Sumário: 1. Introdução. 2. Modernidade e Constitucionalismo. 3. O Sentido Moderno de Constituição. 4. Caracterização do Constitucionalismo Moderno. 5. A Perspectiva Pós-moderna. 6. Considerações Finais. Notas. Bibliografia.
1. Introdução
Vivemos atualmente em um período de crise da teoria constitucional moderna. A incapacidade dos postulados clássicos do constitucionalismo em lidar com a realidade normativo-valorativa das Constituições sociais; o desmantelamento das bases de regulação de níveis nacionais advindo com a chamada Globalização; a complexificação constante da sociedade contemporânea combinada com a incapacidade regulativa central do Estado para atender às diversas demandas sociais; a crítica pós-moderna que coloca em cheque as meta-narrativas universalizantes próprias do pensamento social moderno. Estes são alguns dos fatores que contribuem para a crise do constitucionalismo moderno ocidental.
Este artigo pretende desenvolver uma rápida abordagem do desenvolvimento do constitucionalismo como doutrina jurídico-política, desde a modernidade até o momento atual, culminando com a crítica e perspectiva pós-modernas, com o intuito de identificar alguns pontos de sua crise, bem como a conveniência da proposta pós-moderna para a sua superação.
Como hipótese, temos que, embora os postulados modernos realmente encontrem deficiências intransponíveis para se compreender o sentido da Constituição na sociedade complexa atual, a perspectiva pós-moderna igualmente apresenta-se, em parte, inadequada para enfrentar a crise, principalmente em realidades sociais perversas como as existentes em países periféricos como o Brasil.
O trabalho está dividido basicamente em quatro partes. Na primeira ("Modernidade e Constitucionalismo"), procurou-se descrever o constitucionalismo desde a eclosão da chamada modernidade. A seguir, procurou-se abordar temas como o sentido da Constituição no pensamento moderno ("O Sentido Moderno de Constituição"), a caracterização do constitucionalismo moderno ("Caracterização do Constitucionalismo Moderno"), e, por fim, procurou-se abordar a perspectiva pós-moderna para a superação da crise ("A Perspectiva Pós-moderna").
2. Modernidade e Constitucionalismo
Segundo PARDO(1), o constitucionalismo moderno surgiu em um contexto de ruptura com o Antigo Regime, quando o homem encontrava-se preso e determinado pelas explicações de caráter teológico. Assim, para se compreender a essência do constitucionalismo, devemos antes compreender o contexto filosófico-histórico-cultural em que este se encontrava em seu berço, ou seja, o período inicial da modernidade.
A modernidade procurou romper a cultura medieval e estabelecer o homem como centro e explicação de si e do mundo, a partir de si mesmo. A modernidade, assim, apresenta-se centrada no princípio da subjetividade, alicerçado basicamente no individualismo do homem e na autonomia deste em agir no mundo e de pensar o mundo.
No plano histórico, os acontecimentos que concorreram para a eclosão do princípio da subjetividade foram a Reforma Protestante, a Ilustração(2) e a Revolução Francesa.
Pela Reforma Protestante, temos o declínio da mediação institucionalizada da Igreja Católica entre o sujeito e a verdade e, com isso, o início das condições para um processo de secularização do mundo:
"...a fé tornou-se um processo objetivo e consciente do próprio espírito, estabelecendo-se a soberania do sujeito. A partir disso cada um deve realizar em si mesmo a obra da reconciliação, pois o espírito subjetivo tem que acolher o espírito de verdade em si e o abrigar. Destruiu-se, pois, a mediação institucionalizada (pela Igreja antiga) do sujeito com Deus, e a Bíblia tornou-se o fundamento da nova Igreja Cristã. Daí que cada um pôde instruir-se com ela e então determinar-se a si e à sua consciência por si mesmo." (3)
Com a Ilustração, o mundo deixou de ser um sistema de relações com explicações de caráter teológico e tornou-se um sistemas de leis passíveis de reconhecimento pela Razão. A partir desta visão, seria justamente este reconhecimento do mundo e de suas leis que tornariam o homem livre. Os filósofos da Ilustração, assim, tiveram como projeto normativo desenvolver, como racionalidades distintas, as ciência objetivas, a base universalista da moral e do direito e a arte autônoma(4).
A Revolução Francesa teve por significado a necessidade de afirmação do indivíduo livre por meio da universalização da Razão. Tem, portanto, o importante papel histórico de inscrever o discurso da Ilustração nos aspectos político e social(5). Nesse sentido, apresentou-se como uma revolução pela consolidação da construção racional dos direitos básicos e universais dos homens.
Podemos dizer que a filosofia do século XVIII estava impregnada de fé na unidade e na imutabilidade da Razão. Procurou-se unificar sob regra única e universal toda a diversidade dos fenômenos. Assim, segundo os postulados da filosofia moderna, para compreendermos o mundo, deveríamos compreender a sua ordem e legalidade empíricas. Nesta linha, procurou-se em Newton a solução para o método da filosofia. A concepção newtoniana não era a da dedução pura, mas a da análise indutiva: os fenômenos seriam os dados, sobre os quais haveria de se descobrir os princípios.
Como podemos ver, uma característica fundamental do processo de desenvolvimento da modernidade ocidental foi o fenômeno da racionalização do mundo. Segundo este, as relações humanas entre si e com o seu meio resultariam coordenadas ao ponto de ganhar previsibilidade quanto aos efeitos dos meios empregados para a consecução dos fins pretendidos. Esta característica seria vital para a construção do sentido moderno da Constituição, como veremos a seguir.
3. O Sentido Moderno de Constituição
A Constituição moderna pode ser definida como "...a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político."(6) A partir da ótica moderna, a Constituição, passou a significar a construção pelo homem de um projeto racional de organização social, ou melhor, a condensação das idéias básicas deste projeto racional em um pacto fundador. Neste pacto, enquanto ordenação sistemática e racional da comunidade, se garantiram os direitos fundamentais e se organizou, de acordo com a princípio da divisão dos poderes, o poder político.
Estabelecido que o próprio homem poderia e deveria pensar e estabelecer as condições de sua existência, a organização social não poderia mais ser fundamentada no Poder Divino. Desta forma, em um contexto de secularização do poder político, surgiram as teorias do poder constituinte, poder este que substitui Deus pela Nação na justificativa dos fundamentos (legitimação) da Constituição. Como base fundamental desta nova concepção de Constituição, estava a necessidade de limitar a autoridade governante, o que se deu de duas formas básicas: pela separação dos poderes e pela declaração de direitos fundamentais.
É neste contexto que BOBBIO associa o termo Constituição, de acordo com a doutrina do constitucionalismo moderno, a um significado basicamente descritivo, próprio das ciências naturais. Assim Constituição seria "a própria estrutura de uma comunidade política organizada, a ordem necessária que deriva da designação de um poder soberano e dos órgãos que o exercem." (7)
Para BASTOS(8), a noção de Constituição como corpo de leis reunidas em um documento escrito, com autoridade superior às leis ordinárias apenas se deu a partir do final do século XVIII, como resultado do movimento constitucionalista. O Estado moderno apenas se consolidou através das lutas dos monarcas contra a autoridade do Papa e da aristocracia feudal, no período em que o poder absoluto tinha justificação divina. "O constitucionalismo veio a ser, então, o movimento ideológico e político para destruir o absolutismo monárquico e estabelecer normas jurídicas racionais, obrigatórias para governantes e governados." (9) O direito, assim, passou a encontrar a sua força legitimadora na Razão humana, esta encarnada na forma semântica da lei pública geral e abstrata, da qual a constituição constitui o núcleo legitimador fundante.(10)
4. Caracterização do Constitucionalismo Moderno
Com base nas informações até aqui apresentadas, podemos caracterizar o constitucionalismo moderno. Como já vimos, o desenvolvimento deste está ligado ao surgimento de um documento (Constituição) voltado para a racionalização do Estado e para a despersonalização do poder. Nessa perspectiva, o constitucionalismo supõe:
a) uma Constituição normalmente escrita, de forma a ser certa, definitiva e acessível, de modo que todos possam exercer seus direitos e sua dignidade humana; (11)
b) uma Constituição rígida, protegida contra as arbitrariedades do poder, ou seja, cujos procedimentos de reforma sejam especiais e dificultados;
c) uma parte da Constituição dedicada a transcrição de direitos fundamentais básicos de qualquer cidadão contra o arbítrio do Estado;
d) uma parte da Constituição destinada à organização racional do poder, tendo como princípio fundamental a divisão de poderes ou de funções, de modo a limitar a atuação do poder do Estado.
Neste sentido, LOEWENSTEIN(12) explica que:
"...la historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así, como el esfuerzo de establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad de la autoridad existente."
Posto isto, podemos conceituar o constitucionalismo moderno. Neste aspecto, CANOTILHO apresenta duas definições de constitucionalismo. Pela primeira, histórico-descritiva, enfatiza-se o movimento histórico do constitucionalismo inserido no contexto filosófico da modernidade, livre de aspectos valorativos ou apropriações ideológicas. Segundo esta definição:
"...fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político. Este constitucionalismo, como o próprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto é, o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princípios ter-se-iam sedimentado num tempo longo desde os fins da Idade Média até ao século XVIII." (13)
A segunda definição contextualiza o constitucionalismo moderno no momento ideológico vivido na época de seu surgimento. Neste aspecto, não podemos separar os postulados do constitucionalismo do contexto de fortalecimento da burguesia e da ideologia que apregoava, qual seja, o liberalismo. Sendo assim:
"Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo."(14)
Em síntese, podemos dizer que o constitucionalismo moderno caracteriza-se pela existência de uma Constituição jurídica, pela universalização dos direitos e liberdades, com suas respectivas garantias, e pelo aperfeiçoamento de técnicas que limitam o poder político. No plano histórico, a primeira Constituição de acordo com esta doutrina foi a inglesa, mas esta surgiu a partir de um largo processo histórico, carecendo de documento articulado e codificado. Como criação consciente e deliberada, refletida em um documento escrito, a primeira realização institucionalizada do constitucionalismo decorreu das constituições das colônias norte-americanas, seguida da experiência francesa.
5. A Perspectiva Pós-moderna
A pós-modernidade caracteriza-se por ser um movimento de forte crítica à racionalidade moderna. Salienta a emergência de um novo saber tópico e contextual, próximo do doméstico e do cotidiano. Apresenta-se com incredubilidade em relação às meta-narrativas universalizantes simplificadoras do mundo, como aquela que faz parte da modernidade: a Ilustração e seus produtos conceituais abrangentes da totalidade da vida humana. A questão do vínculo social é tido agora como um jogo de linguagem momentâneo, localizado e complexo, que jamais atinge a universalidade.
No plano das teorias político-sociais, este movimento de crítica traduzir-se-á em forte crítica às concepções de cidadania, democracia e participação política modernas, assentadas basicamente na dualidade Estado/Sociedade civil. Esta crítica tem basicamente dois pressupostos. Em primeiro lugar, o pressuposto de que o conceito de cidadania proposto pela modernidade - qual seja, de pacto político de exclusão e inclusão e, portanto, altamente seletivo e mascarado pelo discurso da igualdade formal de participação - é inadequado, pois oculta os diversos espaços de formação de poder e de direito, bem como as diversas formas de opressão e de dominação existentes na sociedade. Sendo assim, demanda uma urgente reformulação no sentido de incluir anseios sociais historicamente excluídos por um discurso tido como universalizante. Em segundo lugar, o pressuposto de que um conceito mínimo de cidadania, embora de difícil precisão, deve envolver necessariamente a noção dedireitos fundamentais instituídos e a participação direta de todos os atores sociais no processo instituinte de novos direitos. Este aspecto vai ao encontro do reconhecimento da quarta geração dos direitos fundamentais(15).
No plano do direito, essas idéias irão configurar uma insatisfação com relação as categorias direito e Estado. Estes não mais estariam realizando satisfatoriamente a perspectiva da sociedade de organizar racionalmente as estruturas institucionais de suas condições de vida, estando, assim, esgotados.
Surge, assim, a indicação de um direito reflexivo, baseado em uma maior flexibilização do anterior caráter autoritário do direito, bem como sua dispersão em vários níveis de formulação. Este fenômeno refere-se à delegação de poder de negociação das instituições jurígenas clássicas (poder legislativo, que encarna a vontade geral) para partidos políticos em disputa e a introdução de processos quase-políticos da formação da vontade e do compromisso. Com esse tipo de regulação , o legislador deixa de atingir imediatamente objetivos concretos; ao invés disto, as normas procedimentais que orientam o processo devem colocar os atores envolvidos no processo de negociação jurígena em condições de regular seus assuntos diretamente. A legislação perderia seu caráter detalhista para limitar-se a um direito mais geral e flexível. O Estado, neste contexto, teria um papel de guia da sociedade, assegurando procedimentalmente um espaço onde os diversos grupos sociais (dentro da perspectiva pluralista) auto-regular-se-iam com base nos preceitos gerais do direito estatal. (16)
No tocante ao Direito Constitucional, teríamos a desconstituição da Constituição como pacto fundador e legitimador da organização social racionalmente concebido. A Constituição seria um estatuto reflexivo, que, através de certos procedimentos, do apelo a auto-regulações, de sugestões no sentido da evolução político social, permitiria a existência de uma pluralidade de opções políticas, a compatibilização dos dissensos, a possibilidade de vários jogos políticos, a garantia da mudança através da construção de rupturas.
Ainda na linha da crítica denominada pós-moderna, tem-se que o compromisso básico do Estado Democrático de Direito é a harmonização de interesses que se situam em pelo menos três esferas fundamentais: a esfera pública, ocupada pelo Estado; a esfera privada, em que se situa o indivíduo; e um segmento intermediário, a esfera coletiva (terceiro setor), em que se tem os interesses de indivíduos enquanto membros de determinados grupos, formados para a consecução de objetivos econômicos, políticos, culturais ou outros.(17)
Assim, de acordo com a perspectiva pós-moderna, teríamos uma concepção procedimental da Constituição. Segundo GUERRA FILHO(18):
"Essa concepção procedimental da Constituição se mostra adequada a uma época como a nossa, apelidada já de pós-moderna, em que caem em descrédito as grandes narrativas, legitimadoras de discursos científicos e políticos, não havendo mais um fundamento aceito em geral como certo e verdadeiro, a partir do qual se possa postular saber para prever. Radicaliza-se, assim, a inversão da perspectiva temporal em que se legitima o direito, com a introdução, nos sistemas políticos modernos, de uma constituição, quando o juridicamente válido o é não mais porque se encontra argumentos num passado, histórico ou atemporal (ordem divina, estado de natureza ou outra coisa do tipo), para justificá-lo. Ao contrário, como aponta Niklas Luhmann, a partir de uma constituição se dá uma abertura para o futuro na forma de legitimar-se o direito, o qual passa a prever as condições de sua própria modificabilidade e isso juridicamente, acima de tudo, através de regras procedimentais..."
Como problemas da concepção pós-moderna, poderíamos apontar a perda da força normativa da Constituição, uma vez que a proposta pós-moderna nos traz a ressurgência da informalidade frente a formalidade, dos fatos frente à normatividade. Uma conseqüência deste fenômeno poderia ser o caráter neofeudal de regulação social, uma vez que a descentralização do processo decisório em diversos foros de negociação poderia acarretar a dominação de grupos específicos por considerações econômicas e pelos interesses de elites dominantes. (19)
Outra questão problemática não resolvida pela teoria pós-moderna seria o verdadeiro abalo sofrido pela clássica separação entre os poderes, pois o avanço de cláusulas gerais e de objetivos indeterminados e a delegação de competências decisórias e de posições de negociação dissolveriam o vínculo que liga a justiça e a administração à lei democrática, fundamento de legitimidade moderno do direito. A justiça passaria a preencher os espaços ampliados de sua área de decisão com programas de leis e representações valorativas próprias. A administração conquistaria um espaço amplo para determinações causuísticas representativas de grupos corporativos específicos.
Em suma, a partir do momento em que a lei abstrata e geral deixar de ser a forma normal e obrigatória dos programas de regulação do Estado social, passa a faltar o elo capaz de transmitir a racionalidade do processo legislativo para os processos da justiça e da administração e, portanto, o elo capaz de lhes outorgar legitimidade.(20)
