Duas abordagens acerca da Lei Complementar n° 118/05.

Sumário: 1. Introdução. 2. Contagem do Prazo Prescricional para a Repetição de Indébito Tributário. 3. Indisponibilidade de Bens na Execução Fiscal (Penhora On-Line). 3.1. Não Auto-Aplicabilidade do Dispositivo. 3.2. Dissolução Irregular da Empresa Devedora. 3.3. Responsabilidade Solidária x Legitimidade Passiva. 3.4. Citação Editalícia. 3.5. Prejudicialidade da Exceção de Pré-Executividade. 3.6. Garantia Parcial da Execução. 3.7. Remédios Processuais Contra o Decreto de Penhora On-Line. 3.8. Penhora Sobre o Faturamento. 3.9. Penhora On-Line x Direitos Fundamentais. 3.10. Inconstitucionalidade I – Violação do Devido Processo Legal. 3.11. Inconstitucionalidade II – Quebra do Sigilo Bancário. 4. Conclusão.

I. INTRODUÇÃO

            Apesar de comemorar sucessivos recordes de arrecadação, a política governista não consegue desincumbir-se dos seus compromissos institucionais, escancarando-se todos os dias nos noticiários, jornais e revistas, a incapacidade gerencial do Poder Público sequer nas áreas em que deveria ter o mínimo de eficiência, como saúde, educação, segurança e transporte.

            Em 1990, a sociedade já se irresignava com a carga tributária imposta, equivalente a 25% do PIB (Produto Interno Bruto), argumentando exatamente que tamanho desfalque emperrava o investimento e a produção, ao mesmo tempo em que criava sério empecilho à família mediana, já açoitada com salários irrisórios, tendo ainda que suportar pagamentos de aluguéis, água, energia elétrica, alimentação, vestuário e medicamentos.

            Vale lembrar, especialmente aos senhores mandatários do país, que o mesmo arrocho tributário já motivou vários conflitos históricos, inclusive aqui no Brasil, determinando guerras e revoluções que mudaram os rumos das nações e dos povos. A esse propósito, vale consignar que o estopim da Guerra da Independência Norte-Americana foi o estabelecimento do imposto sobre o chá, pago pelos colonos em favor da metrópole (Inglaterra). Digno de registro também foi a convocação dos francos, pelo então Papa Urbano II, a empreender as "Cruzadas", sob o argumento, dentre outros, de que os peregrinos cristãos estavam sendo taxados pelos muçulmanos para chegar ou permanecer nas Terras Santas. A própria Revolução Francesa foi movida pela insustentável pressão dos impostos sobre os camponeses e artesãos, a fim de sustentar os desmedidos privilégios da Côrte do Rei Luiz XVI. Para encerrar, mas não exaurir, tem-se a Revolução Farroupilha, irrompida pela gravosa tributação do "charque" produzido nas estâncias gaúchas.

            Portanto, a par da crise institucional que hoje grassa pelos primeiros escalões do Governo Federal, é preciso que uma "tsunami" de moralidade invada o país, pois já não é possível que a sociedade pague o custo da péssima gestão pública, com a extorsiva coleção de tributos que arruínam a família brasileira.

2. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

            É nessa conjuntura de verdadeiro "assalto" contra a população, que a Lei Complementar nº 118 foi editada, com publicação no dia 09 de fevereiro de 2005 e vigência a partir de 09 de junho de 2005 (120 dias após a publicação). De acordo com a propaganda oficial, a referida lei surgiu para compatibilizar o Código Tributário Nacional à Lei de Falências (Lei 11.101/05), cujos temas convergentes entre os dois diplomas consistiriam do seguinte:

            - responsabilidade do adquirente pelos tributos devidos pela empresa falida ou em recuperação;

            -critérios de parcelamento de débitos para empresas em recuperação judicial;

            - ordem de preferência no processo falimentar;

            - presunção de fraude na alienação após inscrição em dívida ativa (crime falimentar).

            Ocorre, no entanto, que a Lei Complementar nº 118 extravasou a mera adequação do CTN à Lei de Falências. Além de criar a penhora eletrônica, reduziu o prazo para as ações de repetição de indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Para tanto, a pretexto de "interpretar" o inciso I, do art. 168, do CTN, acabou eliminando a figura da "homologação", conforme se apanha do seu art. 3º:

            Afirma-se que esse art. 3º liquidou a homologação do lançamento, precisamente porque o pagamento do sujeito passivo opera uma extinção sob cláusula resolutória da obrigação, nos termos do § 1º, do art. 150, do Código Tributário Nacional (abaixo transcrito). Quer dizer, até que se homologue, expressa ou tacitamente o pagamento realizado pelo contribuinte, a extinção do crédito é matizada pelo signo da provisoriedade, exatamente para que a Fiscalização Tributária possa conferir as informações declaradas e o pagamento efetuado pelo contribuinte:

            Desse modo, se a Fiscalização constata, dentro do período da homologação, que o pagamento do tributo está de acordo com as informações verídicas do lançamento respectivo, então a eficácia da extinção do crédito e da obrigação passará de provisória à definitiva. Do contrário, se o pagamento do tributo apurado apresenta alguma deformação, seja ela decorrente de divergência com o saldo informado no lançamento (pagamento a menor) ou porque neste foram constatadas irregularidades (fraude), então o contribuinte estará sujeito ao lançamento de ofício e a extinção será definitiva apenas quanto ao montante pago, não gozando a amplitude da obrigação respectiva, já que esta foi, de algum modo, escamoteada ou fraudada no lançamento realizado pelo sujeito passivo.

            O gráfico adiante traça uma explicação vívida da malfadada pretensão legislativa, ao restringir o direito dos contribuintes com o encurtamento do prazo prescricional da repetição de indébito.

            Esquema 1 (interpretação anterior, consagrada no STJ):

            Esquema 2 (interpretação da LC 118, art. 3º):

            O art. 3º, da Lei Complementar nº 118/05 intenta, na realidade, reformar o entendimento já pacificado no egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se colhe, por exemplo, do julgamento exarado pela colenda Segunda Turma, nos autos do Recurso Especial nº 447.548/SC, relatado pelo eminente Ministro Castro Meira ^[01]. Nesse acórdão, restou assentado que o prazo para a repetição de indébito é de cinco anos, contados da homologação expressa ou tácita do pagamento, podendo o prazo total chegar, conseguintemente, a dez anos, caso a homologação seja tácita, na forma do art. 150, § 4º, do CTN.

            Ao estabelecer que a extinção do crédito – antes provisória e agora definitiva - ocorre com o pagamento, assinalando o "dies a quo" do prazo prescricional da repetição de indébito, o legislador acabou com a figura da homologação do crédito e, portanto, impôs óbice à atividade fiscalizatória tendente a apurar tributo não pago. Todavia, é imprescindível a homologação do lançamento, servindo tanto à Fazenda, que pode autuar de ofício por eventuais diferenças sonegadas; quanto ao contribuinte, que antes de propor a repetição do indébito, obterá a certeza de que não lhe será cobrado nenhum acréscimo em virtude do lançamento de ofício. Para ilustrar: se dado contribuinte paga um tributo (sujeito a lançamento por homologação) à alíquota de 17%, suspeitando que o correto seria 12%, ao término de cinco anos não terá dúvida de que não lhe será cobrado 18%, 19% ou 20% por força de uma interpretação fiscal que redunde em autuação de ofício. É dizer, aquele recolhimento à razão de 17% extinguiu a obrigação tributária, podendo agora pleitear o ressarcimento de 5% (17% – 12%), respeitada a prescrição de cinco anos (subseqüentes aos cinco anos da homologação).

            Ao demais, não se trata de lei interpretativa, conforme se declara o art. 3º, da Lei Complementar 118/05, eis que aniquila justamente a exegese do art. 168, I, do CTN, adotada no egrégio Superior Tribunal de Justiça. O eminente Ministro Teori Zavascki já adiantou entendimento, no que foi acompanhado pelos demais eminentes membros daquela colenda Primeira Turma, contestando a natureza meramente interpretativa do art. 3º, da Lei Complementar nº 118/05, consoante se deflui da ementa do acórdão exarado no Recurso Especial nº 742.743-SP, em parte:

            Logo, além de não ser possível a sua aplicação retroativa (não se trata de lei meramente exegética, nos termos do art. 106, inciso I, do CTN), a norma expressa pelo art. 3º padece de flagrante inconstitucionalidade, por afronta ao princípio da segurança jurídica e da efetividade da administração (respectivamente, art. 5º, "caput" e art. 37, "caput", da Constituição Federal), o que torna prejudicada a sua aplicação, também, no presente e no futuro.

3. Indisponibilidade de Bens na Execução Fiscal (Penhora On-Line)

            De inspiração no modelo de penhora existente no processo trabalhista, a penhora on-line foi instituída no âmbito da execução fiscal, através do art. 2º, da Lei Complementar 118/05, o qual introduziu o art. 185-A, no Código Tributário Nacional:

            Uma vez que não seja localizado o devedor ou que este não compareça em juízo a fim de garantir o crédito objeto da ação, o juiz competente, a requerimento do procurador do exeqüente (que deverá provar a inexistência de bens penhoráveis, nos termos do caput, do art. 185-A, do CTN), expedirá um decreto de indisponibilidade (por correio eletrônico), destinado aos órgãos de registro de transferência de bens e direitos, bem como às autoridades relacionadas ao mercado bancário e de capitais, determinando o bloqueio imediato do patrimônio havido em nome do devedor, limitado ao valor da dívida, conforme preconiza o § 1º, do art. 185-A, do CTN.

            Uma vez procedido o bloqueio, a autoridade responsável deverá encaminhar um relatório ao juízo da execução, circunstanciando o cumprimento do mandado, com menção pormenorizada dos bens e valores relacionados, cabendo ao juiz determinar a pronta liberação da indisponibilidade que exceda ao valor cobrado.

            3.1. Não Auto-Aplicabilidade do Dispositivo.

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            Por não se tratar de normal geral, nem estando presente na reserva de competência de lei complementar prevista no art. 146, da Constituição federal, a penhora on-line poderia ser instituída por simples lei ordinária, alterando o texto da Lei das Execuções Fiscais (LEF) – Lei nº 6.830/80, possivelmente no seu art. 10 ^[03].

            O dispositivo não é auto-aplicável por carecer de regulamentação obrigatória que lhe confira operacionalidade. Acerca das "proposições jurídicas incompletas", assim chamadas pela deserção de conteúdo pleno que possibilite a aplicação da própria norma, Karl Larenz adverte para a necessidade de outras proposições jurídicas (aclaratória, restritiva ou remissiva) que complementem o sentido da primeira, sob pena de comprometer-lhe a "força constitutiva":

            Desse modo, são necessárias proposições jurídicas que completem e explicitem as seguintes formulações:

            - Como se dará confiabilidade ao sistema, uma vez que qualquer um poderá falsificar "mails" e enviar para os bancos e órgãos de registros de transferência, a fim de bloquear as contas e bens de terceiros?

            - Haverá preferência de bens ou direitos a serem indisponibilizados? Será observada, e de que forma, a ordem de penhora enunciada no art. 11 ^[05], da LEF?

            - Como serão avaliados os bens indisponibilizados? Vale o valor do registro ou do mercado?

            - Como serão liberados os bens excedentes? A escolha cabe à fazenda ou ao devedor? E a observação do art. 620, do CPC (princípio do "favor debitoris")?

            - Como será avisado o devedor sobre o bloqueio de bens, a fim de que ele possa recorrer da decisão e até embargar a cobrança?

            - Em que prazos serão remetidas as relações de bens indisponíveis? Em que prazo deverá ser levantada a indisponibilidade?

            - Haverá sanção pelo atraso na liberação dos bens, particularmente quando acarrete prejuízo à parte? Como será calculada?

            Assim, sem que ocorra uma "completude mínima" no sentido do dispositivo em comento, através da edição de regras que permitam conferir-lhe eficácia, não há que se cogitar de aplicação do art. 185-A, do Código Tributário Nacional.

            3.2. Dissolução Irregular da Empresa Devedora.

            O projeto original da Lei Complementar 118 continha disposição expressa no sentido de considerar a "falta de pagamento" (inadimplência), como "infração à lei", habilitando o Credor a excutir os bens pessoais dos sócios da empresa inadimplente (art. 135, do CTN), independentemente da prova do cometimento de infração à lei ou abuso do poder. Essa previsão, contudo, não foi aprovada no projeto que deu origem à Lei Complementar nº 118/05.

            Entrementes, há uma sutil divergência no Superior Tribunal de Justiça quanto a autorizar a desconsideração da pessoa jurídica baseada na sua "dissolução irregular" (art. 135, CTN), ou seja, quando a empresa fecha suas portas deixando impagos os tributos devidos. A esse propósito, tem-se, de um lado, por exemplo, o acórdão firmado nos autos do Recurso Especial nº 704.502-RS ^[06], onde se autoriza a constrição sobre os bens dos sócios de empresa que fechou as portas sem quitar todos os tributos e, de outro; o acórdão exarado no Agravo Regimental em Recurso Especial nº 536.531-RS ^[07], onde restou assentado que, mesmo com a dissolução irregular da sociedade, o credor ainda precisa provar o ardil perpetrado pelos sócios e administradores.

            Posição conciliadora é de que a prova dos atos dolosos ou fraudulentos dos sócios ou administradores da empresa devedora é, por regra, inafastável ^[08], sendo que:

            - Se há dissolução irregular da sociedade, isto é, se a empresa deixa de operar, sem cumprir com o pagamento dos tributos, o ônus da prova dos atos fraudulentos ou lesivos é dos sócios, administradores, pessoas físicas apontadas como responsáveis.

            - Se não há dissolução irregular da sociedade, isto é, se a empresa continua operando normalmente, malgrado a inadimplência tributária, o ônus da prova é do credor.

            3.3. Responsabilidade Solidária x Legitimidade Passiva.

            Por outro lado, não basta simplesmente a lei prever a responsabilidade solidária do sócio ou administrador, pessoa física, pelos tributos devidos pela pessoa jurídica inadimplente, na forma do art. 124, inciso II, CTN ^[09]. Ainda, assim, é imprescindível a demonstração de que a pessoa física detonou, ao tempo dos fatos geradores, conduta fraudulenta ou abusiva que tenha concorrido para o tributo inadimplido. O próprio Superior Tribunal de Justiça já ponderou, em acórdão recente, que o art. 124, do CTN, diz respeito à relação processual, admitindo a inclusão da pessoa física responsável na certidão de dívida ativa e no pólo passivo da execução fiscal, sem estabelecer, todavia, relação de direito tributário (responsabilidade material) entre o sócio ou administrador e o credor, ente fazendário, a significar a imputação imediata da responsabilidade. Em outras palavras, o artigo 124, inc. II, do CTN, autoriza a inclusão dos sócios no pólo passivo, mas não elide a aplicação do art. 135, o qual exige a prova do dolo ou fraude para caracterizar a responsabilidade de direito tributário. Eis a ementa do acórdão citado:

            3.4. Citação Editalícia.

            Quando o novel art. 185-A, do CTN, alude a um processo em que o contribuinte tenha sido "devidamente citado", como pressuposto de aplicação da indisponibilidade eletrônica de bens, significa que não se pode admitir quaisquer métodos de citação ficta para caracterizar a notificação do devedor, mormente quando a conseqüência da sua inércia tem a gravidade do bloqueio, "a priori", ilimitado e irrestrito, dos bens.

            Dessa forma, apenas em casos excepcionais, quando haja indícios suficientes de evasão fiscal fraudulenta, é legítima a adoção da citação por edital quando esgotados todos os meios possíveis para a localização do devedor, na esteira do que preconiza o Superior Tribunal de Justiça ^[11].

            Por oportuno, há que se frisar que a citação regular da empresa devedora (pessoa jurídica), previne a prescrição quanto ao eventual redirecionamento da cobrança contra os sócios, os quais não podem alegá-la em defesa própria ^[12].

            3.5. Prejudicialidade da Exceção de Pré-Executividade.

            A possibilidade da defesa do devedor "antes" da penhora de bens, não é recente no circuito forense pátrio. Mesmo antes da Proclamação da República, vigorava o Decreto nº 9.885, de 1888, possibilitando a prévia manifestação do devedor nas hipóteses de pagamento ou nulidade do débito por vício ocorrido na esfera administrativa.

            Hodiernamente, conquanto sabido que o processo de execução tem início com um ato de agressão ao patrimônio do devedor - penhora de bens - adverte o preclaro juiz federal, Dr. Francisco Wildo Lacerda Dantas: "(...) o juiz deve ter atenção redobrada para desfechá-lo somente quando satisfeitos todos os requisitos exigidos por lei, incluindo aí, de forma genérica, os pressupostos processuais e as condições da ação." ^[13]

            O célebre processualista gaúcho, professor Galeno Lacerda, também aquiesce com a possibilidade de defesa antes da penhora de bens, aduzindo que "Se o título não for exeqüível, não tem sentido a penhora, desaparece seu fundamento lógico jurídico." ^[14]

            Por seu turno, atenta aos reclames da cidadania, a jurisprudência não descurou da necessidade de minimizar o rigor da prévia obrigação de segurança do juízo para o exercício da defesa do executado. Nessa senda, impende seja transcrito o r. acórdão firmado pela colenda Quarta Turma do egrégio Tribunal Regional Federal, da 1ª Região, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 1997.01.00.010405-0-MG, do qual foi relatora a então juíza federal, hoje Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Dr.ª Eliana Calmon:

            Da mesma forma, o egrégio Superior Tribunal de Justiça tem reiterado julgamentos na esteira do acórdão infra:

            Em consonância, portanto, com a doutrina e a jurisprudência atinentes à defesa do devedor antes da garantia do juízo, a exceção de pré-executividade oposta pelo devedor tem natureza prejudicial em relação ao prosseguimento da execução, cabendo ao juiz recebê-la e julgá-la, para só então, tomar as providências do art. 185-A, do CTN.

            3.6. Garantia Parcial da Execução.

            O "caput" do art. 185-A, do Código Tributário Nacional não deixa dúvida de que o decreto da penhora eletrônica só tem lugar nos casos em que o devedor não seja encontrado, não ofereça bens e nem sejam encontrados bens passíveis de constrição judicial. Contudo, o texto legal nada esclarece quanto à necessidade de "suficiência" da garantia, para efeito de elidir a expedição do decreto itinerante, ou seja, como deve ser o comportamento da autoridade judicante frente à garantia parcial da execução.

            O gravame de bens que assegure a satisfação parcial do crédito exeqüendo, seja feito através de nomeação tempestiva (cinco dias após a citação, art. 8º, da Lei 6.830/80) ou pela penhora que recaia sobre bens ou direitos passíveis de constrição, afasta a aplicação do art. 185-A, uma vez que a norma pressupõe que o devedor não seja encontrado ou que "não sejam encontrados bens penhoráveis". Nesse caso, a penhora suplementar deverá ser postulada e justificada pelo Exequente, com o necessário atendimento ao contraditório e à ampla defesa.

            É certo que a medida concernente à penhora on-line deve ser reservada àqueles devedores contumazes e esquivos, cuja postura em execução fiscal, consiste justamente em ocultar-se do Poder Judiciário e da cobrança. Esses contribuintes, todavia, não podem constituir o parâmetro de tratamento para aqueles outros contribuintes que não se atêm exclusivamente a dificultar o trâmite da execução, lançando uma "cortina de fumaça" sobre seus domicílios e seu patrimônio. Pelo contrário, comparecem a juízo e procedem à nomeação de bens que, a despeito da eventual insuficiência, merece afastar o rigor e o excesso de uma "sondagem" por meio eletrônico, visando o bloqueio de bens e direitos.

            3.7. Remédios Processuais Contra o Decreto de Penhora On-Line.

            Um dos problemas mais graves da penhora instituída pela Lei Complementar nº 118/05 é que o gravame pode ocorrer sem a regular ciência do Executado, seja porque este não fora localizado, seja porque não nomeou bens à penhora e, a partir daí, o decreto é expedido através de correio eletrônico (e.mail), diretamente para os órgãos referidos no "caput" do art. 185-A, do Código Tributário Nacional.

            Tão logo o executado ou o terceiro prejudicado, tome ciência do bloqueio de seus bens ou direitos, poderá dirigir-se ao cartório do juízo onde tramita a ação executiva e solicitar a cópia da inicial, bem como a certidão de intimação do despacho que decretou a constrição. Além disso, deverá providenciar também o relatório dos bens indisponibilizados (art. 185-A, § 2º, Lei Complementar nº 118/05), extraindo cópia dos autos ou requerendo o documento diretamente à instituição que efetuou o bloqueio.

            Com as provas acima arroladas, mais os documentos previstos no inciso I, do art. 525, do Código de Processo Civil (decisão agravada, certidão de intimação e procurações dos advogados), poderá o interessado interpor agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, na forma do art. 522, combinado com o art. 558, do Código de Processo Civil. Poderá, alternativamente, impetrar mandado de segurança (art. 5º, inc. LXIX, da Constituição Federal) perante o presidente do tribunal superior respectivo, requerendo ordem liminar que desconstitua o gravame decretado pela autoridade judicial apontada como coatora.

            Dessa forma, a despeito da falta de transparência e de publicidade dos atos processuais que possam acarretar prejuízo à continuidade da empresa ou ameaçar a sobrevivência e o bem-estar da família afetada pelo bloqueio, o devedor ou terceiro afetado, encontra, na própria legislação em vigor, os meios adequados e suficientes à preservação do seu direito.

            3.8. Penhora Sobre o Faturamento.

            Com efeito, a inexistência de bens passíveis de penhora, mesmo após a expedição do "decreto de penhora eletrônica", poderá culminar com o pedido do Credor Fiscal de fazer recair a constrição sobre o faturamento do devedor. Esse gravame incidente sobre a receita, diversamente do que chegou a ser sustentado, equivale à penhora sobre o estabelecimento e não sobre dinheiro, conforme já pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça, como ilustra a decisão havida no Recurso Especial nº 736.949-RJ ^[17], assinada pela eminente Ministra Eliana Calmon.

            Essa distinção é de fundamental valia, uma vez que se o devedor vier aos autos oferecendo bens ou direitos, próprios ou de terceiros, em substituição à renda gravada, essa deverá ser acolhida em prol do art. 620, do CPC ("favor debitoris"), porquanto a penhora sobre o estabelecimento só é admitida em caráter excepcionalíssimo, assim como são extremas, as penhoras sobre "plantações ou edifícios em construção" (§ 1º, do art. 11, da Lei de Execuções Fiscais – 6.830/80).

            Além disso, a jurisprudência tem alertado para a observância cogente de três requisitos à penhora sobre o faturamento: a) inexistência de outros bens penhoráveis; b) nomeação de administrador da penhora (art. 678 e 719, CPC); c) percentual do gravame não pode inviabilizar a atividade negocial ^[18]. Sobre esse último requisito, não há um padrão rígido sobre o percentual a gravar a renda ou faturamento, conquanto se garanta "a saúde financeira da empresa devedora" ^[19].

            3.9. Penhora On-Line x Direitos Fundamentais.

            A satisfação do crédito tributário, de qualquer forma, não pode significar o aniquilamento da empresa e, por conseqüência, dos seus sócios e empregados. Há que se preservar os mínimos valores constitucionais, como a vida, a dignidade, o trabalho e a propriedade. Esse entendimento não é recente, já tendo sido objeto de análise do Supremo Tribunal Federal, na lúcida ponderação do eminente Ministro Orosimbo Nonato:

            De fato, quando a Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV, estatui que é defeso aos entes federados a utilização do tributo com efeito de confisco, significa que a atuação estatal não pode promover a decadência do indivíduo, quer pela perda, quer pela demasiada redução das suas garantias fundamentais, mormente àquelas derivadas do direito à liberdade e à propriedade (saúde, alimentação, vestuário, educação, cultura, lazer e transporte).

            É dessa tensão entre a atividade estatal (cobrança de tributos) e os direitos fundamentais dos cidadãos, que surgem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, os quais conferem a justa medida da atuação pública, de modo a equacionar corretamente a eficiência da arrecadação e a preservação do chamado "mínimo vital", para relembrar a expressão consagrada por Roque Antônio Carrazza, erudito professor da PUC/SP ^[21]. Esse equilíbrio entre os interesses do Poder Estatal e do ente particular, confrontados no caso concreto, se opera através daquilo que o professor Ingo Wolfgang Sarlet denomina "função defensiva" dos direitos fundamentais, os quais não esvaziam o dever de arrecadação, mas apenas o ajustam segundo as possibilidades circunstanciais do ente privado:

            3.10. Inconstitucionalidade I – Violação do Devido Processo Legal.

            A partir da noção de que o "devido processo legal" (art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal) consiste, sobretudo, em um "processo justo", não se pode conceber uma penhora que, além de não estar precedida da manifestação do executado, infrinja o chamado "princípio da concentração", o qual pressupõe que os efeitos da execução devam estar jungidos apenas ao próprio devedor e ao seu patrimônio. Na verdade, ao determinar a "penhora eletrônica", o juiz corre o risco, dada a universalidade do decreto, de indisponibilizar não apenas o montante suficiente da dívida, mas obstar o cumprimento de uma série de outras obrigações do devedor, em letal prejuízo de funcionários, fornecedores, além dos demais credores tributários.

            Ao demais, segundo elucida o eminente Ministro Gilmar Ferreira Mendes, o moderno processo judicial deve contemplar as seguintes garantias: direito à informação (publicação), direito à manifestação (petição), direito à consideração (fundamentação) ^[23]. Na espécie em tablado, conclui-se que a denominada penhora on-line não observa nenhuma delas, uma vez que:

            - O bloqueio dos bens ou direitos ocorre sem a anterior manifestação (petição) do Executado, nem tampouco, com a consideração (fundamentação) de suas razões.

            - O bloqueio dos bens ou direitos ocorre sem qualquer previsão de noticiar-se (publicação) o executado acerca da medida, seja para que possa recorrer da decisão, seja para que possa embargar a cobrança.

            Ampliando o conteúdo de "processo justo ou devido" também para o processo legislativo, o emérito professor da Faculdade de Direito de Coimbra, José Joaquim Gomes Canotilho, critica as leis que, embora tenham respeitado o procedimento legal à sua aprovação, a exemplo da Lei Complementar nº 118/05, acabam "injustamente" privando outrém de direitos fundamentais. E arremata, concluindo:

            3.11. Inconstitucionalidade II – Quebra do Sigilo Bancário.

            Estando protegidos pelo direito à privacidade (art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal), os dados bancários do indivíduo ou empresa só podem ser revelados por força de medida judicial, se esgotados todos os outros meios de localização de bens do devedor. Esse é o entendimento uníssono do egr. Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende das decisões monocráticas, proferidas no Recurso Especial nº 687.698-RS ^[25] e no Recurso Especial nº 744.285-SP ^[26].

            Por outro lado, segundo dispõe o § 3º, do art. 1º, da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, o fornecimento de informações bancárias visando unicamente satisfazer o pagamento de crédito tributário, não está encartado no rol de situações que autorizam a quebra do sigilo. A propósito, o § 4º, inciso VII, do mesmo art. 1º, da referida Lei Complementar nº 105/01 ^[27], faculta a decretação de quebra do sigilo bancário, em se tratando da relação fisco-contribuinte, apenas com o fito de apurar os crimes cometidos contra a ordem tributária, previstos na Lei nº 8.137/90.

            Nesse sentido, a Lei Complementar nº 118/05, ao contrário da Lei Complementar nº 105/01, parece estar em desacordo com a norma constitucional, eis que, ao possibilitar a divulgação dos dados bancários apenas para buscar a satisfação de créditos de natureza fazendária, afronta o inciso XII, do art. 5º, da Lei Política do País, cuja ordem somente admite exceção em casos de "investigação criminal ou instrução processual penal":

            Tanto é assim que o egrégio Superior Tribunal de Justiça vem desautorizando a revogação do sigilo bancário, quando vise tão-somente a "simples satisfação de dívida". Na linha desse entendimento, vale seja transcrita passagem da decisão do eminente Ministro Aldir Passarinho Júnior, proferida nos autos do Agravo nº 656.513-MT:

            Para arrematar, no catálogo dos inúmeros privilégios dos créditos tributários estatuídos na Lei nº 6.830/80 (concorrência preferencial, presunção de liquidez e certeza, produção de provas livre de requerimento, possibilidade de substituição do título executivo, intimações pessoais ao Exeqüente, substituição da penhora em qualquer fase do processo), não está contemplada a quebra do sigilo bancário, restando imprescindível o interesse público, traduzido na apuração de eventual ilícito, para justificar providência de tamanha gravidade, máxime quando realizada sem a ciência ou manifestação do executado, conforme determina a Lei Complementar nº 118/05.

4. Conclusão

            Apesar do pouco tempo da sua edição (09.02.05) e, menos ainda, da sua entrada em vigor (09.06.05), já é possível afirmar que a Lei Complementar nº 118, por todo o retrocesso que representa, vem apenas fomentar a tortura tributária que vem debilitando as empresas há muito tempo, com sérios empeços à produção e ao desenvolvimento do país, especialmente no campo social.

            Cumpre, sobretudo, aos operadores do direito, a contínua análise e o debate responsável de todas as transformações do universo jurídico, para que se preserve acima de governos, partidos e ideologias, o respeito à ordem democrática e à Constituição Federal Brasileira.

Notas