1. INTRODUÇÃO
O foro por prerrogativa de função é na atualidade um tema ao qual os estudiosos do Direito têm prestado importantes considerações, pois é cada vez maior a sua utilização e aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. Com razão, a partir da construção de um Estado Democrático de Direito delineado pela Constituição de 1988, passaram a ser freqüentes os casos de autoridades políticas envolvidas em escândalos criminosos os mais diversos. Paralelamente, tem-se observado uma atuação do Ministério Público crescente no que tange à fiscalização dos nossos agentes políticos, e a cada novo escândalo, instaura-se uma nova Comissão Parlamentar de Inquérito para apuração de irregularidades.
É nesse terreno fértil para a explosão de crises políticas que a questão do foro por prerrogativa de função tem sido tratada com mais seriedade não só pelos juristas pátrios como também pela classe política. Impende salientar que não apenas aos políticos é conferida a prerrogativa, mas também aos ocupantes de cargos públicos de grande importância na estrutura política do Estado.
Este breve estudo analisa a competência por prerrogativa de função e o princípio do juiz natural, pugnando pela constitucionalidade de uma interpretação que estabelece a perpetuatio jurisditionis da competência do órgão hierárquico superior, quando cessada a função ou cargo público que conferia o foro especial ao acusado. Contudo, esse entendimento conforme será visto, restringe-se aos crimes praticados durante o exercício da função pública, cargo ou mandato.
Ressalve-se desde já que este não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que entendeu pela inconstitucionalidade dessa extensão de competência no julgamento da ADIN n.º 2797 ajuizada em 27.12.2002 pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) e da ADIN n.º 2860 proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB).
2. O PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
Os princípios constituem-se em fontes basilares para qualquer ramo do direito, influindo tanto em sua formação como em sua aplicação. Oriundos sobretudo da Constituição, são imperativos cuja observância é penhor da fidelidade do sistema processual à ordem político-constitucional do país. [01]
E como característica essencial de um Estado Democrático de Direito, que deve observar os direitos individuais dos cidadãos, o princípio do juiz natural não poderia deixar de estar inserido no rol das garantias do art. 5º da Magna Carta.
O juiz natural é um dos vários instrumentos constitucionais utilizados para assegurar a imparcialidade dos juízes. Destarte, sob a égide do devido processo legal, o juiz natural é imprescindível à obtenção de uma prestação jurisdicional independente e imparcial.
Assegurar a imparcialidade nos julgamentos mediante o prestígio ao princípio do juiz natural significa preservar a impessoalidade no exercício do poder estatal pelos juízes, agentes públicos que não podem atuar em proveito de interesses particulares, mas para a obtenção dos fins do próprio Estado. [02]
A criação constitucional de foro especial àqueles que exercem funções de elevada importância no cenário jurídico nacional não afronta ao postulado do juiz natural. Tal assertiva é verdadeira, na medida em que é a própria Constituição que prevê e institui a existência desses foros. Juiz natural é aquele constitucionalmente estabelecido.
O princípio do juiz natural é argumento definitivo para demonstrar a impossibilidade de modificação da competência originária (ratione personae) dos Tribunais, pois tais competências, regra geral, estão estabelecidas constitucionalmente.
Uma interpretação sistemática dos preceitos constitucionais não pode permitir que se subtraia do juiz natural o julgamento de crimes praticados durante o exercício de cargo ou mandato, quando seus ocupantes gozam de foro por prerrogativa funcional. Para esses crimes, foi estabelecido um juiz natural, e o julgamento desses crimes por outro juiz descaracteriza a própria essência do aludido princípio.
3. Origem do princípio do juiz natural
A idéia do juiz natural tem seu início na Magna Carta de 1215, quando, na Idade Média, os cidadãos já apontavam o desejo de institucionalização de um juiz natural.
Esse diploma legal surgiu na época em que, na Inglaterra, a nobreza lutava contra os abusos cometidos pelo soberano, em detrimento dos privilégios dos barões. Assim, por imposição de senhores e bispos ingleses, é assinada a Magna Carta de 1215 contendo a regra do direito medieval de que ninguém podia ser julgado a não ser por seus pares. [03]
Dessa forma, instaurou-se a exigência de um julgamento legítimo por seus pares e pela lei da terra. [04] Essa regra constitui-se no embrião dos modernos contornos do princípio do juiz natural, que surgiu formulado pela primeira vez, com esse nome, na Carta Constitucional francesa de 1814.
O diploma francês vedava a criação de comissões e tribunais extraordinários e os juízes constituídos post factum para o julgamento de um caso concreto. Do direito francês, o postulado do juiz natural passou para outras legislações da Europa até alcançar o direito brasileiro.
No Brasil, o princípio do juiz natural foi inserido na primeira Carta Constitucional de 1824. A Constituição Imperial dispunha em seu art. 179, inciso XI, in verbis: "Ninguem será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta" (sic).
Depreende-se que a consagração do juiz natural é herança do Direito Constitucional do Império, que por sua vez inspirou-se na legislação européia. As legislações constitucionais posteriores não deixaram de preservar o julgamento por autoridade competente no rol das garantias individuais.
O princípio do juiz natural vem acolhido também na Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada em 1949 pela Assembléia Geral das Nações Unidas a qual prescreve no artigo 10, in verbis:
Art. 10. Toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal.
Para José Frederico Marques, o direito ao juiz natural está insculpido na declaração das Nações Unidas quando esta averba a obrigatoriedade de tribunais independentes e imparciais. [05]
Nessa mesma esteira da Declaração dos Direitos do Homem, foi a orientação seguida pela Convenção Americana de Direitos Humanos, o chamado Pacto de São José da Costa Rica, de 22.11.69. [06] A convenção prestigia o juiz natural em seu art. 8º, n. 1, transcrito abaixo:
Art. 8º. n.1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista fiscal ou de qualquer outra natureza.
Em virtude de sua importância capital para o cidadão, o princípio do juiz natural encontrou abrigo em quase todos os textos constitucionais modernos. É evidente que o nosso legislador constituinte de 1988 não ficaria insensível à construção histórica de seu conceito.
4. Natureza dúplice do princípio do juiz natural
O princípio do juiz natural aplica-se indistintamente ao processo civil e ao processo penal. A cláusula constitucional brasileira, "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (artigo 5º, inc. LIII) não distingue o tipo de processo que é abrangido pela garantia. Entretanto, conforme ensina Cândido Rangel Dinamarco, o significado político-liberal do princípio do juiz natural "associa-se mais de perto às garantias do processo penal que do processo civil, resolvendo-se na preocupação de preservar o acusado e sua liberdade de possíveis desmandos dos detentores do poder". [07]
Quando o Estado-juiz chamou para si a tarefa de administrar a justiça, proibindo o exercício arbitrário das próprias razões (o que inclusive constitui crime), precisou criar mecanismos para ocupar uma posição supra-partes na relação jurídico-processual penal. Assim, a imparcialidade do órgão julgador torna-se característica inerente ao exercício da jurisdição.
Para preservar essa imparcialidade nos julgamentos, a Constituição Federal adotou uma série de mecanismos que visam dar segurança ao exercício da função jurisdicional por parte do juiz. Busca-se preservar a sua imparcialidade e independência, atribuindo-lhe certas prerrogativas e vedações.
Esses atributos estão averbados no art. 95 da Constituição da República, que confere aos magistrados a inamovibilidade, a irredutibilidade de subsídios e a vitaliciedade no exercício do cargo. A inamovibilidade é a prerrogativa de que o juiz só será deslocado da comarca em que atua por vontade própria, salvo por motivo de interesse público. A irredutibilidade de subsídios está ligada a uma garantia de estabilidade econômica atribuída aos magistrados. Por último, a vitaliciedade significa que o juiz só perderá o cargo após decisão judicial ou exoneração a pedido.
As vedações aos magistrados estão consignadas no parágrafo único do artigo 95 da Carta Magna da República. Esse dispositivo veda aos juízes o exercício de outro cargo ou função, ainda que em disponibilidade, salvo uma de magistério; o recebimento de custas ou participação em processo, a qualquer título ou pretexto, e a prática de atividade político-partidária.
Destarte, a Constituição de 1988 estatui garantias para preservar a imparcialidade do juiz com o escopo de afastar qualquer possibilidade de influência sobre a decisão que será prolatada. A sociedade tem o direito de ver os conflitos de interesses solucionados de forma justa e imparcial. [08] Com esse mesmo intuito, aos juízes também foram atribuídas as vedações do parágrafo único do art. 95 da CF.
A Constituição não pode assegurar uma absoluta imparcialidade dos juízes no exercício da função jurisdicional, entretanto, procura criar as melhores condições possíveis para evitar os riscos de comportamentos parciais. Nesse diapasão, ao lado das garantias e impedimentos destinados a neutralizar as influências nefastas que podem comprometer a atuação dos magistrados, a Carta Magna institui o postulado do juiz natural, proibindo os chamados tribunais de exceção.
A imparcialidade do juiz tem perfeita e íntima ligação com o princípio do juiz natural adotado pela ordem constitucional vigente. No direito brasileiro, esse princípio está previsto no art. 5º, incisos XXXVII e LIII.
Pelo tratamento constitucional dado à matéria, denota-se que, no direito brasileiro, referido princípio tem natureza dúplice. Proíbe-se o juízo ou tribunal de exceção e ao mesmo tempo averba-se que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.
Os órgãos judiciários, portanto, devem ser anteriores aos fatos que serão submetidos à sua apreciação. Ao vedar a instituição de tribunal de exceção (art. 5º, inc. XXXVII), a Constituição Federal visa impedir a criação de órgãos ou organismos para o julgamento de casos específicos, ou seja, o estabelecimento de órgãos julgadores post factum.
José Frederico Marques preleciona, quanto à vedação dos tribunais de exceção, que "não pode a lei criar órgãos ou juízos para a decisão ad hoc de determinadas causas". [09] Não se admite a criação ad hoc de juízos especiais para o julgamento de determinadas causas específicas. Porém, no sistema de organização do Poder Judiciário, pode haver a criação de justiças especializadas, sem que isso viole ou atinja o princípio do juiz natural. A especialização das justiças no julgamento de determinadas causas visa tão-somente uma melhor racionalização da distribuição do exercício da função jurisdicional.
Portanto, a proibição de tribunais de exceção e ad hoc não impede a criação de justiças especializadas, que são atribuição e divisão da atividade jurisdicional do Estado entre vários órgãos do Poder Judiciário. [10]
Outra das garantias constitucionais do juiz natural em matéria de processo penal é a competência. Efetivamente, só a Constituição e a lei podem definir e alterar as competências dos órgãos jurisdicionais. Não se pode impor a alguém o julgamento por juiz incompetente, porque tal imposição afronta o direito individual previsto no inciso LIII do art. 5º da Constituição Federal.
A competência de um órgão julgador é definida pela Constituição ou pela lei mediante a indicação taxativa das causas que este tem a atribuição de processar e julgar. [11] Por isso, somente se considera juiz natural ou autoridade competente, no direito brasileiro, o órgão judiciário cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais direta ou indiretamente.
Desse modo, quando a Constituição não prevê expressamente as atribuições jurisdicionais a uma autoridade, ela traz os contornos que devem ser seguidos para o estabelecimento de sua competência. [12] A lei ordinária, por si só, não legitima a jurisdição conferida a juízes e tribunais. É necessário que a distribuição da jurisdição esteja acobertada sob o manto constitucional, ou seja, mesmo que indiretamente a Constituição delineia toda racionalização do exercício da função jurisdicional.
Nesse sentido, fala-se em juiz constitucionalmente previsto de forma expressa ou implícita. Há previsão expressa quando a Constituição esgota a enumeração genérica dos órgãos a que está afeta determinada atividade jurisdicional. Há previsão implícita quando a Constituição deixa à lei ordinária a criação e estrutura de determinados órgãos.
Assim, considera-se investido de funções jurisdicionais somente o órgão judiciário previsto de modo expresso ou implícito em norma jurídico-constitucional. [13]
Não é por outra razão que o juiz natural também é denominado juiz constitucional, pois é o órgão da jurisdição cujo poder deriva de fontes constitucionais. No sistema brasileiro, a Constituição atribui aos órgãos jurisdicionais as competências de jurisdição, hierárquica e recursal, deixando a competência de foro (ou territorial) para ser regulada pela legislação infraconstitucional. Destarte, todo poder jurisdicional deriva de fontes constitucionais, ainda que indiretamente, não sendo juiz natural aquele constitucionalmente incompetente. [14]
O princípio do juiz natural dá sustentação política à independência do Poder Judiciário, afastando toda a sorte de influências que possam prejudicar o fornecimento da prestação jurisdicional. A sua consagração constitucional reafirma o compromisso do Estado brasileiro com a construção das bases jurídicas necessárias à formulação de um processo penal democrático.
Antes de se considerar o juiz natural como direito subjetivo das partes ou conteúdo individual dos direitos processuais, esse princípio é a garantia da própria jurisdição, sua essência e qualificação substancial. Sem o juiz natural, não há função jurisdicional possível. [15]
5. A interpretação constitucional do princípio do juiz natural e o foro por prerrogativa de função
A competência por prerrogativa de função, em alguns casos, é prevista no texto da Constituição da República (art. 102, inc. I, "b" e "c"; art. 105, inc. I, "a"; art. 108, inc. I, "a"; art. 96, inc. III e art. 29, inc. X) e, em outros casos, a Constituição simplesmente traça os limites que as leis infraconstitucionais devem seguir na previsão desse tipo de competência. Assim, mesmo que indiretamente, os dispositivos legais que criam competência por prerrogativa de função devem ser derivados do texto da Lei Maior, sob pena de inconstitucionalidade.
O foro privativo vem tratado também nas Constituições Estaduais, na Lei de Organização Judiciária Militar e sobretudo pelo Código de Processo Penal (artigos 84 a 87). Como esse foro especial não é dispensado à pessoa, mas em razão do exercício de função pública relevante, cessado esse exercício, os crimes praticados pelo ex-ocupante da função voltam a ser julgados pelo seu juiz natural ordinário.
E tanto isso é verdade que a Súmula 451 do STF foi estabelecida nesse sentido averbando que "a competência por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional". Indiretamente, a Súmula valida o estabelecimento de foros especiais, na medida em que só serão válidos quando o agente pratica o ilícito penal durante o exercício de cargo ou mandato.
Pacificado está o entendimento de que a autoridade que deixa de exercer o cargo ou função (que lhe conferia foro especial) não será julgada por crime no órgão superior. E isso se dá justamente em atenção ao princípio constitucional da igualdade, pois o foro por prerrogativa de função não é dirigido à pessoa que a exerce e sim em decorrência da relevância do cargo ou mandato na estrutura do Estado.
Quando alguma autoridade pública que goze de foro por prerrogativa de função pratique crime quando estiver desempenhando essa função, não há dúvida que o foro competente para processar e julgar o delito seja o órgão superior de jurisdição previsto.
No entanto, algumas questões de ordem temporal levantam sérias dúvidas quanto às competências e, para melhor enfrentá-las, utilizar-se-á de um exemplo concreto.
Exemplificando. O prefeito da cidade "A" comete um crime de peculato. O Tribunal de Justiça com jurisdição sobre o Estado onde está localizada a cidade "A" será o competente para processar e julgar essa infração penal nos termos do art. 29, inciso X, da Constituição da República. É lógica a conclusão de que ação penal terá início perante o Tribunal de Justiça.
Suponha-se a hipótese de que o mesmo fato seja praticado pela mesma pessoa antes de se tornar prefeito. Trata-se agora de apropriação indébita. Iniciada a ação penal perante o juízo comum de primeira instância, com a superveniência da condição de prefeito, deve o processo ser remetido ao Tribunal de Justiça obedecendo também ao previsto no art. 29, inciso X, da Constituição. Neste caso, devem ser mantidos íntegros todos os atos processuais até então praticados, sob pena de derrogação do princípio tempus regit actum, uma vez que o juiz era competente à época.
Se o crime foi cometido antes de a pessoa tomar posse como prefeito e a ação tiver início durante o exercício do mandato, chega-se à idêntica conclusão. A persecução penal deve ocorrer perante o Tribunal de Justiça, obedecendo-se ao que a doutrina chama de competência ope constitutionis (em razão da Constituição).
Contudo, a polêmica surge quando o mandato termina antes da sentença final transitada em julgado nesse processo. As conclusões divergem dependendo do momento da prática do crime, isto é, o momento da prática delituosa será vital na determinação do órgão de jurisdição competente.
Dessarte, praticado o crime de apropriação indébita (ou seja, o ilícito foi cometido antes do exercício do mandato), estando os autos da ação penal tramitando no Tribunal de Justiça, não há dúvidas de que, com o término do mandato, devem ser remetidos ao juízo da primeira instância. Neste caso, o juiz natural para o julgamento do fato é o foro de primeira instância, que teve a sua competência abstraída por um motivo constitucional que não subsiste. Imperioso é reconhecer que não há mais razão para a prerrogativa de função, pois esse foro existe somente em razão da função desempenhada e não como privilégio.
Assim já se posicionou o STF, em caso de pessoa que cometeu infração penal antes de ser nomeada Ministro de Estado. Quando isto ocorreu, o feito foi remetido ao Pretório Excelso, porém, antes do julgamento, o réu deixou o cargo de Ministro, retornando o processo, pois, à Vara comum de 1º grau. [16]
Conseqüências opostas surgirão se o delito é de peculato, ou seja, cometido durante o mandato de prefeito. Neste caso, o juiz natural ou juiz constitucional para processar e julgar o fato é o órgão de segunda instância. Se a ação penal tem início durante o exercício da função executiva, é pacífico que deve ser dirigida ao Tribunal de Justiça.
Dúvidas emergem, entretanto, quando ocorrem duas situações. A primeira se configura na determinação do juízo competente para julgar o delito de peculato quando o agente é ex-prefeito da cidade "A", ou seja, a ação penal tem início após a cessação do mandato. A segunda situação que suscita dúvida se dá quando o agente deixa o mandato antes de transitada em julgado a ação no Tribunal de Justiça.
A intrincada questão remete ao problema da constitucionalidade do §1º do art. 84 do Código de Processo Penal. Esse dispositivo foi declarado inconstitucional em recente decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn 2797-2/DF. [17] A norma vigia com a redação dada pela Lei n.º 10.628/2002, dispondo, in verbis:
Art.84. .......................................................................................................
§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após o exercício da função pública.
Os que defendem a inconstitucionalidade da norma transcrita acima sustentam que a prerrogativa de foro perante os órgãos superiores da jurisdição somente visa a garantir o exercício do cargo ou mandato, e não a proteger quem o exerce e não pode ser interpretada ampliativamente, de modo a alcançar também os ex-exercentes de cargos públicos, por contrariar o princípio constitucional da igualdade de tratamento dos cidadãos comuns. [18]
Em 25.08.1999, em julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, ao resolver uma "Questão de Ordem" num inquérito instaurado contra o ex-deputado federal Jabes Pinto Rabelo, a Corte Constitucional se deu por incompetente e mandou o processo para um juiz de primeira instância. Essa decisão vem ao encontro da opinião daqueles que não admitem o foro especial aos ex-exercentes de cargos ou funções públicas, dela resultando o cancelamento da Súmula 394 do STF. [19]
Nesse julgamento, o STF firmou entendimento de que a prerrogativa de foro perante os tribunais superiores não pode ser interpretada ampliativamente, de modo a alcançar também os ex-exercentes de cargos públicos, por contrariar o princípio constitucional da igualdade de tratamento dos cidadãos comuns.
Para o relator do mencionado inquérito, o então Min. Sidney Sanches, as prerrogativas de foro são privilégios que não podem ser interpretados ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos. [20]
Seguindo essa orientação, a ação penal contra o prefeito da cidade "A" deve ser dirigida ao juízo de primeira instância territorialmente competente. Não é outro o entendimento seguido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que antes do julgamento da ADIn 2797-2/DF já reconhecia a inconstitucionalidade da alteração do art. 84 do estatuto processual penal, conforme se depreende dos julgados abaixo:
"Ação Penal. Ex-Prefeito Municipal. Tentativa de Homicídio. Foro Privilegiado. Lei 10.628/2002. Incidente de Inconstitucionalidade. Controle Difuso. Apresenta contornos de inconstitucionalidade, merecendo a manifestação do Tribunal, lei ordinária que, em clara usurpação da competência fixada pela CF (art. 125, §1º) e em desrespeito aos princípios da hierarquia e verticalidade das normas e da igualdade, cria aos ex-exercentes de funções públicas tratamento diferenciado em relação aos demais cidadãos. Incidente acolhido." (Ação Penal 539-9/212, Tribunal de Justiça de Goiás).
"Queixa. Lei Federal n.º 10.628/2002. Inconstitucionalidade da Ampliação da Prerrogativa de Foro para os Ex-Exercentes de Cargo Público ou Mandato. 1. A prerrogativa de foro estendida àqueles que já não exercem mandato ou cargo público não encontra justificativa do ponto de vista prático e materializa ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que já não existem riscos de prejuízo ao exercício do cargo antes ocupado, e empresta a um cidadão comum, maiores privilégios legais do que obteria outro, em iguais condições. 2. Sendo de exclusiva previsão constitucional a competência dos Tribunais, ela não pode ser ampliada por simples lei ordinária, o que força a conclusão de que a Lei 10.628/2002, que deu nova redação ao artigo 84 do Código de Processo Penal encontra-se marcada pela nódoa da inconstitucionalidade. (Queixa 79-9/226, Tribunal de Justiça de Goiás).
Manifestando-se pela impossibilidade da prerrogativa de foro a ex-agentes públicos, decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná, conforme se vê abaixo:
"PRERROGATIVA DE FORO. LEI 10.628/2002. EX-AGENTES. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE 1º GRAU. Se a Constituição Federal prescreve que "a competência dos tribunais estaduais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça" (art. 125, §1º), é manifesta a inconstitucionalidade da lei 10.628/02, que concedeu prerrogativa de foro a ex agentes, ampliando o rol de competência dos tribunais, o que só poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinário." (Tribunal de Justiça do Paraná, Habeas Corpus n.º 137.187-1).
Esse entendimento é seguido por grande parte da doutrina. Paulo Rangel insiste na inconstitucionalidade do §1º do art. 84 do CPP, afirmando tratar-se da instituição do foro por prerrogativa de ex-função, ferindo o princípio de que todos são iguais perante a lei. [21]
Com a devida vênia aos julgados colacionados acima e àqueles que não admitem o foro especial aos ex-ocupantes públicas, na verdade, a questão não deve ser tratada sob o prisma da inconstitucionalidade do art. 84 do CPP.
A importância de um julgamento realizado pelo juiz competente não nos permite tal análise somente com base em uma lei ordinária (Lei 10.628/2002) e sim tendo como suporte uma interpretação indissociável das matrizes constitucionais do processo, mormente quando se trata da garantia do princípio do juiz natural. Com efeito, o juiz natural, ou juiz constitucional como preferem alguns, trata-se de pressuposto processual de existência da relação jurídico-processual.
Na visão de Ada Pellegrini Grinover, em obra conjunta com Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Filho, o juiz natural é verdadeira garantia constitucional-processual estabelecida em razão do interesse público, restando a mácula da nulidade em julgamentos realizados por juízes incompetentes. O juiz natural visa em primeiro lugar ao interesse público na condução do processo segundo as regras do devido processo legal. [22]
Nesse diapasão, para chegar a uma solução compatível com o texto constitucional, não se discutirá neste ponto sobre eventual inconstitucionalidade do art. 84 do Código de Processo Penal e seus parágrafos. A solução para os problemas aqui apontados terá como ponto de partida a teoria do direito penal do fato.
Interessante notar que o próprio Paulo Rangel, combatendo de forma árdua o foro especial àqueles que não mais exercem funções públicas, nos indica um caminho para a compreensão do problema: a teoria do direito penal do fato. Abaixo, seguem trechos da exposição do mencionado autor, com o intuito de preservar ao máximo o seu posicionamento:
"O direito penal moderno é o direito penal do fato do agente e não do agente do fato, ou seja, o que se pune na lei penal é a conduta humana violadora de uma norma de proibição: não matar, não roubar, não furtar. (...) Nesse sentido, o que temos que julgar é o fato da vida que se amolda a um tipo e não o autor do fato. A reprovação é da conduta e não do agente da conduta. A punição é pelo que o agente fez e não pelo que o agente é." [23]
Nessa esteira, o direito penal moderno diz respeito ao fato praticado pelo agente e não ao agente em si, pois o indivíduo é punido pelo fato praticado ou para o qual concorreu, na medida de sua culpabilidade. Cotejando essa teoria com o postulado do juiz natural, denota-se que o juiz natural é o estabelecido para o fato do agente e não para o agente em si.
Adotando essa postura exegética caem por terra todos os posicionamentos que apontam para a não-observância da regra constitucional de isonomia, pois não se trata de estabelecer foro especial para o julgamento de ex-exercentes de funções públicas e sim para o julgamento dos atos dessas pessoas enquanto ocupavam tais funções.
A igualdade entre o ex-exercente de cargo ou mandato e o cidadão comum é absoluta tendo em vista que os crimes praticados após a cessação da função pública serão julgados no juízo comum. Por derradeiro, a prerrogativa destina-se ao agente público em razão de seus atos criminosos e não em razão de sua pessoa.
Seguindo o mesmo raciocínio, não há qualquer interpretação ampliativa de texto constitucional ou superposição de texto de lei ordinária às normas constitucionais de competência. Não se pode falar em ampliação de foro por prerrogativa de função, pois o foro especial preexiste ao crime em razão mesmo do princípio do juiz natural. Dessa forma, a constitucionalidade da perpetuatio jurisditionis em caso de cessação da função pública que confere foro especial ao acusado se dá não em razão da lei ordinária editada (Lei 10.628/2002), mas sim devido ao princípio do juiz natural.
