1 – Introdução

          Em que pese o Brasil não ofertar postos de trabalho em quantidade e qualidade adequadas a todos os brasileiros, motivando a que milhares deles busquem oportunidade de trabalho no exterior, quase sempre de forma ilegal, também ingressa em nosso território grande quantidade de estrangeiros a procura de trabalho, do mesmo modo, na maioria das vezes sem autorização para trabalhar.

          Por uma complexidade de fatores, em especial econômicos, políticos e sociais, os estrangeiros que aqui entram ilegalmente para trabalhar são oriundos dos países africanos e, principalmente, de países sul-americanos como Bolívia, Peru e Equador.

          Em razão da condição de ilegalidade desses estrangeiros, muitos empresários aproveitam para tomar suas forças de trabalho e submetê-los a condição análoga à de escravos ou a trabalho degradante, pois se sujeitam a jornada de trabalho que chega a mais de 15 horas diárias, recebendo salários irrisórios, quase sempre inferior ao salário mínimo hora, o local de trabalho não oferece sequer condições ambientais mínimas, o valor dos salários não lhes é entregue ante as dívidas junto ao tomador dos seus serviços, têm seus documentos pessoais retidos e ficam constantemente sob a ameaça de serem denunciados à polícia por estarem de forma ilegal no país. Esse quadro, embora seja mais comum em áreas urbanas, também ocorre no meio rural.

          Quando a situação fica insuportável e alguns desses trabalhadores decidem buscar a reparação da lesão, os operadores do direito têm que enfrentar a questão concernente à ilegalidade do exercício de atividade no território nacional e seu reflexo na pretensão reparatória dos trabalhadores estrangeiros e, muitas vezes, decidem pela impossibilidade e indeferem os pedidos de verbas trabalhistas e danos morais pleiteados.

          Contudo, entendemos que essa questão deva ser analisada sob o enfoque dos direitos humanos fundamentais e tratada dentro de limites éticos compatíveis com o metavalor da dignidade da pessoa humana.

          Com efeito, apresentamos para reflexão e debate as bases normativas e os fundamentos jurídicos e éticos cingidos à questão.

2 – O enquadramento jurídico do trabalho estrangeiro no Brasil.

          Ex vi do art. 98 da Lei 6.815/80, ao estrangeiro que se encontra no Brasil ao amparo de visto de turista, de trânsito ou temporário para estudos, é vedado o exercício de atividade remunerada. Porém, esta mesma lei contempla diversas situações que permitem a atividade do estrangeiro no Brasil, mediante a concessão de visto temporário, verbis:

          A autorização para o estrangeiro exercer atividade remunerada no Brasil é dada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, após satisfeitas pelas partes interessadas, trabalhador e empregador no caso de configuração de vínculo de emprego, as exigências disciplinadas na Resolução Administrativa nº 07/2004 do Conselho Nacional de Imigração.

          Exatamente por não atenderem aos requisitos estabelecidos na legislação nacional é que os imigrantes ilegais acabam sendo vítimas da exploração por parte de empresários escravagistas. Em regra não são indivíduos que ingressaram regularmente com visto de turista, de trânsito ou temporário para estudos. A própria entrada é ilegal, normalmente vêm com o intuito de encontrar trabalho, e conseqüentemente não podem exercer atividade remunerada ao amparo da legislação trabalhista.

          Um exemplo desta situação são os bolivianos no Estado de São Paulo, principalmente na capital e cidades do seu entorno. Tal situação levou os governos do Brasil e Bolívia a firmarem o Acordo Brasil/Bolívia em agosto/2005, visando a regularização dos imigrantes ilegais que são vítimas da exploração no trabalho. Por esse acordo, os imigrantes regularizados gozam dos mesmos direitos e estão sujeitos às mesmas obrigações de natureza laboral em vigor para os nacionais do Estado receptor e da mesma proteção no que se refere à aplicação das leis relativas à higiene e à segurança do trabalho.

          No que tange à proteção previdenciária, o Brasil firmou acordos internacionais com diversos países (Argentina, Cabo Verde, Espanha, Grécia, Chile, Itália, Luxemburgo, Uruguai e Portugal), com vistas a que as contribuições à previdência social realizadas pelo nacional em cada país sejam reciprocamente aproveitadas no país em que o benefício previdenciário for requerido. Assim, por exemplo, se um uruguaio passar a residir legalmente no Brasil poderá aqui requerer benefício da previdência social brasileira aproveitando suas contribuições da previdência pública do Uruguai, e vice-versa. Por aí se vê a importância da adequada tutela ao trabalhador estrangeiro, pois eventual acordo que venha a ser firmado pelo Brasil nesta questão previdenciária alcançará também as contribuições passadas e não apenas as futuras.

3 – O trabalho não autorizado do estrangeiro: trabalho ilícito ou proibido?

          No Direito do Trabalho há uma teoria específica das nulidades, não sendo aplicável integralmente a teoria da nulidade do Direito Civil que pugna pelo restabelecimento das partes ao status quo ante, não produzindo qualquer efeito jurídico aquilo que for declarado nulo.

          Na seara trabalhista a doutrina tem feito a distinção entre trabalho proibido e trabalho ilícito para fazer incidir a teoria compatível com cada uma dessas situações, de modo que ao trabalho proibido aplicar-se-ia a teoria trabalhista das nulidades, enquanto ao trabalho ilícito incidir-se-ia a teoria civilista clássica das nulidades.

          A teoria trabalhista da nulidade do contrato de trabalho foi construída sob o fundamento de que após a realização do trabalho não há como reposicionar as partes à situação anterior, pois a força produtiva já foi despendida pelo trabalhador e seu valor transferido ao beneficiário, de modo que para evitar o enriquecimento sem causa do tomador hão que ser deferidas todas as vantagens ao trabalhador, pois a própria ordem jurídica confere preferência ao valor-trabalho e aos direitos trabalhistas. [1]

          Assim, a definição do trabalho não autorizado ao estrangeiro como ilícito ou proibido tem relevante conseqüência para tutela dos direitos do trabalhador nessa questão.

          O valor-trabalho tem sido o ponto central nessa diferenciação afeta ao objeto do contrato: o labor. No trabalho ilícito, como ensina Alice Monteiro de Barros, ‘o negócio é reprovado pelo direito, em defesa dos interesses da sociedade, ou dos bons costumes e dos valores existentes, em que o valor tutelado é a realização da ordem pública’ [2]. Portanto, se a atividade é contrária a esses valores não há falar em "trabalho" como bem protegido pela ordem jurídica.

          Em regra, a doutrina tem sustentado que nas atividades tipificadas como crime ou contravenção o objeto "trabalho" é ilícito, não gerando qualquer direito àquele que o presta, exceto se desvinculado da atividade ilícita, e.g., o pedreiro que faz a reforma do prostíbulo.

          Ressalte-se, porém, que mesmo em alguns casos de atividade tipificada como contravenção existe abalizada doutrina e notáveis decisões judiciais que reconhecem o vínculo empregatício e os consectários da relação, sob o argumento de que a sociedade não recrimina, ao contrário até tolera, e que não se deve privilegiar o enriquecimento sem causa do tomador dos serviços, assim tem ocorrido em alguns casos como dançarinas em casas noturnas (prostíbulos) e apontadores do jogo do bicho.

          Com efeito, importante ressaltar, que "entrar no território nacional sem estar autorizado (clandestino)" constitui infração cuja pena é apenas a deportação, enquanto "empregar ou manter a seu serviço estrangeiro em situação irregular ou impedido de exercer atividade remunerada" é infração apenada com multa de 10 (dez) vezes o maior valor-de-referência, por estrangeiro, além da responsabilidade pelas despesas com a retirada deste do território nacional. [3] Inexiste, pois, um crime ou contravenção que mereça a repulsa e a sanção severa da lei que serve à sociedade.

          Neste contexto, o valor do trabalho como fonte de sobrevivência do estrangeiro em situação irregular deve ser aferido sob uma cosmovisão sociológica, ou seja, o trabalho em si não é o objeto ilícito, pois não raramente estará lado a lado com um brasileiro num posto de trabalho (muito comum nas confecções no Estado de São Paulo), inexistindo uma ofensa aos bons costumes. O que há é uma infração à lei que condiciona o trabalho do estrangeiro ao preenchimento de requisitos específicos, não satisfeitos pelos estrangeiros que ingressam clandestinamente no Brasil.

          A par desta normatividade, o trabalho do estrangeiro em situação irregular no território nacional deve ficar cingido às conseqüências do trabalho proibido, com a aplicação plena da teoria trabalhista das nulidades, cujo efeito é ex nunc, deferindo-se direitos trabalhistas na extensão que sustentaremos a seguir.

4 – Extensão dos direitos trabalhistas à luz dos direitos humanos fundamentais.

          A Declaração Universal dos Direitos do Humanos de 1948 preconiza:

          "Art. 1º Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com respeito e fraternidade.

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          Art. 2º

          1. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição".

          A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica, 1969), dispõe, verbis:

          Esta pequena amostra colhida de uma vasta normatividade internacional de tutela dos direitos humanos revela que a questão desses direitos situa-se para além das fronteiras do Estado.

          Por direitos humanos fundamentais a doutrina denomina "o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana". [4]

          Os direitos humanos fundamentais são também de observância obrigatória pelos particulares, pela chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, as relações civis devem ocorrer com respeito à dignidade da pessoa humana, dentro de limites éticos.

          Os direitos Humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. Estas são as suas características, apreendidas expressamente na Conferência Mundial de Direitos Humanos realizada em Viena em 1993, consagrando o princípio da complementariedade solidária dos direitos humanos.

          Conforme leciona Fábio Konder Comparato, "a justificativa desse princípio encontra-se no postulado ontológico de que a essência do ser humano é uma só, não obstante a multiplicidade de diferenças, individuais e sociais, biológicas e culturais, que existem na humanidade" e arremata: "é exatamente por isso, [....] que todos os seres humanos merecem igual respeito e proteção, a todo tempo e em todas as partes do mundo em que se encontrem." [5]

          Na Constituição Federal de 1988 a dignidade da pessoa humana foi consagrada como fundamento da República constituída em Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, CF). O princípio da dignidade humana foi concebido como um metavalor para funcionalização de toda a nossa ordem jurídica.

          Magistral a observação de Flávia Piovesan ao afirmar:

          Destarte, a dignidade da pessoa humana deve ser apreendida para tutela de todos que estejam no território nacional e não somente dos nacionais, pois axiologicamente funcionaliza o objetivo fundamental da República Federativa do Brasil de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV CF).

          Giza-se, nesse quadro, que a universalidade dos direitos humanos proclamada solenemente pela Conferência Mundial de Direitos Humanos de 1993, em Viena, é o norte que os profissionais da área jurídica devem seguir para a tutela dos direitos trabalhistas dos estrangeiros escravizados, eis que a extensão desses direitos, pelo simples fato de estarem afetos ao ser humano, engloba todos os indivíduos, não importando sua nacionalidade, raça, cor, sexo, idade, religião, convicção política ou qualquer outro fator de designação diferencial.

          Adstrito a esta fundamentação, os bolivianos escravizados no Brasil são seres humanos tanto na Bolívia quanto no Brasil, da mesma forma com relação aos angolanos, haitianos, e tantos outros estrangeiros. O fato de estarem em condições ilegais no território nacional não lhes retira a condição de seres humanos, portanto é absurda a decisão do juiz que extingue o processo sem resolução de mérito por impossibilidade jurídica do pedido, nos casos de ações envolvendo estrangeiros que trabalham irregularmente no Brasil.

          A questão deve ser tratada sob o enfoque do trabalho proibido, porém impondo ao tomador dos serviços a reparação integral, ex vi do art. 944 do Código Civil e apenas excepcionalmente deve incidir o art. 945 deste mesmo diploma normativo, que trata da concorrência de culpa da vítima, visto que nos casos de redução do trabalhador a condição análoga à de escravo não seria razoável considerar a concorrência de culpas, ante a envergadura dos valores envolvidos: valor-trabalho, ainda que irregular versus tratamento desumano ou degradante, pois seria desprovida de lógica jurídica conclusão que se traduzisse em incentivo à exploração de estrangeiros, que premiasse o infrator. Há muito foram superados o positivismo absoluto e a desconexão entre direito e justiça.

          É de clareza solar que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e que a livre iniciativa, justificadora do direito de possuir, explorar, gozar e dispor dos bens, legitima-se quando exercida com o fim de assegurar existência digna a todos, conforme os ditames da justiça social, de modo a que a propriedade tenha efetiva função social, constitucionalmente garantida (art. 170).

          Convergente a esta moldura, seria desprovido de lógica e razoabilidade concluir pela impossibilidade de reparação do dano moral, individual ou coletivo, pelo simples fato do estrangeiro trabalhar irregularmente no Brasil. "Os aspectos componentes da dignidade humana" (liberdade, igualdade, integridade psicofísica e solidariedade familiar e social) [7] são intangíveis tanto no exterior quanto no Brasil, implicando proteção adequada, sob pena de responsabilização do Estado brasileiro perante os órgãos internacionais de proteção aos direitos humanos. [8]

          É sob este enfoque que devem ser operadas juridicamente as ações civis públicas manejadas para o combate ao trabalho escravo ou degradante nos casos envolvendo estrangeiros (para tutela dos interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, ex vi do art. 81, parágrafo único do CDC), bem como as ações individuais apresentadas pelos lesados.

          A extensão dos direitos trabalhistas aos trabalhadores estrangeiros escravizados no Brasil, situação comum aos bolivianos na capital paulista, deve ser a que alcance a máxima proteção possível, consoante com o princípio da reparação integral e com os valores consagrados na Constituição e na ordem jurídica internacional protetora dos direitos humanos. Para tanto, deve ser reconhecido o vínculo de emprego, ainda que o trabalhador não possua CTPS para ser anotado o vínculo, determinado o recolhimento de contribuições previdenciárias, pois poderá ser beneficiado em razão dos acordos que o Brasil tenha ou venha ter com outros países, como supramencionado, porém o vínculo será cessado por efeito da declaração de nulidade, deferidas todas as verbas rescisórias, e ainda a indenização por dano moral, exceto aviso prévio e multa de 40% do FGTS.

5 – Conclusão

          A entrada de estrangeiros para trabalhar de forma irregular no Brasil é uma realidade e muitas vezes esses trabalhadores são reduzidos a condição análoga à de escravos, ensejando a atuação dos órgãos envolvidos na questão: Ministério Público, Ministério do Trabalho e Justiça do Trabalho.

          Não obstante a ilegalidade da atividade remunerada desses estrangeiros no território brasileiro, a solução jurídica das demandas deve estar em consonância com a normatividade dos direitos humanos, em especial com a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, que axiologicamente fomenta todos os demais princípios consagradores de uma sociedade livre justa e solidária, em que os direitos sociais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, a igualdade e a justiça sejam o fim real do Estado, bem como em conexão com os princípios da ordem jurídica internacional protetora dos direitos humanos (art. 5º, § 2º, da Constituição), em especial o da universalidade, que reconhece o ser humano como tal onde quer que se encontre.

          À luz dessa fundamentação, em que a diretriz da concretude propugna por apreender a mulher e o homem nas suas inteirezas psicofísicas, por somenos importante as abstrações que ditavam o norte no absolutismo da livre manifestação da vontade, devem ser deferidos aos trabalhadores escravizados todos os direitos trabalhistas possíveis, sem deixar de declarar a nulidade do vínculo. É a concepção de trabalho proibido com o conseqüente reflexo nas relações de emprego (teoria trabalhista plena [9]) que deve prevalecer, visto não se tratar, no caso, de trabalho ilícito.

Notas

1. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 1ª ed., São Paulo: LTr, 2002, p. 496.
2. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 1ª ed., São Paulo: LTr, 2005, p. 493.
3. Art. 125, incisos I e VII, da Lei nº 6.815/80.
4. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 5ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 39.
5. COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 67.
6. PIOVEZAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 1ª ed., São Paulo: Max Limonad, 1998.
7. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 165.
8. O Brasil ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), cujo sistema de proteção é composto por uma Comissão, na qual particulares podem apresentar petições, e por uma Corte com competência jurisdicional (reconhecida pelo Brasil desde 1998), perante a qual podem apresentar um caso os Estados-partes e a Comissão (arts. 33 usque 73).
9. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 1ª ed., São Paulo: LTr, 2002, p. 496.