Síntese: O texto versa sobre a aplicação da súmula 323 do STF e a legalidade da apreensão de mercadorias em autuações fiscais.

Sumário: 1-Receitas Tributárias e Poder de Polícia. 2- As Súmulas e seu papel no Direito Brasileiro. 3- Argumentos contrários à apreensão. 4- Argumentos favoráveis à apreensão 5- Conclusões

1- RECEITAS TRIBUTÁRIAS E PODER DE POLÍCIA

            Desde que o homem instituiu as primeiras formas de poder sobre uma coletividade são cobrados tributos como fonte de sustento financeiro destas estruturas de poder.

            Com a estruturação dogmática do Direito, operada especialmente a partir dos séculos XIX e XX, quando o método científico passou a permear a ciência jurídica, restaram suficientemente estabelecidos os elementos que compõem a teoria geral dos tributos, que passaram a ser, juntamente com a receitas não tributárias, a fonte de recursos do Estado.

            Entre estas as fontes, a nota distintiva maior está na utilização do jus imperii na exação tributária, que é, como cediço, compulsória. Representa ela uma interferência não convencionada na esfera de direitos do cidadão, onde o Estado ingressa para obter valores.

            É, portanto, natural que exista, em maior ou menor grau, resistência por parte do contribuinte ao pagamento de tributos. Em contraponto, estabelece o Estado na sua dimensão patrimonial (a Fazenda) medidas que assegurem a constatação dos fato geradores e a realização das receitas tributárias. Essas medidas constituem o poder de polícia.

            É interessante observar que, no direito pátrio, a construção teórica acerca do poder de polícia e de seu exercício se deu com significativo aporte da legislação e do Direito Tributário. Isto porque o poder de polícia não vinha definido em outro local além do artigo 78 do CTN, embora não constitua uma exclusividade do Direito Tributário. Pelo contrário, ele se manifesta em quase todos os ramos de atividades do Estado.

            Logo, sob o prisma do Direito Tributário, o poder de polícia está na base do fato gerador da cobrança de taxas, mas ao mesmo tempo também fundamenta a as atividades administrativas destinadas à apuração do tributo, constituindo consectário das obrigações tributárias acessórias (artigo 113, § 3º do CTN). As duas situações não se confundem.

            O poder de polícia tributário, vale dizer o poder de polícia que embasa as atividades administrativas da Fazenda, tem múltiplas facetas, visto que se revela em variado conjunto de medidas que objetivam viabilizar de forma eficaz os procedimentos de fiscalização e apuração dos tributos. Uma das manifestação deste poder de polícia reside na possibilidade de apreensão de mercadorias sob as quais exista pendência tributária.

            Esta situação é observada v.g. nos casos do ICMS ou do Imposto de Importação, por exemplo. A previsão desta medida encontra-se tanto na legislação federal (e.g. regulamento Aduaneiro) como na estadual. ^[01]

            Em relação à possibilidade de apreensão de mercadorias, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 323, que preconiza que: "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".

            As questões que se põem são: Tal súmula impede as apreensões? Quais os limites do poder de polícia na hipótese?

            Na tentativa de descortinar uma solução a estes questionamentos, lancemo-nos a análise dos argumentos favoráveis e contrários.

2- AS SÚMULAS E SEU PAPEL NO DIREITO BRASILEIRO

            Quando buscamos aquilatar o valor dos precedentes jurisprudências no que diz respeito a outras decisões judiciais posteriores, deparamo-nos com dois sistemas distintos, que correspondem exatamente aos dois grandes sistemas de estruturação do Direito Ocidental.

            No civil law, onde prepondera o direito positivado, o valor do precedente é secundário, não sendo, em regra, vinculativo, embora na prática isto ocorra. No comon law, o precedente é a base do Direito. De um caso concreto pode ser extraído um princípio válido para situações abstratamente idênticas. Mais recentemente, porém, esta dicotomia rígida quanto ao papel dos precedentes jurisprudencial vem sendo reduzida, seja pela contínua adesão do comon law a normas positivadas, seja pelo crescente valor do precedente jurisprudencial no civil law.

            Nos sistemas anglo-saxões, o contínuo processo de interação econômica e política com outras nações traz a necessidade de assentamento de regras através de normas escritas. Por outro lado, nos sistemas de matiz continental-europeu, o precedente jurisprudencial tem fornecido uma excelente base de flexibilização do Direito, sem necessidade do processo legislativo, cuja morosidade tem conduzido a uma defasagem histórica.

            No Direito Brasileiro, o precedente jurisprudencial atuava de duas formas. A primeira delas consistente na invocação de precedentes não sumulados, como argumento na fundamentação de manifestações, pedidos e decisões. A segunda materializada na invocação dos precedentes sumulados, dotados de maior prestígio. Em ambos os casos a invocação funcionava como verdadeiro argumento de dissuasão. ^[02]

            A primeira concessão à obrigatoriedade dos precedentes foi introduzida com a alteração do artigo 557 do CPC pela Lei nº 9.139/95, o qual acenou com a possibilidade (poderá diz o artigo) de o relator negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário a súmula do próprio tribunal ou de tribunal superior. Esta parte final introduziu uma forma de utilização legal do precedente, embora para o órgão julgador do segundo grau não houvesse obrigatoriedade de aplicação do dispositivo.

            O quadro foi complementado pela Lei nº 9.756/98, que retirou o vocábulo "poderá" da redação do artigo 557, o qual passou a encampar não mais uma faculdade, mas uma obrigação. Mas a citada lei foi adiante, permitindo não só que o recurso fosse rejeitado de plano, mas também que fosse acolhido, desde que a decisão atacada estivesse em manifesto confronto com a jurisprudência dominante ou com súmula do STF ou tribunal superior.

            Foi introduzida, com estas modificações, uma primeira forma de vinculação ao precedente, voltada diretamente às instâncias recursais e indiretamente ao julgador de primeiro grau e partes.

            Por fim, a recente Emenda Constitucional nº 45/04 ^[03] instituiu o precedente vinculante em relação a decisões do STF em matéria constitucional. Salvante esta hipótese, o precedente continua a não ter obrigatoriedade em relação ao julgador de primeiro grau, e mesmo a súmula vinculante instituída pela recente reforma constitucional em linha de princípio somente vigorará em relação a novos precedentes, devendo, em relação aos pretéritos, haver uma prévia revisão, visto que, quando criados, não se tinha em mira a vinculatividade, e muitos deles são bastante antigos.

            Logo, verifica-se que a Súmula 323 ainda é passível de discussão, não sendo obrigatória sua aplicação no primeiro grau.

3- ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À APREENSÃO

            O principal argumento à base da Súmula 323 reside no fato de que o Estado conta com meios administrativos e judiciais para a realização do crédito tributário relativo a mercadorias ou bens, não podendo valer-se da apreensão como meio indireto de coerção. ^[04] Se há previsão de um processo de execução fiscal, é ele o meio legal e adequado para realização do crédito através da invocação da responsabilidade patrimonial, ex vi do artigo 184 do CTN.

            As circunstâncias relativas aos pressupostos, condições e formas por que se processa a interferência do Estado na esfera de direitos individuais devem ser, em regra, minudentemente tipificadas pela lei ^[05], e por conseguinte, "electa uma via, alterius est exclusio". Estabelecidos os pressupostos e modos de realização do crédito tributário, formas anômalas e indiretas restam afastadas, ainda que não de forma expressa.

            Mas, de par com a invocação da súmula em si, outros argumentos são alinhados contra a apreensão de mercadorias e bens em decorrência de autuação fiscal, dentre os quais podemos mencionar a vedação ao confisco, a necessidade de obediência ao devido processo legal, e a violação a ampla defesa e contraditório.

            No primeiro caso, diz-se que a Constituição Federal assegura o direito de propriedade (art. 5º, inciso XXII), e veda a instituição de tributo com efeito de confisco (artigo 150, inciso IV), ambos princípios que seriam violados na apreensão.

            No segundo caso, afirma-se que a apreensão é medida administrativa de direito tributário e, portanto, está adstrita à observância do devido processo legal, assegurado pelo artigo 5º, inciso LIV, da CF/88 segundo o qual "ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".

            Na terceira hipótese, aduz-se que o artigo 5º, inciso LV, da CF/88, exige contraditório e ampla defesa também no processo administrativo, que, por uma ilação lógica, devem estar presentes previamente à medida de restrição de direitos.

            Estes argumentos tem ganho espaço na jurisprudência que, ainda quando admite a apreensão, a limita ao tempo exclusivamente necessário à lavratura do auto de infração. Perfectibilizado este ato, onde há documentação do fato gerador com a respectiva base de cálculo do tributo, há que se liberar a mercadoria ou bem, salvo hipótese de contrabando, ficando a concreta materialização do crédito relegada aos procedimentos administrativos e, eventualmente, judiciais. ^[06]

4- ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À APREENSÃO

            Embora a Súmula 323 do STF encontre larga acolhida nos meios jurisprudenciais, bem como os argumentos que lhe são correlatos, outros podem ser elencados para concluir pela legitimidade das apreensões.

            Especificamente no que tange à mencionada súmula, é bem de ver que se escuda no precedente do Recurso Extraordinário nº 39.933, de 09.01.61, ou seja, com mais de quarenta anos. O só fato de tratar-se de precedente antigo já legitima questionamento acerca de sua aplicabilidade após duas novas Constituições.

            Uma revisão periódica dos precedentes é absolutamente necessária, pois há uma natural tendência de acomodação, de modo que o precedente passar a ser aplicado automaticamente, sem uma preocupação concreta acerca da manutenção de sua consonância ao momento histórico-jurídico.

            Mas não é só. Há previsão legal de apreensões sem processo prévio na seara criminal, por exemplo, ou, ainda, na legislação de trânsito, e ninguém questiona acerca da constitucionalidade de tais medidas. Por que, então, não pode uma lei expedida com observância das competências legislativas constitucionais prever apreensão quanto à mercadorias ou bens em caso de autuação tributária?

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            Avaliando a possibilidade de apreensão à luz dos argumentos constitucionais que lhe são opostos, observa-se que não se pode falar em confisco, porque a medida de apreensão não implica transmissão de propriedade, mas mera restrição à posse, assim como a apreensão decorrente da legislação de trânsito não subtrai a propriedade do veículo do respectivo titular. Ademais, a apreensão não ocorre por força de instituição de tributo, mas de medida administrativa, ainda que voltada à fiscalização tributária.

            Por outro lado, a Constituição resguarda sim o direito de propriedade, mas nos limites da lei. Já no que diz com o devido processo legal, ampla defesa e contraditório é bom lembrar que até no âmbito judicial são previstas medidas de restrição de direitos que não são precedidas de contraditório e ampla defesa, como é o caso da antecipação dos efeitos da tutela concedida inaudita altera parte. E note-se, o processo está destinado a medidas definitivas, pois a decisão judicial somente pode ser contrastada dentro do próprio ou em outro, mas sempre através da tutela jurisdicional, ao passo que as medidas administrativas, além dos recurso administrativos, ainda podem ser questionadas na via judicial.

            Processo legal é o processo previsto em lei, observados os limites constitucionais. Se a lei processual ou procedimental prevê uma medida de cunho cautelar ou repressivo não precedida de contraditório e ampla defesa, então este é o devido processo legal, pois se inconstitucionalidade houvesse, seria para todas as espécies de medidas antecipatórias.

            O contraditório e a ampla defesa são inerentes ao processo do Estado Democrático de Direito, pois é através da sua concreta presença que o Estado legitima sua atuação e faz prevalecer a igualdade. Mas há possibilidade de postergação do contraditório ou da ampla defesa, ou seja, o contraditório e a ampla defesa devem estar presentes no curso do feito, mas não necessariamente preceder a todo e qualquer ato, porque há outros interesse e valores envolvidos.

            É de se consignar que a Lei nº 8.137/90, em seus artigos 1º a 5º, prevê extenso e amplo rol de condutas que podem ensejar crime fiscal. Constatada a pratica de ato que possa ensejar enquadramento típico em uma destas formas delitivas, a apreensão terá por fundamento não só a repressão infração administrativa tributária, mas também a asseguração da prova material da infração penal.

5- CONCLUSÕES

            Há ponderáveis argumentos tanto para um lado como para o outro. Eu, particularmente, diante da observação prática da eficiência da execução fiscal na realização do crédito tributário, reputo que a Súmula 323 é um precedente vetusto que carece de imediata revisão. É que constato, o que pode facilmente ser comprovado, que os meios executivos são insuficientes para coibir as práticas de evasão fiscal e assegurar a receita tributária.

            Liberados a mercadoria ou o bem, tem início um longo caminho que muitas vezes não atinge um fim satisfatório. As práticas fraudatórias em muitos casos são renitentemente repetidas por pessoas físicas ou jurídicas em relação as quais se torna virtualmente impossível a realização do princípio da responsabilidade patrimonial.

            Neste contexto, a fraude passa a ser um negócio sem riscos, pois a posse da mercadoria ou bens é assegurada e o executivo fiscal que sucede a autuação e o lançamento não logra encontrar bens penhoráveis ou mesmo sequer se consegue localizar o devedor. Claro que a fraude não é a realidade de todos os casos, havendo situações onde realmente ocorrem erros do Fisco. Mas há expressiva quantidade de casos nos quais a fraude, e mesmo o delito, estão presentes. A bem da fiscalização eficaz, a apreensão é a única medida apta a reprimir estas práticas, e nos casos onde ela posteriormente se revele injusta, há para o prejudicado a via da indenização, sendo de grafar que o Estado responde objetivamente pelos prejuízos que causar, por força dos artigos 37, § 6º, da CF/88, e artigo 43 do CC.

            Esta é, a meu ver, a solução que melhor concilia os interesse em jogo, assegurando a eficácia da legislação tributária e sem ofensa à Constituição.

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