O sistema alemão de controle de constitucionalidade, na medida em que contextualizado no plano de um Estado federal, apresenta singularidades em relação aos demais referenciais europeus. Divisada a existência de uma Lei Fundamental (Grundgesetz – GG) federal e de Constituições estaduais, cada uma delas poderá ser utilizada como paradigma de confronto em relação às demais normas de hierarquia inferior: a primeira pelo Tribunal Constitucional Federal e as segundas pelos Tribunais Constitucionais Estaduais. No moldes atuais, o Direito alemão consagra o controle concentrado, de criação austríaca (Verfassungskontrolle, introduzido na Constituição de 1920 e que se estendeu por toda a Europa), e ainda contempla uma limitada participação dos demais órgãos jurisdicionais, os quais, ao visualizarem a aparente inconstitucionalidade de uma norma, devem provocar o pronunciamento do Tribunal Constitucional. Esse órgão, que proferiu a sua primeira decisão em 9 de setembro de 1951 (dois anos após a aprovação da Grundgesetz), foi um dos principais responsáveis pela reconstrução sócio-ideológica do Estado alemão, recém saído do nacional-socialismo (Cf. Dieter Grimm, Die Karriere eines Boykottaufrufs, Wie ein Drehbuchautor Rechtsgeschichte machte. Zum 50. Geburtstag des Bundesverfassungsgerichts, in http://zeus.zeit.de, acessado em 10 de janeiro de 2003).
O Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgerichts - BVerfG), órgão responsável pela realização do controle de constitucionalidade, é composto de dezesseis juízes, divididos em dois Senados de oito membros cada (§ 2º da Lei do Tribunal Constitucional Federal – Gesetz über das Bundesverfassungsgerichts - BVerfGG), admitida a criação de Câmaras de três membros cada. O Tribunal é integrado por juízes federais e outros membros, com um mandato de doze anos, vedada a recondução (§ 4º, 1 e 2, da BVerfGG): metade escolhida pelo Parlamento Federal (Bundestag) e metade pelo Conselho Federal ou Câmara Alta (Bundesrat) - art. 94, 1, 1ª parte, da GG -, sendo que três juízes de cada Senado são eleitos entre os juízes dos tribunais superiores da Federação (§ 2º, 3, da BVerfGG). Enquanto no Conselho Federal a eleição é realizada de forma direta, no Parlamento Federal ela é promovida por uma comissão de eleitores, composta por doze membros do órgão, escolhidos de acordo com as regras da eleição proporcional (§ 6º e ss. da BVerfGG). Os eleitos devem ter a idade mínima de quarenta anos e reunir as condições de elegibilidade para o Parlamento e de habilitação para a magistratura (§ 3º, 1 e 3, da BVerfGG), não podendo ser escolhidos para o Tribunal os membros do Bundestag, do Bundesrat, do Governo Federal e dos órgãos correspondentes de um Estado (Land) - art. 94, 1, 2ª parte, da GG. Definida a composição do Tribunal, o Presidente e o seu vice serão eleitos, alternadamente, pelo Parlamento Federal e pelo Conselho Federal (§ 9º da BVerfGG). No plano das incompatibilidades, é vedado o exercício de qualquer outra atividade profissional que não a de professor de direito numa escola superior alemã (§ 3º, 4, da BVerfGG).
A competência do Tribunal está definida no art. 93, 1, da Grundgesetz, sendo possível, a exemplo dos modelos português e espanhol, seja ela ampliada pelo legislador infraconstitucional (art. 93, 2, da GG), o que efetivamente foi feito (§ 13 da BVerfGG). Merecem destaque as seguintes competências: a) julgamento do recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde), cabível nas hipóteses de lesão, pelo Poder Público, dos direitos fundamentais e dos direitos referidos nos arts. 20, nº 4, 33, 38, 101, 103 e 104 da Grundgesetz (v.g.: direitos de resistência e de igualdade); b) apreciação de conflitos entre órgãos da Federação (Organstreitigkeiten); c) análise, em sede de controle abstrato de normas (abstrakten Normenkontrolle), da compatibilidade formal e substancial da legislação federal e dos Länder com a Grundgesetz; e d) análise, em sede de controle concreto de normas (konkrete Normenkontrolle), da compatibilidade da legislação infraconstitucional com a Grundgesetz. Cf. Gerhard Robbers, Einführung in das deutsche Recht, 2002, pp. 72/73.
O recurso constitucional pode ser manejado por qualquer pessoa que sustente ter sido atingida, por ato do Poder Público, num dos direitos fundamentais relacionados no art. 93, 1, 4ª, da Grundgesetz, não podendo ser utilizado como mero instrumento de revisão das decisões das instâncias ordinárias (BVerfGE 49, 304). Anteriormente ao exame do mérito, o recurso depende de aceitação, que está condicionada à demonstração do esgotamento das instâncias ordinárias (§ 90, 2, da BVerfGG): a recusa independe de fundamentação (§ 93d, 3, 3ª parte, da BVerfGG) e a aceitação ocorre, de acordo com a divisão interna de competências, nas Câmaras, por decisão unânime, e, no Senado, pela decisão favorável de no mínimo três juízes (§ 93d, 3, da BVerfGG). Também os Municípios (Gemeinden) e as Ligas de Municípios (Gemeindeverbänden) podem propor o recurso com fundamento na violação da prescrição do art. 28 da Grundgesetz (v.g.: competência dos Municípios para a edição de leis de interesse local) por lei federal ou estadual. Sobre o que se deve entender por "ato do Poder Público", a interpretação tem sido ampla, alcançando atos oriundos do exercício das atividades legislativa, executiva e judiciária (Cf. Ilse Staff, Verfassungsrecht, 1976, pp. 88/91). O Verfassungsbeschwerde, não é preciso realçar, apresenta grande semelhança com o recurso de amparo do Direito espanhol.
O controle abstrato de constitucionalidade é realizado a partir de provocação do Governo Federal, de um Governo Estadual ou de um terço dos membros do Parlamento Federal, tratando-se de rol de legitimados nitidamente restrito se comparado com outros Estados, como o Brasil. O controle alcança as leis promulgadas após a entrada em vigor da Grundgesetz e aquelas que, embora anteriores, continuam a viger como direito federal ou estadual por força dos arts. 123 e seguintes (v.g.: a teor do art. 126 da GG, o Tribunal resolverá as divergências de opinião sobre a continuidade de vigência, com a natureza de direito federal, de quaisquer regras jurídicas). O Ministério Público (Staatsanwaltschaft) não têm legitimidade para deflagrar o controle abstrato.
O controle concreto de constitucionalidade será da alçada do Tribunal Constitucional quando o paradigma de confronto for a Grundgesetz, sendo iniciado, a partir de provocação de um órgão jurisdicional, sempre que divisada a inconstitucionalidade de disposição normativa (rectius: lei em sentido formal) passível de influir na decisão do litígio sub judice (art. 100 da GG). A análise da constitucionalidade dos regulamentos permanecerá afeta à competência dos demais órgãos jurisdicionais, não sendo deslocada para o Tribunal Constitucional - igual entendimento tem prevalecido em relação às leis pré-constitucionais (BVerfGE 2, 124).
O Tribunal, decidindo ser fundada a questão de constitucionalidade suscitada em via principal ou incidente, declara a nulidade da disposição combatida (§ 78, 1ª parte, da BVerfGG), decisão esta que tem força de lei (§ 31, 2, BVerfGG) e produz efeitos ex tunc. No entanto, por força do parágrafo 31 da Lei do Tribunal Constitucional, não há óbice a que o legislador venha a editar uma nova lei de conteúdo idêntico ou semelhante àquela cuja inconstitucionalidade fora reconhecida. Por outro lado, pretendendo um Tribunal Constitucional estadual apartar-se de decisão do Tribunal Constitucional de outro Estado ou do Tribunal Constitucional Federal, solicitará o pronunciamento deste último (art. 100, 3, da GG e § 13, 85, da BVerfGG).
O Ministério Público alemão, órgão autônomo da administração da Justiça (selbständiges Organ der Rechtpflege), como se percebe, não desempenha um papel de relevo no controle de constitucionalidade. Sua atuação é essencialmente voltada à persecução penal, tendo recebido relevantes atribuições da Lei Processual Penal (Strafprozesordnung - StPO), como a de buscar, no curso da fase preparatória da ação penal, as provas favoráveis e contrárias ao investigado (art. 160, II, da StPO).
