Introdução

            O presente trabalho tem por objeto o estudo da possibilidade, no processo civil, de manutenção do provimento antecipatório da tutela no caso de o pedido ser julgado improcedente, desde que seja interposto recurso dotado do efeito suspensivo pela parte sucumbente.

            Previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil Brasileiro, o instituto da Tutela Antecipada surgiu no âmbito brasileiro como inovação trazida pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, autorizando o juiz a conceder liminar antecipando os efeitos da tutela pretendida, desde que preenchidos os requisitos obrigatórios e facultativos.

            A discussão proposta diz respeito à possibilidade de a tutela antecipada deferida no início ou no decorrer do processo ser mantida com a sentença improcedente, havendo recurso, notadamente quando o juiz silencia a respeito quando da prolação da sentença, ou seja, no caso de não revogar expressamente.

            Pretende-se demonstrar que em se perdurando os motivos que ensejaram a concessão do provimento antecipatório, sobretudo o perigo do dano irreparável, deve a tutela antecipada ter os seus efeitos subsistentes até o trânsito em julgado da decisão judicial, quando a mesma terá eficácia, sob pena de causar grande prejuízo à parte beneficiada pela tutela jurisdicional de urgência.

            Nesse sentido, procurou-se desenvolver inicialmente um estudo acerca do tema tutela antecipada, retratando os casos de concessão, modificação e revogação, como também acerca dos requisitos para sua concessão, falando do aspecto histórico do instituto.

            Os atos do juiz também são objeto deste trabalho, mormente a prolação da sentença, a fim de verificar o plano de eficácia da mesma e a subsistência do provimento antecipatório em contradição com a sentença.

            Ademais, é feita uma breve análise da teoria geral dos recursos, a fim de verificar a problemática dos efeitos do recebimento do recurso manejado contra a sentença de improcedência (devolutivo e suspensivo), ocasionando a possibilidade de subsistência do provimento antecipatório da tutela pretendida.

            O trabalho é calcado na pesquisa doutrinária, jurisprudencial e legislativa, ressalvando que não se pretende aduzir que todo provimento antecipatório de tutela deverá ser mantido em caso de sentença de improcedência, mas, na possibilidade de ocorrer em casos que estejam presentes os motivos ensejadores de tal subsistência.

            Desse modo, o propósito do trabalho monográfico é demonstrar a viabilidade da sobrevida da tutela antecipada ante a sentença de improcedência, fazendo uma análise sistemática dos efeitos dos recursos e da eficácia material das decisões.

1. TUTELA ANTECIPADA

            1.1– CONCEITO

            O instituto da Tutela Antecipada pode ser conceituado como o poder/dever conferido ao juiz de antecipar a proteção jurisdicional invocada pela parte, de modo que o comando que seria proferido ao final do processo poderá ser concedido antes da sentença, desde que preenchidos os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil. ^[01]

            Trata-se de decisão interlocutória que pode ser concedida initio litis ou no decorrer do processo, sendo guerreada pelo recurso agravo de instrumento. A Tutela Antecipada é concedida mediante apreciação sumária pelo juiz, caracterizando-se como uma decisão provisória, que deverá ser substituída por uma posterior decisão de mérito. Inobstante não constar na disposição do artigo 273 do Código de Processo Civil, por construção doutrinária e jurisprudencial é admitida a concessão da tutela antecipada quando da prolação da sentença.

            Convém ressaltar que a concessão da Antecipação dos efeitos da Tutela Jurisdicional constitui direito subjetivo processual da parte, não faculdade ou mero poder discricinário do juiz ^[02].

            1.2.EVOLUÇÃO HISTÓRICA

            O instituto da Tutela Antecipada em qualquer processo de conhecimento foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Lei 8.952 de 13 de dezembro 1994, permitindo ao julgador antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela jurisdicional pretendida na peça de exórdio ^[03], desde que haja requerimento expresso da parte postulante.

            Em decorrência de reclamos da sociedade, a Tutela Antecipada reputa-se como a decisão provisória de natureza satisfativa que objetiva fazer com que a parte não seja atingida pela inevitável demora do processo, realizando o direito alegado, desde que preenchidos os requisitos estatuídos no art. 273 do CPC.

            Em face da inevitável demora do provimento jurisdicional proferido após a apreciação exauriente da matéria posta em Juízo, percebia-se que o longo trajeto a ser traçado pelo autor representava um verdadeiro prêmio para o réu, que, usando de meios postos à sua disposição, dificultava a prolação de decisão definitiva, prejudicando imensamente o autor da ação. ^[04]

            Diante da situação de morosidade extrema da concessão da tutela jurisdicional, passou o processo cautelar a ser utilizado por alguns juristas a fim de albergar situações urgentes, todavia, contrariando o próprio fim colimado pelo processo cautelar ^[05].

            Dessa forma, a positivação da Tutela Antecipada através da Lei 8.952/1994 veio minimizar a problemática da lentidão do processo judicial, prestigiando o princípio da efetividade e celeridade da prestação jurisdicional, especialmente porque coíbe a prática daqueles que se utilizam do processo para fim imoral.

            1.3.PRINCÍPIOS:

            Uma análise perfunctória da Tutela Antecipada pode levar ao entendimento de que tal instituto vai de encontro a alguns princípios presentes na Constituição Federal vigente, especialmente a garantia do contraditório e da ampla defesa, vez que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional pretendida através de uma apreciação sumária, muitas vezes sem a ouvida da parte contrária.

            Todavia, tal posicionamento não pode prevalecer, visto que algumas garantias fundamentais nem sempre são absolutas e com freqüência chocam-se com outras também fundamentais, cabendo ao operador do direito a harmonização dos dispositivos constitucionais. ^[06]

            Para harmonização de princípios aparentemente conflitantes, deve o jurista observar alguns princípios, tais como o da necessidade, para que somente se aplique a regra solucionadora quando a questão seja fática, concreta e o princípio da proporcionalidade para que o sacrifício de algum direito fundamental não suplante o mínimo para a harmonização.

            Note-se que os princípios não se revogam, mas, momentaneamente, podem preponderar uns sobre os outros, contudo, não ocorrendo a eliminação de um determinado princípio. ^[07]

            Com efeito, deve ser destacado o direito ínsito no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, garantindo o acesso à justiça, devendo ser entendido que o direito subjetivo da parte é de receber uma tutela jurisdicional efetiva e tempestiva ^[08].

            Desse modo, Humberto Theodoro Júnior elucida a questão de forma objetiva e com bastante propriedade:

            Corroborando com a necessidade de harmonização dos princípios constitucionais, precisa a lição de Cássio Scarpinella Bueno:

            Ademais, é importante destacar que o exercício do direito do réu ao contraditório e à ampla defesa não é suprimido, sendo transposto para momento processual posterior, prestigiando a efetividade da tutela jurisdicional, visto que muitas vezes a citação do réu pode ocasionar a ineficácia do provimento pretendido, ou dano irreparável ou de difícil reparação diante da urgência da medida requerida.

            Destarte, o entendimento de que a tutela antecipada transgride princípios constitucionais não prospera, visto que o referido instituto está amparado em garantia constitucional, como também não suprime o direito da parte à ampla defesa, de forma que atribui uma maior celeridade ao processo, ressaltando o princípio da efetividade da tutela jurisdicional.

            1.4. CONDIÇÕES PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

            1.4.1. PRESSUPOSTOS GENÉRICOS

            Com a redação do artigo 273, caput, do CPC, o legislador, ante a restrição a direitos fundamentais, estatuiu pressupostos genéricos para concessão do provimento antecipatório, quais sejam, prova inequívoca e verossimilhança da alegação, indissociáveis da antecipação da tutela. ^[11]

            Observe-se que trata-se de pressupostos concorrentes, devem estar obrigatoriamente provados pelo requerente para possibilitar a concessão da medida de urgência, de modo que diferentemente da Cautelar, que exige a fumaça do bom direito, a antecipação da tutela requer prova inequívoca carreada ao pedido, possibilitando a verossimilhança da alegação.

            Destaque-se que a rigidez para concessão da tutela antecipada também se apóia no fato de que, como a expressão aponta, ocorre a satisfação da pretensão em momento anterior à sentença, quando o juiz teria possibilidade de fazer uma apreciação plena da demanda posta em juízo. ^[12]

            A prova inequívoca indicada deve ser entendida não como uma verdade absoluta, mas sim como uma prova valiosa, apta a propiciar ao juiz o convencimento da verossimilhança do alegado, até porque poderia se entender um paradoxo falar-se em prova inequívoca e, ao mesmo tempo, em juízo sumário. ^[13]

            Ressalte-se que a referida prova inequívoca não deverá ser necessariamente documental, todavia, terá que ser clara o suficiente que não se possa duvidar de sua força probatória, a fim de que possa possibilitar ao julgador o convencimento necessário para concessão da medida. ^[14]

            Nesses termos, inclusive a prova testemunhal poderá conduzir o magistrado à concessão da tutela antecipada, podendo o mesmo designar audiência de justificação prévia, conforme admitiu o art. 461 do CPC, sistematicamente aplicado à antecipação de tutela com base no art. 273 do CPC. ^[15]

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            Outrossim, saliente-se que os pressupostos genéricos devem ser acompanhados de pelo menos um requisito alternativo, a fim de que o juiz, convencido da verossimilhança da alegação frente à prova inequívoca colacionada aos autos, conceda a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pleiteada em juízo.

            1.4.2.– PRESSUPOSTOS ALTERNATIVOS

            Como acima explicitado, além dos pressupostos genéricos, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela é condicionada à existência de um dos requisitos referidos nos incisos I e II do art. 273 do Código de Processo Civil, a seguir transcrito:

            O risco de dano irreparável ou de difícil reparação, denominado "periculum in mora" deve ser entendido como algo real, concreto, não idealizado, hipotético, sob pena de não lograr a antecipação da tutela, vez que o risco hipotético não configura o "periculum in mora", não havendo necessidade de subtrair do réu o direito ao contraditório antes que seja proferida alguma decisão judicial.

            Dessa forma, o julgador, convencido da verossimilhança da alegação ante a robustez da prova colacionada aos autos e verificando o risco de dano iminente, deverá antecipar os efeitos da tutela antecipada com base no art. 273, I, do Código de Processo Civil, quebrando a marcha procedimental a fim de atender a efetividade da tutela jurisdicional, sob pena de não o fazendo tornar ineficaz uma futura sentença a ser proferida ao cabo do processo.

            O abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, pressuposto alternativo previsto no inciso II do art. 273 do Código de Processo Civil, no dizer do processualista Teori Albino Zavascki "são expressões fluidas, de conteúdo indeterminado, sujeitas em conseqüência, a preenchimento valorativo, caso a caso." ^[16]

            Registre-se que o inciso II do art. 273 diz respeito à conduta da parte durante e antes da propositura da ação, como também atos dentro e fora da relação processual.

            O abuso de direito de defesa é configurado quando a possibilidade da manobra processual levada a efeito pelo réu possui chances mínimas de obter sucesso, apesar de estar prevista no ordenamento jurídico, ficando claro para o julgador que a demora na prestação jurisdicional ao autor é descabida e fruto de abuso do réu. ^[17] Assim, diante da previsão contida no inciso II do art. 273, os meios de defesa totalmente infundados, poderão, juntamente com os pressupostos genéricos, ensejar antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.

            Note-se que são escassos os casos de concessões da tutela antecipada com base no abuso de direito de defesa do réu, visto que o Código de Processo Civil confere outros meios ao julgador de coibir atitudes protelatórias do réu ^[18], como por exemplo, ao sanear ao processo, indeferindo provas inúteis, entre outros.

            1.5.– PEDIDO INCONTROVERSO

            Inovação introduzida pela Lei nº 10.444/2002, o parágrafo 6º do art. 273 do Código de Processo Civil permitiu a antecipação dos efeitos da tutela antecipada quando um ou mais de um dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso, não havendo resistência pelo réu à parte da pretensão deduzida em juízo pelo autor da ação judicial.

            Nesse contexto, independente da existência dos demais pressupostos, o juiz poderá conceder a antecipação da tutela, uma vez que o fato alegado pelo autor restará ainda mais fortalecido em decorrência da aceitação tácita ou expressa da parte ré, que não resistiu ao pedido formulado.

            Deve-se atentar que a independência dos pedidos cumulados é essencial para a aplicação do parágrafo 6º do aludido artigo, uma vez que, em contestando um pedido que é vinculado a outro, automaticamente estará o réu resistindo ao pedido contestado e o não contestado ^[19].

            Cumpre trazer à baila exemplo de Humberto Theodoro Júnior:

            Dessa forma, a tutela jurisdicional não discutida nos autos poderá ser concedida antecipadamente ao autor, ante o disposto no parágrafo 6º do art. 273, prestigiando o princípio da efetividade, ressaltando ainda que tal modificação introduzida pela Lei 10.444/2002 já era percebida em face do contido no art. 899 do Código de Processo Civil, pertinente aos valores incontroversos no bojo da ação consignatória.

            1.6.– FORMULAÇÃO DO PEDIDO

            Nos termos do art. 273, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional depende de requerimento da parte postulante, de modo que o magistrado, mesmo que presentes os requisitos autorizadores para concessão, estará impedido de proferir decisão antecipando a tutela pretendida no caso do postulante não requerer tal provimento, sujeitando-se ao princípio dispositivo ^[21].

            O requerimento é deduzido nos autos do processo em que se postula a tutela jurisdicional meritória, não havendo necessidade de instauração de novo procedimento. ^[22] Pode o pedido ser formulado desde a petição inicial até a fase recursal, sendo concedida através de decisão interlocutória ou como capítulo da sentença.

            Note-se que não existe preclusão para tal pedido, devendo o mesmo ser acolhido em função de haver preenchido os requisitos concorrentes e alternativos previstos no art. 273, de tal sorte que nada impede, por exemplo, que a prova inequívoca referida pelo art. 273 venha a ser produzida após a elaboração de uma perícia, possibilitando à parte postulante o requerimento e concessão da medida antecipatória.

            O provimento antecipatório poderá ser concedido inaudita altera parte, desde que a urgência seja latente, como também a citação do réu possa dificultar ou impossibilitar a providência de antecipação. Todavia, deverá ser prestigiado o princípio constitucional do contraditório, com a citação da ré e, apenas em casos extremos, deverá ser concedida a medida antecipatória sem a ouvida da parte contrária.

            Destarte, fica bastante claro que o fator determinante para concessão do provimento antecipatório é o preenchimento dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, independente do momento que os mesmos foram produzidos. ^[23]

            Ademais, nada impede que no decorrer da marcha processual a parte reitere o pedido formulado anteriormente e indeferido, vez que não se opera a preclusão pro iudicato, podendo o magistrado ao analisar a reiteração verificar que os requisitos autorizadores da medida foram produzidos no decorrer do processo, de forma que resta convencido da verossimilhança da alegação ante a prova inequívoca, juntamente com um dos pressupostos alternativos já mencionados.

            Nesse diapasão, a jurisprudência trilha, in verbis:

            Outrossim, com o decorrer do processo o magistrado estará ainda mais familiarizado com o objeto da ação, que seria ilógico autorizar a antecipação da tutela no início da relação processual, e não permiti-la no decorrer da mesma ou na prolação da sentença, quando o julgador apreciou de forma exauriente a c\prova acosta aos autos.

            1.7.– REAÇÃO DO JUIZ DIANTE DO PLEITO ANTECIPATÓRIO

            Preenchidos os pressupostos genéricos e concorrentes previstos no art. 273 do Código de Processo Civil e respeitando-se o insculpido no § 2º do mencionado artigo, o juiz, diante do pedido de antecipação dos efeitos da tutela estará obrigado a concedê-la, e, assim não fazendo, poderá a parte requerente interpor o recurso cabível a fim de que seja reformada a mencionada decisão.

            Regra geral, o magistrado exercerá cognição sumária, decidindo o pleito antecipatório através de um juízo de probabilidade, fundado na prova inequívoca capaz de lhe fornecer o convencimento para prolatar sua decisão, salvo o previsto no § 6º do citado artigo, quanto ao pedido incontroverso, quando ocorrerá a cognição exauriente.

            Ressalte-se que a cognição sumária não significa tratar-se de conecimento precário da demanda, mas sim uma análise em caráter urgente em que a parte deverá fazer prova inequívoca capaz de tornar verossímil o alegado no pedido, podendo a antecipação ser total ou parcial.

            A decisão que antecipa os efeitos da tutela deverá ser devidamente fundamentada, respeitando dessa forma determinação constitucional consignada no art. 93, inciso IX, de modo que não é admitida a decisão prolatada de forma arbitrária, até porque o próprio art. 273, §1º, dipõe que "o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.

            Note-se que, conforme ensina o processualista Teori Albino Zavascki, "ao decidir o incidente o juiz estará exercendo juízo vinculado e não discricionário. Não há discricionariedade nesse campo, e sim estrita vinculação à lei e à Constituição" ^[24]. A concessão parcial ou total da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional vem estampada nos termos do art. 273, quando dispõe "o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial", de forma que poderá o magistrado deferir um, alguns, ou todos os pedidos cumulados na peça de exórdio, desde que verificados os pressupostos autorizadores da concessão.

            Dessa forma, o juiz está adstrito ao preenchimentos dos pressupostos autorizadores da concessão da medida antecipatória, não podendo conceder ou negar o pleito antecipatório sem fundamentar sua decisão, demonstrando o preenchimento dos requisitos constantes do art. 273.

            1.8.- PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE

            O provimento antecipatório, nos termos do §2º do art. 273, não será concedido quando houver perigo de irreversibilidade da medida, ou seja, é necessario que seja possível no mundo fático a reversão da medida antecipada.

            Sabendo-se que o Instituto da Tutela Antecipada é focado na efetividade da tutela jurisdicional, a vedação à irreversibilidade da medida visa assegurar a segurança jurídica. Desse modo, a efetividade da tutela jurisdicional não possui o condão de anular a segurança jurídica, de maneira que a liminar satisfativa poderá ser deferida desde que possa ser revertida ao final do processo em caso de sentença improcedente ^[25].

            Oportuno retratar posicionamento do Min. Teori Albino Zavascki quando afirma que:

            A reversibilidade da medida antecipatória deverá ser operada dentro da relação processual em que foi concedida, de maneira que caso seja necessário uma nova ação para que o réu tenha condições de obter aquilo que perdeu em face da decisão que antecipou os efeitos da tutela, será o caso de não concessão da medida.

            Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior:

            Contudo, a doutrina sustenta que a cautela prevista no §2º do art. 273 deve ser vista com ressalvas, sob pena de inviabilizar o próprio instituto da tutela antecipada.

            Nesse sentido, Teori Albino sustenta:

            Nos termos colocados pelos doutrinadores Humberto Theodoro Júnior e Teori Albino Zavacscki acima citados, entende-se que a antecipação da tutela não deverá ser concedida em casos que possam causar grave gravame ao réu, em vista que a execução da medida antecipatória revela-se irreversível na realidade fática, de pouco adiantando que o réu obtenha êxito na demanda judicial.

            Ademais, nos casos que em decorrência da robustez da prova apresentada em juízo, se mostre bem mais provável o direito alegado pelo autor, o juiz poderá conceder a antecipação da tutela, cercando-se de cuidados a fim de que seja possível reverter a medida antecipatória nos autos do próprio processo, podendo fazer uso, inclusive, da exigência de caução.

            1.9.– PROVISORIEDADE

            A decisão que concede a tutela antecipada trata-se de medida provisória, que, diferentemente da decisão cautelar pode vir a se tornar definitiva com o trânsito em julgado da decisão final, onde serão observados os procedimentos que fornecerão ao julgador de 1º e 2º graus o convencimento necessário para prolatar a decisão definitiva.

            De acordo como o art. 273, §3º, a tutela antecipada sujeita-se ao regime das execuções provisórias, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo, através de decisão fundamentada, evidenciando de forma bastante clara que o provimento antecipatório não possui natureza definitiva.

            Ressalve-se a exceção prevista no § 6º do supracitado artigo, vez que a decisão que concede a antecipação de tutela de pedido incontroverso possui natureza definitiva em decorrência da cognição exauriente em relação a tal pedido.

            1.10 - MODIFICAÇÃO OU REVOGAÇÃO DO PROVIMENTO

            Em face do explicitado acima, o provimento que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional pode vir a ser modificado ou revogado a qualquer tempo, nos termos do §4º do art. 273, em decisão fundamentada.

            A concessão da medida antecipatória não constitui decisão discricionária do juiz, mas, vinculada à existência dos pressupostos autorizadores, como também a revogação ou modificação da medida só deverá ser decretada em caso das condições que autorizaram a antecipação dos efeitos da tutela não mais subsistirem.

            Outrossim, a decisão que antecipa os efeitos da tutela poderá ser revogada/modificada em virtude de decisão prolata pela instância superior, provocada por recurso interposto pela parte, salientando que a restituição das coisas ao estado anterior se processará nos próprios autos.

            1.11– EFICÁCIA

            A efetivação da decisão antecipatória dos efeitos da tutela será realizada observando-se o disposto no § 3º do art. 273, que remete aos artigos 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461 A.

            A efetivação da tutela antecipada denominada pelos doutrinadores como execução provisória far-se-á de modo que o autor responderá por eventuais danos causados ao réu em caso de insucesso ao final do processo, ressaltando que trata-se de responsabilidade objetiva, bastando a comprovação do dano e do nexo causal entre o mesmo e os efeitos da decisão antecipatória da tutela.

            Ademais, o juiz poderá determinar algumas medidas a fim de assegurar o cumprimento por parte do réu da decisão antecipatória, como afirma Humberto Theodor Júnior podendo "usar os meios coercitivos especificados para disciplina própria das obrigações de fazer e dar (impor multa diária, determinar busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial." ^[29]

            Desse modo, o legislador colocou à disposição do julgador meios de efetivação da medida antecipatória, como também fixou a cautela necessária para responsabilizar o autor por eventual dano, além de dispor expressamente que a decisão antecipatória pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo através de uma nova decisão fundada na situação fática no momento da prolação da mesma.

            1.12– RECORRIBILIDADE

            Em caso de decisão concessiva ou denegatória da antecipação da tutela jurisdicional em momento anterior à sentença, o recurso cabível será o de agravo de instrumento, visto que a mencionada decisão classifica-se como decisão interlocutória, atacável pelo recurso acima citado.

            O recurso de agravo retido não se presta para guerrear a decisão antecipatória, conforme entendimento de Teori Albino Zavascki, "considerando que o agravo retido é apreciado quando o tribunal julga apelação, de escassa utilidade seria seu exame para deferir ou não pedido de tutela antecipatória" ^[30].

            Outrossim, há de ressaltar que apesar da jurisprudência haver inicialmente decidido de forma contraditória, admitindo a interposição de agravo de instrumento, o recurso cabível contra a sentença que antecipa os efeitos da tutela antecipada é o recurso de apelação, ante a adequação de tal recurso, bem como o princípio da singularidade, como não deixa dúvidas a pacífica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça a seguir transcrita:

            Assim, o princípio da singularidade não deixa dúvida de que o recurso cabível contra a sentença que antecipa os efeitos da tutela é a apelação, sendo, atualmente, pacífica a jurisprudência a respeito.