1. Introdução
Tem encontrado campo fértil nos meios jurídico-acadêmicos a discussão acerca da já rotulada "morosidade do judiciário" e de possíveis meios capazes de atenuar o problema. Nas palavras de Mirabeau (1): "a Justiça é uma necessidade de todos e de cada instante, e assim como deve exigir o respeito, deve inspirar a confiança." A verdade é que a justiça, leia-se Poder Judiciário, tem cada vez menos inspirado a confiança daqueles que dela precisam. A demora na solução de questões submetidas à jurisdição causa o descrédito da Justiça e o descontentamento de seus consumidores.
Nosso sistema recursal demasiado complexo contribui de maneira decisiva para a demora na entrega da prestação jurisdicional. Por certo, outros fatores como a escassez de recursos humanos e até mesmo de espaço físico podem ser invocados como responsáveis. Entretanto, limitamo-nos à análise dos meios impugnatórios de decisões, e, em especial, ao recurso de embargos infringentes.
Os embargos infringentes são o recurso cabível quando a decisão proferida em apelação ou ação rescisória não for unânime. O recurso baseia-se no voto vencido e tem a finalidade de fazer prevalecer o dispositivo nele contido.
2. Aspectos históricos
Quando se propõe o exame mais detalhado de um determinado instituto jurídico, para a sua melhor compreensão, torna-se inafastável a necessidade de se proceder à uma investigação a respeito de suas origens.
Moacyr Lobo da Costa, através de um estudo minucioso sobre a história dos recursos, concluiu que "... embora sem a denominação de embargos, já no reinado de D. Afonso III (1248-1279) era conhecido um meio de impugnação obstativo que guarda íntima semelhança com os embargos tal como vieram a ser acolhidos posteriormente nas Ordenações Afonsinas(2). Ensina Afonso Fraga que "esta espécie de recurso era totalmente desconhecida do direto romano; no seu corpo não se depara com um só texto, referindo-se directa ou indirectamente a elle; (...). Outro tanto, ocorre nos países alienígenas, cujas legislações e respectivas jurisprudências nunca os acolheram como meios legais de impugnação das sentenças definitivas ou interlocutórias com força de definitivas (...)"(3). É, presentemente, incontroversa a origem lusa dos embargos infringentes. O recurso subsistiu na vigência das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas que, por força do Decreto de 20 de outubro de 1823, continuaram a vigorar no Brasil após sua independência, juntamente com algumas leis extravagantes.
De lá para cá, diversas leis disciplinaram essa modalidade de recurso que chegou a ser abolida por se haver tornado corriqueiro o seu uso antes mesmo da prolação da sentença definitiva. Aponta Gisele Heloísa Cunha(4) que "tais idas e vindas no curso do processo haviam levado à uma morosidade processual que não se coadunava com o dinamismo que seria desejável tivesse o processo, daí por que foram vedados os embargos antes da sentença final, praticamente em fins do ano de 1832." (5) O Regulamento 737 de 1850, segundo a mesma autora, deu "os contornos exatos do recurso ora em discussão". (6) Dispuseram, ainda, sobre os embargos a Consolidação de Ribas de 1876 (Arts. 1.586 e 1.588), os códigos estaduais de processo civil, cuja existência era autorizada pela Constituição Federal de 1891, o Código de Processo Civil de 1939, e, mais recentemente, a Lei n° 8.950 de 13 de dezembro de 1994, alterou os Arts. 531 a 533 (relativos aos embargos) do atual Código de Processo Civil, em vigor desde 11.01.1973.
2.1. O processo legislativo de 1973
Deflui claramente da análise da Exposição de Motivos do Anteprojeto do Código de Processo Civil em vigor, da lavra do professor Alfredo Buzaid, a preocupação em estruturá-lo de forma a dotar a prestação jurisdicional de uma agilidade que a até então vigente legislação de 1939 não oferecia. Assinala o eminente jurista que "o processo civil deve ser dotado exclusivamente de meios racionais, tendentes a obter a atuação do direito" (não grifamos). (7) Prossegue Buzaid afirmando que "o direito brasileiro se ressente, entre outros, de dois defeitos fundamentais: a) sob o aspecto terminológico, o emprego de uma expressão única para designar institutos diferentes; b) sob o aspecto sistemático, uma quantidade excessiva de meios de impugnar decisões." (8) No mesmo sentido, o pronunciamento do Presidente Emílio G. Médici, em mensagem enviada ao Congresso Nacional, quando do encaminhamento dos projetos de reforma do CPC àquela Casa, in verbis: "Na reforma das leis processuais, cujos projetos se encontram em vias de encaminhamento à consideração do Congresso Nacional, cuida-se, por isso, de modo todo especial, em conferir aos órgãos jurisdicionais os meios de que necessitam para que a prestação da justiça se efetue com a presteza indispensável à eficaz atuação do direito. Cogita-se de racionalizar o procedimento, assim na ordem civil como na penal, simplificando-lhe os termos de tal sorte que os trâmites processuais levem à prestação da sentença com economia de tempo e despesas para os litigantes. Evitar-se-á, assim, o retardamento na decisão das causas ou na execução dos direitos já reconhecidos em juízo." (9)
Já àquela época, verificava-se o anseio de simplificar o sistema processual, e, por conseguinte, tornar mais rápidos o andamento e o desfecho dos casos submetidos à apreciação pelo Poder Judiciário.
O Anteprojeto Buzaid excluía os embargos infringentes, ressalvando somente o seu cabimento contra as decisões proferidas nas causas de alçada. Tal atitude, certamente recebeu a influência do legislador português que suprimiu o recurso já em 1939. A partir disso, passou o Brasil a ser o único país a contemplar a figura dos embargos infringentes. Alegava o professor Buzaid, no item 35 da Exposição de Motivos, que "A existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a criação do recurso; por que pela mesma razão se deve admitir um segundo recurso de embargos sempre que no novo julgamento subsistir um voto vencido; por esse modo poderia arrastar-se a verificação do acerto da sentença por largo tempo, vindo o ideal de justiça a ser sacrificado pelo desejo de aperfeiçoar a decisão." (10) Anota Barbosa Moreira(11) que esse já era o posicionamento do autor antes mesmo de confeccionar o Anteprojeto.
Depois de revisto por uma comissão que não lhe alterou o conteúdo, integrada pelos professores José Frederico Marques e Luíz Machado Guimarães, além do Des. Luís Antônio de andrade, o Anteprojeto foi submetido ao Congresso Nacional sob o n° 810/72, sofrendo numerosas emendas, sendo aprovado e em seguida promulgado pela Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Curiosamente, o item 35, acima transcrito, que tratava da exclusão dos embargos infringentes não constou da publicação oficial, o mesmo ocorrendo com o item 36. Assim, lê-se na Exposição de Motivos o item 34 e, imediatamente seguinte, o item 37. O mesmo ocorreu com o item 14, igualmente suprimido. Dessa maneira, reapareceu no projeto definitivo o recurso, nos mesmos moldes da codificação de 1939, sem que a respectiva Exposição de Motivos apresentasse qualquer razão para tal mudança inesperada e repentina.
3. Questões terminológicas
Em sede doutrinária houve discussões a respeito da denominação do recurso que no regime do CPC de 1939 era tratado por "embargos de nulidade e infringentes do julgado"(Art. 833) e no Art. 839 referia-se aos "embargos de nulidade ou infringentes do julgado". Tal variação uso de "e" e "ou" gerou em parte da doutrina a impressão de tratarem-se de institutos diversos, o que ocasionava vários inconvenientes quando da aplicação desses dispositivos. Entretanto, as especulações acerca da denominação perderam, em parte, a utilidade após a entrada em vigência em 1973 do atual CPC, onde o legislador empregou a denominação "embargos infringentes" (Art.530).
Conserva, ainda, utilidade a discussão a respeito do sentido da palavra embargos que encontra em nosso direito inúmeras significações. O vocábulo "embargo", como ensina De Plácido e Silva(12), é derivado do verbo embargar, originado do baixo latim imbarricare, e em sentido amplo quer significar todo e qualquer impedimento, obstáculo ou embaraço posto em prática por uma pessoa, afim de evitar que outrem possa agir ou fazer alguma coisa que não é de seu interesse ou lhe contrarie direito. Assim, a expressão "embargos" encontrou larga utilização em nosso direito, ora sendo empregada para denominar recursos como no caso dos próprios embargos infringentes, ora para tratar de ações autônomas como a nunciação de obra nova (embargo da obra).
4. O conflito velocidade x certeza
Para uma correta e justa realização da vontade da lei é preciso chegar-se à verdade dos fatos submetidos à jurisdição. Entretanto a demora nessa investigação pode conduzir à falta de efetividade do julgado. O sistema alemão tem primado pela paz social, obtida através da rápida solução dos litígios eis que, como já dissemos, a demora da justiça acarreta a descrença nela mesma. O direito brasileiro como sempre e, ao nosso ver, com razão optou por um sistema de certa forma eclético. Entretanto, recebeu a preferência do legislador pátrio a investigação exaustiva da verdade, haja vista as raízes de nosso direito, calcado nos direitos romano, canônico e português.
Dentro desse contexto, conforme ensina Cândido Dinamarco, "à boa técnica processual incumbe o estabelecimento do equilíbrio entre as duas exigências opostas, para que não se comprometa a qualidade do resultado da jurisdição por falta de conhecimento suficiente, nem se neutralize a eficácia social dos resultados bem concebidos, por inoportunidade decorrente da demora". (13)
Percebe-se que atualmente e, mesmo já há algumas décadas atrás, vem surgindo no Brasil a tendência em buscar a celeridade em detrimento de "certezas absolutas" que, como sabemos nunca são absolutas. Exemplo dessa orientação é a larga utilização que vêm tendo os Juizados Especiais. Como já exposto(14), Buzaid, o autor do nosso CPC queria uma restrição maior ao cabimento dos embargos infringentes, entretanto seu alvitre foi desconsiderado pelo legislador de 1973 que, certamente, tinha limitados conhecimentos jurídicos.
5. O efeito suspensivo
O legislador processual brasileiro, ao disciplinar a mateira relativa aos recursos, adotou como regra geral o efeito suspensivo, lançando mão da técnica de excepcionar expressamente as formas recursais não dotadas deste efeito. O efeito suspensivo tem o condão de impedir a execução provisória da sentença. Desde a interposição até o julgamento do recurso, é vedado ao vencedor da demanda promover a ação de execução. No caso dos embargos infringentes, não há no diploma processual civil menção a respeito do efeito suspensivo. Portanto, diante do silêncio da lei, atua a regra geral, conferindo aos embargos o referido efeito.
Esse fator, indubitavelmente contribui ainda mais para a lentidão da efetivação do julgado em que haja a interposição do recurso. Não fosse o efeito suspensivo, muitos recursos de embargos infringentes não seriam interpostos. No mais das vezes, a parte vencida tem o intuito de procrastinar o processo com o exclusivo propósito de adiar uma inevitável execução.
6. A desnecessidade do recurso
É inegável a importância dos recursos. Por certo, há aqueles que preconizam a idéia de que não deve haver segundo grau de jurisdição, alegando que o juiz de primeiro grau tem um contato mais imediato com as partes e as testemunhas e, portanto, teria melhores condições de avaliar as provas e proferir um julgamento mais justo. Outro argumento nessa direção é o de que se o juízo monocrático está sujeito a errar. Entretanto, os juízos colegiados, obviamente, não estão isentos dessa possibilidade.
Entendemos que é válida e necessária a existência de meios recursais. A reapreciação de matéria por um órgão colegiado, certamente não terá o mesmo potencial de avaliação da prova. Contudo as questões de direito são normalmente melhor elucidadas por juízes mais experientes. Há, ainda, que se ponderar acerca da importância sociológica dos recursos. É sabido, dito e sentido que o homem é recalcitrante em concordar com uma decisão que lhe seja desfavorável. A existência de oportunidades de manifestar o seu inconformismo e pleitear uma mudança do pronunciamento judicial emitido, se não resolve o problema, ao menos minora as suas dimensões.
Tomando-se em consideração as afirmações acima feitas, afigura-se extremamente delicada a questão da supressão de um recurso. Em princípio, poder-se-ia afirmar com tranqüilidade que meios obsoletos de impugnação de decisões devem ser abolidos. Para tanto, imprescindível se torna uma definição do que se deve entender por "obsoleto", dentro do contexto em que deve ser observada. Sem maiores esforços, chega-se à conclusão de que obsoleto é aquilo que não é utilizado. Partindo-se dessa premissa, não é lícito classificar os embargos infringentes como espécie obsoleta, eis que, atualmente, é larga a sua utilização.
Todavia, em se tratando de instituições jurídicas que integram um sistema complexo e harmonioso ou que pelo menos deveria o ser, o critério da utilização revela-se insatisfatório para determinar-se a necessidade ou desnecessidade de algum desses institutos. Deve-se analisar o sistema como um todo que é. Os embargos infringentes, conforme ensina Barbosa Moreira(15), eram meio admitido para opor-se à execução da sentença. No regime do CPC de 1939 eram cabíveis contra as sentenças de primeiro grau que não comportassem o recurso de apelação. Ora, hoje contra a execução, temos os embargos do devedor (Art. 736 do CPC) e o meio idôneo para a impugnação da sentença é a apelação.
Já temos recursos demais. Nesse sentido as palavras de Liebman(16): o direto brasileiro conta, em cotejo com os outros direitos modernos, um número demasiado grande de recursos". A eventual exclusão dos embargos infringentes, de forma alguma provocaria desarmonia no sistema recursal brasileiro. Em ocorrendo, manter-se-ia intacto o princípio do duplo grau de jurisdição que, apesar de não contemplado constitucionalmente pelo constituinte de 1988, é elemento basilar do ordenamento jurídico pátrio. Analisemos o teor do Art. 530 do atual CPC:
"Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos ao objeto da divergência."
Deflui do dispositivo que somente cabem os embargos contra acórdãos. Nesse momento do processo, já cumpriu-se o duplo grau de jurisdição. Já se submeteu a matéria ao exame por parte de mais de um juízo. O argumento de que a exclusão do recurso acarretaria o sacrifício da verdade e de uma decisão mais justa falece diante do nosso sistema jurídico pródigo em recursos. A garantia de uma investigação atenta está na consagração do princípio do devido processo legal e da observância do contraditório. A existência dos embargos em nosso direito e unicamente em nosso direito representa um entrave dos tribunais. O julgamento do recurso requer pelo menos um número superior a três desembargadores, variando conforme o regimento interno de cada tribunal. Tal fato, sem dúvida, causa o retardamento do processo que se julga e, por conseguinte de outros feitos que tenham de ser submetidos à apreciação desses julgadores.
Conforme lembra Carlos Alberto Carmona(17) "Etimologicamente, embargar significa embaraçar, reprimir; infringir, por sua vez é sinônimo de violar, quebrar. Pois bem: o recurso de embargos infringentes aí está em nosso ordenamento para embaraçá-lo, quebrando a harmonia do sistema de impugnações às decisões criadas pelo CPC. É curial deixar claro logo no início desta exposição, minha antipatia quanto a este velho recurso que ainda se mantém (sabe-se lá porque) em nosso ordenamento processual. Trata-se parafraseando Pontes de Miranda de velharia bolorenta, que não deveria mais encontrar lugar em nossa legislação."
Quando são cabíveis os embargos, já foram atendidos os escopos do processo. O jurídico que preza pela obtenção da certeza jurídica, já foi, no caso, alcançado pelo reexame da causa por juízes mais experientes e o escopo social foi atingido quando da oportunidade do recorrente manifestar seu inconformismo com a sentença através da interposição da apelação ou do ajuizamento da ação rescisória.
Esse apego demasiado do jurista brasileiro a velhos institutos deve ser repensado. É preciso buscar soluções compatíveis com a realidade tal como ela se apresenta. Como já dissemos, o legislador brasileiro nos últimos anos tem demonstrado uma certa preocupação em dar mais velocidade à prestação jurisdicional. Entretanto, tais avanços são ainda tímidos frente às necessidades que se impõem. Como disse Araken de Assis, em palestra proferida no II Simpósio Jurídico Estadual, no dia 12.11.1998 e lembrando a lição de Chiovenda, "é preciso redescobrir o juízo de primeiro grau". Hoje, o que vemos é uma situação diametralmente oposta. Deificamos os tribunais, instituindo uma série de recursos e execramos os juízos de primeiro grau que, como sabemos, vêm prestando um ótimo trabalho na solução dos conflitos a ele submetidos.
NOTAS
Discours sur LOrganisation Judiciaire.
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