1 INTRODUÇÃO
A idéia de controle dos atos administrativos é inerente à própria noção de Estado de direito, quer no controle interno, realizado no interior da própria Administração, quer no controle externo, sobretudo o jurisdicional.
O administrador não é o dono dos bens que administra, exercendo apenas uma função administrativa delimitada pela sua competência funcional. Não é lícito ao administrador dispor dos bens ou fazer atuar a Administração segundo seu interesse, suas paixões e sonhos. Sempre deve prevalecer o interesse público, o fim último da atividade administrativa, a função teleológica das normas que regem o direito público.
Como é sabido, o homem tende a abusar do poder quando dele dispõe, ou extrapolando suas competências (excesso de poder), ou atuando contrariamente ao previsto pela lei (desvio de poder). Neste sentido, a noção de controle sempre esteve estreitamente ligada à concepção do poder sendo controlado pelo poder, a doutrina dos "freios e contrapesos". Daí o fortalecimento do Poder Judiciário, a fim de fiscalizar a legalidade e a legitimidade tanto na atuação da Administração, como na formação das leis pelo Poder Legislativo.
O Executivo pratica competências vinculadas e discricionárias no desempenho de suas atribuições funcionais. Os atos discricionários são aqueles que a Administração pode praticar com certa margem de liberdade e discrição, conferida pela lei, na escolha da solução mais adequada à situação concreta, decidindo seu conteúdo e o modo de realização.
Essa liberdade, no entanto, não desvincula a Administração das rigorosas amarras normativas da regra de competência. A discricionariedade é delegada à Administração para que seja adotada a solução mais oportuna, em vista das circunstâncias do caso concreto.
O ato realizado segundo competências discricionárias, para ser válido, deve ser o mais adequado dentre os possíveis ao Poder Público. Não pode ser apenas um ato respaldado pela lei específica, por uma regra de conduta. Deve se coadunar a todo o ordenamento legal, de acordo com os princípios constitucionais que arrimam o Estado de direito, com intenção de satisfazer a finalidade normativa, o interesse público.
A atividade discricionária deve estar inter-relacionada não apenas à lei que a legitima, mas a todo o ordenamento normativo. Em última análise, todo ato administrativo deve visar o interesse público para ser válido, seja vinculado seja discricionário. Toda atividade discricionária, em verdade, está vinculada ao interesse público, devendo ser adequada, necessária e razoável.
Neste sentido, pode-se dizer que a decisão discricionária será ilegítima, ainda que não transgrida nenhuma norma concreta e expressa, se desarrazoada e desproporcional. Se desprovida de racionalidade, adequação entre os meios empregados e os fins normativos desejados, se desnecessária e excessiva a atuação do administrador, apesar de aparentemente legal e legítima, restará viciada de ilegalidade e injustiça.
2 A EVOLUÇÃO DO ESTADO MODERNO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
A noção de Administração Pública (01), conforme atualmente concebida, está bastante ligada à idéia de Estado moderno, o Estado liberal-individualista que sucedeu ao feudalismo medieval. Pode-se dizer que a Administração somente se estruturou a partir da formação do Estado de direito, quando surgiu a distinção entre as três funções precípuas do Estado: a legislativa, a executiva e a jurisdicional.
A Administração Pública, entretanto, no alvorecer do Estado moderno (02), apresentou uma etapa bastante interessante e peculiar, o chamado Estado de polícia, adotado enquanto reinante a forma de governo denominada monarquia absolutista. No Estado de polícia a Administração se encontra legalmente incondicionada, sem limites na sua atuação. A fonte de todo o direito é a pessoa subjetiva do rei, representante divino na terra (03), sendo que a sua vontade é a lei suprema. O rei é o criador, executor e julgador da e segundo a lei, podendo, entretanto, decidir contrariamente à norma que ele mesmo instituiu. Esta forma de Estado foi-se atenuando, gradativamente, primeiro com a separação entre a figura subjetiva do rei e as relações entre o fisco e os súditos, que passaram a não mais ser reguladas pelo direito de polícia (‘jus politiae’), mas pelo direito civil (04).
A separação entre o Estado propriamente dito, dotado de soberania e regulado pelo direito de polícia, e o Fisco, entidade de direito privado, destituída de soberania, é, certamente, o ponto característico do Estado absolutista. "Apenas o Fisco entra em relações jurídicas com os particulares, contrata, se obriga, comparece em juízo, só contra ele podem os particulares reivindicar direitos subjectivos" (05). O Estado absolutista pode ser visto como um Estado de transição, e aí reside sua importância capital, na medida em que houve uma centralização do poder político na figura do monarca, diferentemente do modelo descentralizado característico da organização política feudal, preparando o advento do Estado liberal, fundado no modo de produção capitalista (06).
A divisão entre o Estado absolutista e o Estado de direito se ateve, basicamente, à mudança de conteúdo que sofreu o princípio da legalidade, sobretudo pelas necessidades econômicas e sociais enfrentadas pela burguesia emergente do século XVIII, influenciada pelo apogeu do pensamento iluminista, base do liberalismo e das lutas pela garantia de liberdade aos cidadãos frente aos governos despóticos.
Enquanto no Estado absolutista a Administração se apresentava legalmente incondicionada, o Estado de direito impôs um condicionamento da Administração à lei. A lei passou a ser limite ao Estado, que se viu plenamente vinculado ao princípio da legalidade.
Esta sensível mudança no conteúdo do princípio da legalidade, passando de fonte de legitimação ao poder ilimitado do rei a efetivo limite à atuação do Estado, deve-se, sobretudo, às transformações sócio-econômicas ligadas à revolução liberal-burguesa. A burguesia emergente necessitava de um ente forte o bastante para garantir seu direito à liberdade e à propriedade. No liberalismo clássico, a lei tinha a função de garantir, por meio do Estado, a segurança da burguesia, seu direito à "liberdade de propriedade" (07).
Ocorre que o princípio da legalidade no Estado liberal teve uma concepção bastante diversa daquela conhecida atualmente. A Administração Pública podia fazer não só o que a lei expressamente permitisse, mas também tudo o que a lei não proibisse. "Essa concepção de legalidade, que acabou por gerar conseqüências funestas, ficou conhecida como doutrina da vinculação negativa da Administração, já que, por ela, a lei apenas impõe barreiras externas à liberdade de autodeterminação da Administração Pública" (08).
Atualmente, a Administração está adstrita aos mandamentos legais, podendo apenas atuar como e nos limites que a lei determina, sendo que a inexistência de lei corresponde a um não fazer para o administrador público. A atividade administrativa contemporânea está intimamente jungida ao princípio da legalidade positiva, sendo que a Administração Pública não poderá atuar senão depois que o legislador tenha fixado o modelo prefigurativo de suas ações futuras.
O princípio da legalidade no Estado contemporâneo (09), contrariamente ao período do Estado liberal, determina que a Administração só poderá fazer o que expressamente previsto em lei, sendo que a ausência de norma proibitiva ao Poder Público, corresponde a uma previsão negativa a sua atuação. A ausência de lei regulando determinada situação concreta tem o mesmo significado, para a Administração, da existência de prescrição legal vedando a atuação administrativa. A falta de lei à Administração corresponde a uma vedação, um não fazer (10).
Estreitamente ligada à concepção de legalidade como vinculação negativa à Administração, a discricionariedade administrativa surgiu como uma esfera de atuação administrativa livre de vinculação à lei e de controle jurisdicional. A discricionariedade encerrava um espaço de atuação conferido ao administrador público, que não era alcançado pelas limitações legais, mas pela lei legitimado.
Desta forma, pode-se caracterizar a discricionariedade administrativa, no Estado liberal, como um poder eminentemente político, que nem era limitado pelo Legislativo e nem controlado pelo Judiciário. A discricionariedade, neste período, era entendida como um poder conferido ao administrador para, livremente, desempenhar as atividades administrativas, não sendo admitido o controle jurisdicional.
3 A DOUTRINA DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
Contextualizada a temática da Administração Pública dentro do Estado moderno e fixados os parâmetros jurídico-políticos do princípio da legalidade, bem como sua fulcral relevância à atividade administrativa e ao Direito Público em geral, cabe um ligeiro apanhado concernente à evolução conceitual da discricionariedade no decorrer do Estado de direito: Estado liberal, Estado social e Estado democrático de direito.
Antes, porém, de abordar a evolução do conceito de discricionariedade, parece oportuna a discussão relativa à expressão "ato discricionário". A rigor, é plausível a afirmação da inexistência de atos discricionários puros, atos administrativos totalmente discricionários, em que o administrador não se encontra, sob nenhum aspecto, vinculado à prescrição legal. Não existem, do mesmo modo, atos administrativos totalmente vinculados, onde não reste ao administrador a menor parcela de discrição na execução do ato.
Todo o atuar administrativo, por mais discricionário que seja, encontra-se invariavelmente vinculado à competência do agente e à finalidade última da lei: o interesse público. Não existe discricionariedade com relação ao sujeito a quem a lei atribui competência para a prática de determinado ato administrativo. A competência é inderrogável e imprescritível, podendo ser exercida a qualquer tempo. É o "quantum" de função que a lei atribui ao agente que ocupa determinado cargo público, para o desempenho de uma função pública a ele confiada.
A finalidade também é elemento vinculado de todos os atos administrativos, quer discricionários quer regrados. A atividade administrativa deve sempre buscar a satisfação do interesse público, a finalidade desejada pela lei. O fim do ato deve sempre coincidir com o fim da lei. Ato discricionário contrário à finalidade legal é ato nulo.
Todavia, no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello é possível haver discrição quanto à finalidade, já que esta é expressa por conceitos práticos, indeterminados, sendo que tal indeterminação propicia ao administrador alguma discrição quanto à finalidade do ato administrativo. E cita o jurista pátrio exemplo de uma lei dispondo que "deverão ser expulsos da sala de cinema os casais que se beijarem indecorosamente, a fim de se preservar a moralidade pública". Sendo o conceito de "moralidade pública" variável no tempo e no espaço, remanesceria discricionariedade ao administrador na valoração dos atos que são atentatórios à moralidade pública e os que com a mesma estão acordes (11).
Cabe asseverar que a posição de Celso Antônio não representa o entendimento dominante. Ainda que a lei, valendo-se de conceitos práticos, não estabeleça critérios objetivos à identificação da finalidade pública, no caso concreto, sempre estará adstrita ao interesse público. Os atos administrativos que não satisfizerem o interesse público devem ser invalidados por desvio de finalidade (12).
Do mesmo modo, a vinculação administrativa, que pode ser entendida como a tipificação legal da única forma de atuação do administrador público, também não deve ser tomada em termos absolutos. Em verdade, como acima referido, não existem atos administrativos totalmente vinculados.
Embora o legislador já tenha pré-delineado o único comportamento possível, tolhendo por completo a possibilidade de o agente emitir qualquer juízo subjetivo ou valoração pessoal, cabe-lhe decidir, com certa margem de liberdade, o momento da execução do ato. Sempre restará ao agente uma margem de discrição para decidir sobre o momento mais oportuno à prática do ato vinculado, dentro é claro de certos limites legais.
Retomando a discussão tangente à expressão "ato discricionário", a vista das considerações alinhadas, parece de maior coerência falar-se em "faculdades discricionárias na prática de determinados atos administrativos". Diz-se que a Administração goza de certo poder de escolha, de valoração acerca da melhor medida à persecução de uma finalidade pública reputada necessária pelo legislador. Trata-se de uma faculdade cometida à Administração, para que, valorando as circunstâncias do caso concreto, defina a medida mais idônea, a solução mais adequada ao alcance da finalidade legal, o espírito da lei.
Apenas a fim de prestigiar uma expressão já sobremaneira difundida e enraizada na doutrina do Direito Administrativo, tanto pátrio como alienígena, continuará sendo usada a locução "ato discricionário", para fazer referência à discricionariedade administrativa, faculdade que dispõe a Administração Pública na execução de algumas atividades administrativas.
3.1 Evolução do conceito de discricionariedade desde o nascimento do Estado moderno
Nos termos brevemente delineados, o Estado moderno, em uma primeira etapa, ficou caracterizado pelo que se convencionou cunhar de Estado absolutista, um período onde o Estado se achava "legalmente incondicionado", servindo o princípio da legalidade para legitimar o governo arbitrário do rei. O único preceito jurídico vigente era que o rei possuía direito ilimitado para administrar, restando tal direito fundamentado pela vontade divina.
A segunda etapa do Estado moderno inicia a era do "Estado liberal de direito" (13), período em que o poder do rei é limitado pela lei, como modo de garantir a propriedade e a liberdade dos cidadãos, seus direitos subjetivos. O Estado não devia ofender os direitos e liberdades inalienáveis dos indivíduos, nem intervir na ordem social ou econômica, caracterizando-se pelo não intervencionismo e pela posição fundamentalmente negativa.
Neste primeiro momento do Estado de direito, a discricionariedade administrativa, pelo próprio contorno dado ao princípio da legalidade, era entendida como uma esfera de atuação conferida à Administração Pública, livre de vinculação à lei e de qualquer sindicabilidade jurisdicional. Não cabia ao Poder Judiciário examinar o ato administrativo discricionariamente praticado, já que, pelo princípio da legalidade, ao administrador era dado fazer tudo o que a lei expressamente não proibisse (14).
No início do século XX, com a crise do modelo liberal-individualista do Estado liberal, surgiu o "Estado social de direito" (15), como uma resposta às mazelas sociais e desigualdades brutais provocadas pelo modelo estatal individualista e não intervencionista.
Os contornos da discricionariedade administrativa, sob a influência do positivismo jurídico, sofreram sensíveis modificações. A discricionariedade devia ser explicada dentro do sistema jurídico, como um poder emanado da norma legal e por ela limitado. Destarte, com a mudança do paradigma axiológico do princípio da legalidade, a Administração passou a só poder fazer o que a lei permitisse, passando de uma vinculação negativa (Estado liberal) a uma vinculação positiva à lei. Então, toda e qualquer ação administrativa devia se achar condicionada por uma lei formal.
A discricionariedade deixou de representar uma esfera de liberdade que dispunha o administrador para exercer determinada atividade administrativa, para se tornar uma faculdade limitada pela lei, passível de controle pelo Poder Judiciário. Maria Silvya Zanella Di Pietro entende que, ainda que o Estado social de direito tenha trazido inegáveis avanços, como a circunscrição de toda a atividade da Administração Pública sob a égide da lei, trouxe um retrocesso. A lei deixou de ser manifestação da vontade geral do povo e instrumento de garantia dos direitos fundamentais, já que o Poder Legislativo passou a não mais ser o único a editar normas legais, passando a assumir posição de dependência frente ao Executivo, além de promulgar leis em sentido apenas formal, desvinculadas da idéia de justiça (16).
O agigantamento do Poder Executivo no Estado social acabou, por certo, minimizando a atuação do Legislativo. A Administração Pública, para resolver os anseios de uma sociedade cada vez mais dinâmica e complexa, necessita de uma célere produção normativa, situação que não se coaduna a peculiar morosidade do Poder Legislativo.
Não parece, contudo, que a atuação legiferante do Executivo deva ser encarada como sinal de retrocesso. Como o Estado social (17), sobretudo na função administrativa, chamou para si encargos que anteriormente não desempenhava, consolidando sua máxima intervenção social, surgiu a necessidade premente e diuturna de leis que regulassem o atuar executivo, desentravando a máquina administrativa.
Com o advento do chamado "Estado democrático de direito" foi-se deixando a idéia do positivismo formalista, que não dava conta das promessas do Estado social, com a introdução da "participação popular" no processo político, abandonando-se as noções de justiça formal, de legalidade, para se adotar a idéia de Estado submetido ao Direito, Estado de direito em uma concepção jus-filosófica, a busca pela "justiça material", substantiva. Esta mudança no paradigma de Estado trouxe sensível alteração no conteúdo axiológico do princípio da legalidade.
O princípio da legalidade e da submissão da Administração ao Direito não pode mais ser visto sob os parâmetros do legalismo estrito, do positivismo fragmentado que impede sua aplicação otimizada, imbuída de cunho valorativo. Acerca dessa nova roupagem do princípio da legalidade, o entendimento de Juarez Freitas:
Assim, a subordinação da Administração Pública não é apenas à lei. Deve haver o respeito à legalidade sim, mas encartado no plexo de características e ponderações que a qualifiquem como razoável (…) A legalidade devidamente adjetivada razoável requer a observância cumulativa dos princípios em sintonia com a teleologia constitucional (18).
Segundo Geraldo Ataliba, "a lei é, no direito constitucional brasileiro, necessariamente genérica, isônoma, abstrata e irretroativa (...) A ela são submetidos não só os cidadãos e habitantes do território do Estado, mas também os governantes e o próprio Estado" (19). E arremata o jurista pátrio, numa comunhão do princípio da legalidade com o princípio republicano, asseverando que "(...) pelo princípio da legalidade afirma-se, de modo solene e categórico, que, sendo o povo o titular da coisa pública e sendo esta gerida, governada e disposta a seu (do povo) talante (...) os administradores, gestores e responsáveis pelos valores, bens e interesses considerados públicos são meros administradores, que, como tais, devem obedecer à vontade do dono (...)" (20).
Reforçados os contornos do princípio da legalidade, sobremaneira avizinhado ao conceito de justiça material, a discricionariedade administrativa ganhou uma série de limitações constitucionais, sendo que o atuar administrativo não deve apenas estar amparado por um permissivo legal. Deve, sobretudo, estar de acordo com os princípios e valores constitucionais que vinculam a Administração. Estes valores principiológicos estão espraiados por todo o texto da Constituição Federal de 1988, desde o preâmbulo até às disposições constitucionais transitórias, alguns até repetidos de modo exaustivo.
Pela evolução jurídico-política do Estado e pela mudança de concepção do princípio da legalidade, desde o surgimento do Estado moderno até o atual Estado democrático de direito, não se pode negar a mudança no conceito de discricionariedade administrativa. A concepção de discricionariedade por oposição à legalidade, ou seja, uma faculdade de atuação da Administração fora e acima da lei, insuscetível de controle pelo Judiciário, é incompatível com o atual Estado democrático de direito (21).
Não se pode mais pensar a discricionariedade como uma margem de atuação conferida ao administrador, onde age livremente, sem observância às regras de direito ou uma conduta antecipadamente prevista, e executa uma atividade administrativa, desempenhando uma função pública. A discricionariedade administrativa se encontra limitada pelos princípios constitucionais e pelas máximas que regem o Estado democrático de direito, só se cogitando de liberdade de atuação conforme o Direito.
A Administração está submetida ao princípio da legalidade, só podendo atuar sob o pálio da lei, não a lei em sentido formal, mas em sentido material, lei enquanto Direito, materialmente concebida. Daí a possibilidade e a necessidade do Poder Judiciário controlar a atividade discricionária da Administração, não apenas sob o ângulo da legalidade formal, mas principalmente sob o prisma axiológico do ato discricionário, por vezes até adentrando no exame do mérito administrativo, a fim de averiguar se ali não se escondem ilegalidades e contrariedades aos princípios constitucionais.
Após este apanhado acerca da evolução da discricionariedade desde o advento do Estado moderno, sendo que seus contornos sempre estiveram intimamente atrelados à noção de legalidade administrativa, parece oportuno estabelecer um conceito de "discricionariedade administrativa". Discricionariedade é uma parcela de liberdade que a lei confere ao administrador para que possa escolher o melhor ato possível, quando no caso concreto, pela existência de expressões vagas ou por disposição da norma, exista mais de uma solução juridicamente válida, reservada a possibilidade do Poder Judiciário rever o ato praticado. No entendimento de Celso Antônio:
discricionariedade é a margem de liberdade que remanesce ao administrador para eleger, segundo critérios conscientes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair, objetivamente, uma solução unívoca para a situação vigente (22).
A discricionariedade pode ser entendida como uma "faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto" (23), uma liberdade de agir conferida ao agente público para satisfazer o interesse público. A discrição conferida pela lei ao administrador, no exercício da atividade administrativa, caracteriza uma função pública, um "munus público", uma faculdade atribuída ao agente público (24).
A lei deixa ao administrador possibilidades de escolher mais de uma conduta, desde que circunscrita à moldura normativa, entre as que atendam à finalidade legal e à consecução do interesse público. Por não conseguir prever, abstratamente, todas as situações possíveis ou a melhor solução a uma determinada situação, por conta das especificidades do caso concreto, o legislador deixa ao administrador a faculdade de decidir qual a melhor solução, qual o melhor comportamento administrativo capaz de resolver o fato em discussão.
3.2 Discricionariedade na norma e no caso concreto
Cabe a inquirição no que tange as razões motivadoras da discricionariedade, os motivos da sua existência como faculdade conferida ao agente público. Se a lei determina, de modo vinculado, uma parte do atuar administrativo, há uma forte razão para que a outras atividades administrativas deixe uma margem de discrição ao agente na prática do ato previsto. Deve-se partir, entretanto, da premissa de que a norma jurídica sempre impõe à Administração o melhor comportamento, a prática do ato que, efetivamente, atenda ao interesse público.
A norma jurídica só deixa de prever o comportamento administrativo apropriado frente a uma situação determinada quando tal vinculação ameaça comprometer a intenção legal. A lei sempre pretende que a conduta do administrador atenda com perfeição a finalidade a que foi instituída. "Se a lei regula vinculadamente a conduta administrativa, está com isto declarando saber qual o comportamento único que, a seu juízo, atenderá com exatidão, nos casos concretos, ao interesse público por ela almejado" (25).
O ato praticado pela Administração deve, da melhor forma possível, atender ao interesse público, fim último de toda norma jurídica. Ocorre que, por vezes, dadas as peculiaridades da situação, o engessamento da atividade administrativa pode comprometer o cumprimento da intenção da norma.
Portanto, a discricionariedade é conferida à Administração Pública para que escolha o ato que melhor atenda à finalidade legal. A discrição existe para que se possa tomar a solução mais adequada frente à situação hipoteticamente prevista na norma jurídica. "A conduta que não atingir de modo preciso e excelente a finalidade legal, não é aquela pretendida pela regra de Direito" (26).
Quando a lei deixa ao administrador o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, não está, de modo algum, abrindo mão de exigir que se pratique o ato mais apropriado. Está, pelo contrário, confirmando a necessidade da solução mais oportuna, tanto que deixa ao administrador a liberdade de elegê-la.
Daí porque a atividade discricionária da Administração deverá estar de acordo com as regras de boa administração, ser conveniente ao alcance da finalidade legal, e, sobretudo, consentânea à ordem normativa constitucional. A atividade discricionária se encontra sob o jugo da legalidade, formal e materialmente, no sentido de "justiça material", cabendo ao Judiciário averiguar acerca do atuar administrativo, garimpando as ilegalidades onde quer que se escondam.
A discricionariedade pode ser tanto prevista, expressamente, pelo legislador no texto da lei, como pode surgir apenas quando da solução do caso concreto. Neste caso, a discrição pode surgir da insuficiência da norma em prever todas a situações possíveis no mundo do ser, ou, ainda, pode surgir da existência de conceitos indeterminados, fórmulas elásticas, que comportam valorações ou juízos axiológicos quanto ao alcance e sentido de tais expressões (27).
A existência de norma jurídica que regule determinada situação, deixando certa margem de liberdade ao agente público para realizar a finalidade prevista não significa que, no caso concreto, na aplicação da norma, restará qualquer parcela de discrição ao comportamento administrativo. A discricionariedade, embora existente ao nível legal, pode desaparecer ante as peculiaridades de alguma situação do mundo do ser. Assim, mesmo que indeterminado o conceito de alguma expressão contida na norma, pode ocorrer que no confronto da lei com as peculiaridades do caso concreto, só reste ao administrador um único comportamento legal, um único ato adequado e capaz de satisfazer à finalidade da lei.
Parece forçosa a conclusão de que a discricionariedade pode tanto residir na hipótese da norma jurídica como no seu mandamento (28), todavia, a discrição na norma não implica discrição na sua aplicação "in concreto", na confrontação do ser com o dever ser. A possibilidade de a Administração agir com certa liberdade, dentro dos limites do ordenamento, deve ser averiguada, interna e externamente, no caso concreto, na apreciação da situação como posta ao administrador. Assim, poder-se-á decidir se a situação enfrentada comportava o agir discricionário e, sobretudo, se o ato praticado foi o mais adequado à persecução da finalidade da norma.
