritivo de alcançar tal interesse. Já se a restrição não atinge o conteúdo do discurso (content neutral), a Corte adota o intermediate scrutiny. Só é preciso demonstrar que a restrição serve a um importante interesse governamental e que é efetivamente adequada para sua consecução [18].
Por outro lado, o já mencionado caso New York Times v. Sullivan fixou algumas diretrizes relevantes para a solução da colisão entre a liberdade de expressão e os direitos à honra e à imagem dos agentes públicos, e aqui sim a dimensão coletiva (ou instrumental) da liberdade de expressão foi especialmente considerada. O imprescindível papel desempenhado pela imprensa de dar visibilidade à atuação dos agentes públicos, permitindo a fiscalização e controle destes pela população, levou a Suprema Corte a reduzir o âmbito de proteção da honra e imagem destes diante de fatos eventualmente falsos e danosos que lhes forem imputados pelos jornais. Deve ficar evidenciado o dolo (actual malice) ou a conduta temerária (reckless disregard) do jornalista na veiculação da notícia danosa, cabendo o ônus de tal prova à pessoa atingida, para que faça jus à indenização por danos à sua honra ou imagem. Já quando se trata de pessoas privadas, é suficiente que provem o dano causado pela notícia [19].
Vê-se então que se pode falar em posição preferencial da liberdade de expressão no direito norte americano sob dois aspectos distintos. O primeiro refere-se ao controle de restrições postas àquele direito fundamental a fim de realizar um interesse público (ou mais especificamente um interesse estatal, geralmente relacionado à segurança do Estado) [20]. Aqui a posição preferencial se traduz no ônus de provar a essencialidade do interesse contraposto e a inexistência de meio menos restritivo para que seja alcançado, como visto acima [21]. O segundo aspecto se refere à colisão da liberdade de expressão com os direitos à honra e à imagem, quando se trata de pessoa pública e de assunto de interesse público, assumindo especial importância a dimensão instrumental da liberdade de expressão quando contraposta ao interesse individual da pessoa atingida.
Não se extrai daí que a liberdade de expressão deva guardar posição prevalente prima facie em caso de colisão com outros direitos fundamentais, que não os acima referidos. Muito embora alguns parâmetros para solução da colisão entre liberdade de expressão, de um lado, e honra, imagem, intimidade, de outro, possam ser fixados em abstrato, entre eles o da posição preferencial daquela nas circunstâncias estabelecidas no Sullivan case, isso não significa que tais parâmetros se prestem à solução de conflitos envolvendo a liberdade de expressão e outros direitos fundamentais [22].
A uma, porque não é possível estabelecer hierarquia jurídica entre direitos fundamentais. Muito embora seja possível conceber que algumas normas constitucionais possuam maior hierarquia axiológica, o que implica na atribuição de maior peso abstrato no caso de colisão com outras normas de igual hierarquia jurídica, não há como afirmar em tese que a liberdade de expressão sempre possuirá maior peso abstrato em contraposição com outros direitos fundamentais. Basta pensarmos no direito à vida e à liberdade, indiscutivelmente direitos que possuem, no mínimo, peso abstrato igual ao da liberdade de expressão [23].
A duas, porque há direitos fundamentais que, tal como a liberdade de expressão, são elementos condicionadores da democracia, até porque a democracia não se resume à livre formação da vontade da maioria e à transparência no trato da coisa pública, esta relacionada mais diretamente ao princípio republicano. A realização da democracia impõe a preservação de direitos fundamentais que se coloquem a salvo inclusive da vontade da maioria.
3. Conclusão.
De tudo que foi dito, é possível pontuar algumas questões relevantes para definir o conteúdo da liberdade de expressão, definição esta que constitui ponto de partida para o estudo sobre as restrições que podem ser impostas a esse direito fundamental em um Estado Democrático de Direito.
Os partidários da idéia de que o Estado não deve de forma alguma pretender intervir na liberdade de expressão apóiam-se na convicção de que a regulação estatal nesse campo será sempre arbitrária, pois não há como estabelecer critérios seguros sobre o discurso que pode ou não ser veiculado. Ademais, qualquer tentativa nesse sentido colocaria em risco o potencial revolucionário da liberdade de expressão, de questionar o status quo e abrir caminho para mudanças não só em matéria política, mas também comportamental, cultural, artística, etc. O problema está em que o discurso que se pretende cercear é o que soa insultuoso, desagradável, subversivo, segundo os padrões que gozam da aceitação da maioria em determinado momento. Em vista disso a liberdade de expressão deve estar a salvo até mesmo de eventuais deliberações majoritárias que pretendam restringi-la ou controlá-la.
Outros dois bons argumentos militam a favor da plena liberdade de expressão: o Estado deve tratar seus cidadãos como agentes morais responsáveis, com plena capacidade de decidir o certo e o errado, o justo e o injusto, até mesmo porque o fim último do Estado é garantir aos homens que desenvolvam de forma livre suas faculdades, não sendo legítimo que pretenda excluir pessoas do debate público, por causa de suas convicções. E, ainda, a idéia de que o Estado liberal deve manter um compromisso de neutralidade, não podendo impor às pessoas uma concepção de bem, o que torna extremamente delicado admitir ingerências na liberdade de expressão que tenham por objeto o conteúdo do discurso.
Uma concepção diversa da liberdade de expressão ressalta seu caráter instrumental para o governo democrático. Aqui a regulação estatal é tida como necessária para proporcionar a ampliação do acesso aos meios de comunicação, bem como o acréscimo de qualidade do debate público, corrigindo eventual "falha de mercado" nesse campo. O objetivo final da atividade regulatória é garantir que a liberdade de expressão realize seu fim último: o de propiciar a formação de cidadãos adequadamente informados e capacitados para o exercício do autogoverno.
Segundo tal doutrina, a intervenção na autonomia editorial que objetive a inclusão de visões excluídas e a instauração de contraditório a respeito de questões controvertidas não implica em cerceamento da liberdade de expressão. Antes pelo contrário, tanto do ponto de vista dos emissores quanto dos receptores da mensagem, tal medida amplia o espectro de pessoas que usufruem o direito de livre expressão. Por outro lado, a necessidade de acréscimo de qualidade do debate público autoriza ingerências no conteúdo do que será veiculado pelos meios de comunicação. Isso implica em admitir a existência de instâncias externas às empresas de comunicação que possam definir quais assuntos devem ser priorizados e incluídos nas pautas de rádios, TVs e jornais, para melhor atender o interesse coletivo [24]. Implica ademais na aceitação da premissa de que a liberdade de expressão deve ceder diante da necessidade de controlar determinados discursos, tais como os que advogam a intolerância, incitam a prática de crimes, que tenham conteúdo pornográfico, etc.
Finalmente, questão ainda pouco explorada refere-se à solução de eventual colisão da liberdade de expressão com outros direitos fundamentais. Alguns standards geralmente manejados quando a colisão se dá com os direitos à honra, intimidade e privacidade, não podem ser utilizados de forma automática para a composição de conflito com outros direitos. O princípio da posição preferencial da liberdade de expressão nem sempre se aplica em caso de colisão de direitos, pois devem ser consideradas as peculiaridades de cada caso e a natureza do direito contraposto, principalmente se partirmos da premissa de que não há hierarquia jurídica entre direitos fundamentais. E ainda que se admita a existência de hierarquia axiológica, o que pode influenciar na decisão sobre qual direito prevalecerá no caso concreto, não há como afirmar que a liberdade de expressão gozará de maior hierarquia, seja qual for o direito contraposto.
