Apontamentos sobre monopólio

Sumário: 1. Introdução; 2. Noção de monopólio; 3. Distinção de serviço público, já que regido pelo Direito Privado; 4. Execução das atividades relativas ao monopólio do petróleo; 5. Outras atividades monopolizadas; 6. Distinção entre monopólio e privilégio; 7. Considerações finais; 8. Referências das fontes citadas.

1. Introdução

O artigo 177 e §§, da Constituição da República, prevê atividades sob monopólio do Estado, a serem exercidas pela União.

Eis algumas características detectadas da disposição susa: I) não é serviço público; II) é regida pelo Direito Privado; III) cabível somente à União, podendo ser contratadas algumas atividades com empresas estatais e/ou particulares; e IV) rol exaustivo de atividades.

2. Noção de monopólio

Em sentido econômico, monopólio é o controle da produção e de preços na sua acepção mais ampla; é o poder de atuar com exclusividade no mercado, como único vendedor; e é a exclusão da concorrência e a imposição do preço pela vontade unilateral do vendedor único. ^[01]

Já Gasparini arremata, verbis:

Em termos econômicos, monopólio é a abolição da concorrência. Em termos jurídicos, é a supressão de uma atividade do regime da livre iniciativa, imposta pelo Estado em benefício do interesse coletivo. Pelo que se depreende da nossa Lei Maior, é a exploração, pela União, de uma atividade monopolizada, como ocorre com as indicadas em seu art. 177. Não há, assim, monopólio privado (a exclusividade da atividade está nas mãos de particular), e, ademais, fora desse elenco não cabe falar em monopólio. ^[02]

Diante do exposto, conclui-se que só há monopólio das atividades expressa e taxativamente previstas na Carta Política, até porque a regra é a liberdade de concorrência, o que é salutar para o desenvolvimento econômico do Brasil.

3. Distinção de serviço público, já que regido pelo Direito Privado

Sobre a diferenciação entre monopólio e serviço público, bem como sua regência pelo Direito Privado, anota Bandeira de Mello, litteris:

Tais atividades monopolizadas não se confundem com serviços públicos. Constituem-se, também elas, em "serviços governamentais", sujeitos, pois, às regras do Direito Privado. Correspondem, pura e simplesmente, a atividades econômicas subtraídas do âmbito da livre iniciativa.

Portanto, as pessoas que o Estado criar para desenvolver estas atividades não serão prestadoras de serviço público. ^[03]

Nada mais justo, pois já que não consideradas serviços públicos, as atividades monopolizadas devem ser regidas pelo Direito Privado (civil, comercial e do trabalho), a fim de que seja evitada concessão de benefícios e incentivos não estendidos ao empresariado particular.

4. Execução das atividades relativas ao monopólio do petróleo

A empresa Petróleo Brasileiro S/A (PETROBRÁS) foi instituída pela Lei nº 2.004/53 como órgão de execução das atividades da União referentes ao monopólio do petróleo, ex vi do artigo 177, da Carta Política.

Aludido diploma legal foi revogado expressamente pela Lei nº 9.478/97, que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo (ANP) e dá outras providências. ^[04]

A Emenda Constitucional nº 09/95 não flexibiliza o monopólio do petróleo, mas tão só a sua execução, ^[05] ou seja, a União mantém a titularidade dessa atividade.

Então, apesar de poderem ser executadas por terceiros, a União continua responsável pelas atividades petrolíferas.

O papel da PETROBRÁS, delineado por decisão política que legitimou sua atuação em face da relevância do setor, conforme lembra Marcos Juruena, passou a ser o de "exercer uma intervenção concorrencial no domínio econômico e não mais uma intervenção monopolística". ^[06]

Assim, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, processamento, comércio e transporte de petróleo serão desenvolvidas pela PETROBRÁS em caráter de livre competição com outras empresas, em função das condições de mercado, ut art. 61, § 1º, da Lei supra.

Adverte-se que a PETROBRÁS não pode ingressar no ramo da distribuição direta de derivados de petróleo, sob pena de adoção de medidas cabíveis, como verbi gratia, a impetração de mandado de segurança contra ato de seu representante legal. ^[07]

Já à ANP, sucintamente, compete promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, ex vi do art. 8º da Lei em comento.

5. Outras atividades monopolizadas

O Estado ainda detém o monopólio da titularidade das atividades insculpidas no artigo 21, VII, X, XI e XII, da Constituição da República.

Isto porque somente o exercício das aludidas atividades é que poderá ser delegado aos particulares.

Dentre estas destaca-se o serviço postal e correio aéreo nacional, a cargo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), que, pela excelência dos serviços prestados, faz por merecer toda a sua credibilidade.

Destaca-se também o artigo 22 da Constituição da República, que representa verdadeiro monopólio legislativo da União.

Ainda tem-se os monopólios naturais, como verbi gratia, o serviço de distribuição de água potável que, mesmo trespassados à iniciativa privada, os usuários e/ou consumidores não terão liberdade de escolha na contratação, dada a inviabilidade de ampliação da concorrência.

6. Distinção entre monopólio e privilégio

Cumpre apresentar a diferença entre monopólio e privilégio. Para tanto apresenta-se os dizeres de Lopes Meirelles, in litteris:

Monopolizado pela União um bem ou uma atividade do domínio econômico, nada impede que ela confira o privilégio de sua exploração a autarquias, a fundações públicas, a empresas estatais, a concessionários ou a permissionários que satisfação as exigências do interesse público. O monopólio não se confunde com o privilégio. Monopólio é a detenção exclusiva do bem ou da atividade por uma só pessoa; privilégio é a delegação do direito de exploração do bem ou da atividade monopolizada a um ou alguns interessados. Só pode dar privilégio quem tem o monopólio. O monopólio é sempre exclusivo e excludente dos demais interessados; o privilégio pode ser exclusivo ou não. ^[08]

Assim, denota-se que monopólio é a detenção exclusiva da titularidade de determinadas atividades, enquanto que o privilégio é a delegação do direito de execução destas atividades a um ou a poucos interessados, desde que preencham os requisitos exigidos pelo delegante que detém o monopólio.

7. Considerações finais

O artigo 177 e §§, da Constituição da República, prevê atividades sob monopólio do Estado, a serem exercidas pela União.

Por não serem consideradas serviços públicos, as atividades monopolizadas devem ser regradas pelo Direito Privado.

As atividades de pesquisa, lavra, refinação, processamento, comércio e transporte de petróleo serão desenvolvidas pela PETROBRÁS em caráter de livre competição com outras empresas, em função das condições de mercado, ut art. 61, § 1º, da Lei n.º 9.478/97.

O Estado ainda detém o monopólio da titularidade das atividades insculpidas no artigo 21, VII, X, XI e XII, da Constituição da República.

O monopólio é a detenção exclusiva da titularidade de determinadas atividades, enquanto que o privilégio é a delegação do direito de execução destas atividades a um ou a poucos interessados.

8. Referências das fontes citadas

BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Público – estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1998. 255p.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 875p.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 790p.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 918p.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização – privatização, concessões, terceirizações e regulação. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. 870p.