Assim como a dignidade da pessoa humana, a honra é um valor pessoal que corresponde à posição que o ser humano ocupa entre os seus iguais e, além, como escreve LISZT (2003: 79-80), a honra é, também, o interesse que o indivíduo tem de ser considerado de acordo com suas condutas, de modo que tal interesse é negativamente regulado pela ordem jurídica: proíbe-se todo o tratamento que expresse desconsideração com a dignidade da pessoa humana.
DUARTE PEREIRA, na nota 104 da tradução brasileira do Tratado de Direito Penal Alemão de LISZT (2003: 80), observa que honra e dignidade não têm o mesmo significado, de modo que podemos afirmar, com fundada certeza, que a dignidade é um princípio que permeia o conceito de honra. Desta feita, salutar é a divisão da honra em dois âmbitos: social (e econômico) e individual.
O aspecto social ou objetivo engloba o aspecto econômico de honra, o qual a doutrina costuma chamar honra especial ou profissional e que consiste na confiança dispensada ao profissional no exercício de sua respectiva profissão. O aspecto social, de um modo geral, é aquele que se refere à reputação que temos no meio social em que vivemos, isto é, é o juízo que a sociedade como um conjunto de pessoa faz do indivíduo. Por fim, a honra subjetiva ou individual, a qual consiste na auto-estima, no juízo que fazemos de nós mesmos.
A honra pode ser definida como o plexo de predicados e de condições da pessoa que lhe confere consideração social, estima própria e confiança no exercício da profissão. Portanto, podemos inferir que haverá crime contra a honra quando houver uma expressão de desconsideração em relação a uma pessoa. De acordo com a lição de LISZT (2003: 83), não só a referida desconsideração constitui crime contra a honra, mas também a periclitação da honra, a qual se constitui como a afirmação de fatos infamantes, não verdadeiros.
A proteção dada pelo Estatuto Penal à honra da pessoa insere-se no âmbito do princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana. Assim, a punição à prática do delito contra a honra da pessoa encontra-se de acordo com o sistema constitucional.
No sistema penal brasileiro, são três as espécies básicas de crimes contra a honra: calúnia, difamação e injúria – é essa a divisão que é operada pelo Código e pela doutrina tradicional. No entanto, há que considerar ainda duas outras espécies, de modo que temos: calúnia, difamação, injúria propriamente dita, injúria por violência ou por vias de fato e injúria preconceituosa. Cada um destes tipos apresenta uma cominação de pena própria.
Procederemos a seguir a uma gradação dos crimes contra a honra, partindo daquele considerado o menos grave pelo legislador até chegarmos ao mais grave, de forma a apresentarmos as definições e as penas em abstrato de cada um.
Comecemos pela injúria propriamente dita, a qual consiste na mera ofensa à dignidade ou ao decoro da pessoa humana. Trata-se de crime cometido contra a honra individual, cuja pena em abstrato pode variar de um mês a seis meses de detenção alternativamente a multa.
Segue-se a injúria real, a qual consiste na ofensa à dignidade ou ao decoro da pessoa humana provocada mediante violência (lesão corporal) ou mediante vias de fato (contravenção penal). A pena em abstrato é cumulativa de detenção de três meses a um ano com multa, de modo que existindo violência haverá cumulação com a pena correspondente à violência e em se tratando de vias de fato a pena desta será absorvida pela pena prevista para o tipo penal de injúria mediante vias de fato.
Terceiro crime na gradação é o de difamação: difamar alguém é imputar-lhe fato ofensivo à sua reputação, de modo que tal fato pode ser verdadeiro ou não. Se for falso e constituir crime, poderá ser calúnia, mas se for contravencional será difamação. A pena em abstrato é cumulativa de detenção de três meses a um ano e multa.
O próximo é a calúnia. Caluniar alguém, estabelece o legislador, é imputar-lhe falsamente fato definido como crime, isto é, quando alguém atribui a outrem crime que não ocorreu ou que não foi por ele praticado. A pena abstrata estabelecida pelo legislador é cumulativa de seis meses a dois anos com multa.
E, por fim, tem-se a injúria preconceituosa, a qual consiste em ofender a honra individual de alguém utilizando, para isso, de elementos referentes à raça, à cor, à etnia, à religião, à origem ou à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. A pena em abstrato é maior dentre os crimes contra a honra: reclusão de um a três anos e multa.
Deve-se observar que, em caso de dúvida sobre qual dos tipos penais acima apresentados incide sobre o fato concreto, comungamos da opinião da aplicação do princípio constitucional do in dubio pro reo: na dúvida, deve-se reconhecer o crime de injúria, a qual é a menos severamente punida (CAPEZ, 2005: 250).
A diferença entre os três tipos básicos de crimes contra a honra da pessoa (calúnia, injúria e difamação) é a seguinte:
a) Quanto à imputação: na calúnia, o fato imputado é definido como crime; na injúria, não é atribuído fato, e sim qualidade negativa; na difamação, imputa-se fato determinado.
b) Quanto ao tipo de honra atingido: na calúnia e na difamação, atinge-se a honra objetiva e/ou profissional; na injúria, atinge-se a honra subjetiva.
c) Quanto ao momento da consumação: na calúnia e na difamação, a consumação se dá quando terceiros tomam conhecimento da imputação; na injúria, a consumação ocorre quando o ofendido toma conhecimento da imputação.
d) Quanto à falsidade do fato imputado: na calúnia o fato imputado deve ser falso; na injúria e na difamação não há essa necessidade, de modo que o fato pode ser falso ou verdadeiro;
e) Quanto à necessidade de o fato ser concreto: na difamação, o fato deve ser determinado, isto é, concreto; na injúria e na calúnia, o fato não precisa ser determinado.
f) Quanto à necessidade de o fato ser crime: na calúnia, o fato imputado tem de ser necessariamente crime; na difamação e na injúria, o fato imputado pode ser crime ou contravenção – atentando-se para se o fato que for falsamente imputado consistir em contravenção, haverá difamação, mas se consistir em crime, haverá calúnia.
g) Quanto à admissão de exceção da verdade: a injúria não admite a exceção da verdade; a difamação só a admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções; a calúnia, via de regra, admite a exceção da verdade.
h) Quanto à existência de formas qualificadas: só a injúria apresenta formas qualificadas, quais sejam: injúria mediante violência ou mediante vias de fato e injúria preconceituosa.
De acordo não só com o legislador, mas também com os doutrinadores, os crimes contra a honra só existem sob a forma dolosa, de modo que "deve estar presente um especial fim de agir consubstanciado no animus injuriandi vel diffamandi, consistente no ânimo de denegrir, ofender a honra do indivíduo" (CAPEZ, 2005: 240). Portanto, não é suficiente que o agente profira palavras caluniosas: é necessário que tenha a vontade, o ânimo de causar dano à honra da vítima.
Por fim, há que se olhar para o artigo 145, o qual prescreve que nos crimes contra a honra da pessoa somente se procede mediante queixa-crime, com exceção da injúria real cometida mediante lesão corporal, em que haverá denúncia.
CALÚNIA
Como já afirmamos, comete o crime de calúnia aquele que imputa, falsamente, a outrem, fato definido como crime, ao que diz o artigo 138 do Código Penal: caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime. Observe que deve ser imputado fato, o qual é evento delimitado no tempo e no espaço. Isto é: o agente tem de fazer, ao menos, referência ao lugar ou ao tempo, a fim de que a imputação não se configure como mero insulto, e sim como calúnia. Assim, para haver a incidência do artigo 138 na situação concreta, é preciso que o agente descreva o fato: "no dia tal, às tantas horas, na loja Z, o indivíduo emitiu um cheque sem provisão de fundos" (NUCCI, 2005: 562) – a emissão de cheque sem provisão de fundos constitui-se como estelionato.
O agente atribui, portanto, a uma pessoa a responsabilidade pela prática de um crime que não ocorreu ou que ocorreu, mas não foi por ela cometido, nem a título de co-autoria. A ação nuclear do tipo é o verbo caluniar. Trata-se de crime de ação livre, que pode ser praticado por qualquer meio, ressalvando-se a hipótese do emprego de meios de informação, o que constituirá crime previsto na Lei de Imprensa, ou no uso de propaganda eleitoral, em que o fato será enquadrado no Código Eleitoral.
É patente o fato de que a calúnia, como dito anteriormente, repousa sobre a honra objetiva do ofendido, de modo a bastar que terceiro tome conhecimento do fato determinado imputado à vítima para que o crime em tela seja consumado. Portanto, via de regra, a tentativa não é admitida neste tipo de crime, a não ser que a calúnia seja praticada por meio escrito, excluídas as hipóteses de incidência da Lei de Imprensa e do Código Eleitoral, além de outras leis específicas.
Diante da expressa disposição legal que exige que o fato seja definido como crime, a imputação de fato definido como contravenção poderá configurar o crime de difamação, mas, sob hipótese alguma, não configurará delito de calúnia. Também não constitui crime de calúnia a imputação de fato atípico e a imputação de fato verdadeiro [1].
O elemento normativo do tipo está contido no termo falsamente. Assim, não basta a imputação de fato definido como crime, exige-se que este seja falso e que o caluniador tenha conhecimento de tal falsidade (CAPEZ, 2005: 240). Logo, o crime de calúnia só é admitido na forma dolosa, mesmo porque o ofensor tem de saber ser falsa a imputação dirigida ao ofendido, ou seja, cometer o crime assumindo o risco de vir a ser processado por isso. Ademais, fica muito difícil, para não dizer impossível, que na prática alguém calunie por imprudência, imperícia ou negligência. Observe, pois, que deve existir a vontade de ofender, de denegrir a reputação do indivíduo – animus diffamandi.
Como se trata de crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de calúnia. Caluniador não é apenas o autor original da imputação, mas também quem a propala ou a divulga (artigo 138, § 1º). Quanto ao sujeito passivo, em tese admite-se que pode ser qualquer pessoa que possa cometer crime. Disto, tem-se três situações importantes: a do menor, a do doente mental e a da pessoa jurídica.
Entendemos que menores de dezoito anos e doentes mentais podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia [2], desde que o menor ou o doente mental tenha capacidade de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim, deve-se analisar se o menor e o doente mental têm condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um crime. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade.
No caso de pessoas jurídicas, consideramos que, em regra, a pessoa jurídica não comete crimes e, portanto, não pode figurar como sujeito passivo em crime de calúnia. No entanto, excepcionalmente, a pessoa jurídica pode cometer crime em duas hipóteses: crime contra o meio ambiente (artigo 225, § 3º, da Constituição e artigo 3º, da Lei nº 9.605/98) e crime contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (artigo 173, § 5º, da Constituição) [3].
A calúnia contra os mortos é punível, de acordo com o artigo 138, § 2º. Deve-se explicar que, apesar de os mortos não terem qualquer tipo de conduta, o legislador optou por punir o desrespeito à memória dos mortos e preservar o sentimento da família do de cuius. Assim, aquele que imputa falsamente fato definido como crime ao falecido, fazendo menção à pessoa deste quando vivo, comete o crime de calúnia (NUCCI, 2005: 563).
Há, ainda, que se considerar a propalação e a divulgação. ANÍBAL BRUNO (1979: 293) afirma que, amparando a reputação do ofendido, a lei penal faz com que a sanção penal abranja, não só o que gera a calúnia, mas também aquele que, dela toma conhecimento, a propala ou divulga. Assim é que estabelece o artigo 138, § 1º: na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. Trata-se de um subtipo do crime de calúnia previsto no caput. Se o crime for cometido na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, haverá a incidência de uma causa especial de aumento de pena de um terço (artigo 141, III).
Por fim, releve-se a questão da exceção da verdade. A exceptio veritatis é um incidente processual, mediante o qual o réu no processo de crime de calúnia pretende provar a veracidade do crime atribuído ao ofendido, de modo que restando comprovada a veracidade da imputação, a ofensa passa a inexistir, uma vez que foi excluído o elemento normativo do delito, passando o fato a ser atípico (CAPEZ, 2005: 243). A exceção da verdade é, conforme a lei penal, a regra, de forma que é facultado ao agente provar que realmente o excepto é culpado em relação àquele crime que lhe é imputado. É inadmitida a exceptio veritatis nas seguintes hipóteses:
a) Se o fato imputado for crime de ação penal de iniciativa privada e o ofendido não foi condenado por sentença definitiva sobre o assunto, condenação irrecorrível portanto. Por exemplo: A imputa fato criminoso cometido por B contra C, A ao responder por crime de calúnia pretende provar que a imputação é verdadeira, no entanto como cabia a C propor a ação penal de iniciativa privada, A nada poderá fazer, porque C não propôs a ação;
b) Se o fato é imputado ao Presidente da República ou a chefe de governo estrangeiro [4];
c) Se do crime imputado, embora de ação de iniciativa pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Em outras palavras: se A, em processo contra si, é absolvido e a sentença transitou em julgado, B, ao lhe imputar o mesmo fato definido como crime não poderá alegar a exceptio veritatis, uma vez que prevalece o princípio da imutabilidade da res iudicata.
DIFAMAÇÃO
Difamar, conforme o artigo 139, é imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação. NUCCI (2005: 564) nos esclarece que difamar é, em outros termos, "desacreditar publicamente uma pessoa, maculando-lhe a reputação". É preciso observar que a descrição feita pelo legislador trata de fato que ofenda a reputação, e não de qualquer fato inconveniente ou negativo. Algumas conseqüências devem ser apontadas:
a) Os fatos previstos como crime, configuram o tipo penal de calúnia, desde que presente a elementar falsamente;
b) Os fatos previstos como crime, configuram o tipo penal de difamação, desde que sejam verdadeiros;
c) Os fatos previstos como contravenções, verdadeiros ou falsos, configuram o tipo penal de difamação.
É preciso deitar os olhos sobre o artigo 139, de modo a notar que, assim como na calúnia, o fato imputado à pessoa deve ser um evento delimitado no tempo e no espaço. Ou seja, é necessário que o agente faça uso de dados descritivos de, pelo menos, lugar (espaço) ou tempo. Com isso se quer dizer que a imputação de fato não se pode apresentar como mero insulto, devendo ser determinada pelo menos quanto ao lugar ou quanto ao tempo. Chamar pessoa de caloteira constitui injúria, ao passo que espalhar o fato de que ela não cumpriu o contrato em relação aos seus credores quando do vencimento de sua dívida no dia tal, do mês tal constitui difamação (NUCCI, 2005: 565).
O agente atribui, portanto, a uma pessoa um fato ofensivo à sua reputação. Assim, vale observar que a ação nuclear do tipo penal é difamar. Trata-se de crime de ação livre, que pode ser praticado por qualquer meio, ressalvando-se a hipótese do emprego de meios de informação, o que constituirá crime previsto na Lei de Imprensa, ou no uso de propaganda eleitoral, em que o fato será enquadrado no Código Eleitoral, além de outros casos previstos nas leis extravagantes.
No que se refere ao elemento reputação, deve-se saber que a reputação de uma pessoa é aquilo que concerne à opinião de terceiros em relação aos atributos físicos, intelectuais e morais de alguém. É patente o fato de que a difamação repousa sobre a honra objetiva do ofendido, de modo a bastar que terceiro tome conhecimento do fato determinado imputado à vítima para que o crime sob comento seja consumado. Portanto, via de regra, a tentativa não é admitida neste tipo de crime, a não ser que a difamação seja praticada por meio escrito, excluídas as hipóteses de incidência de leis especiais.
O crime de difamação só é admitido na forma dolosa, mesmo porque o ofensor tem de cometer o crime assumindo o risco de vir a ser processado por isso. Ademais, fica muito difícil, para não dizer impossível, que na prática alguém difame por imprudência, imperícia ou negligência. Observe, pois, que deve existir a vontade de ofender, de denegrir a reputação do indivíduo – animus diffamandi.
Como se trata de crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de difamação. Note bem que, o legislador não previu a propalação e a divulgação no crime de difamação. Contudo, a doutrina majoritária, de acordo com CAPEZ (2005: 250) firmou o entendimento de que o propalador/divulgador comete nova difamação. Por exemplo: caso seja de Caio a difamação original imputada a Tício e Mélvio resolve, conhecendo ou não Caio, propalar ou divulgar a difamação, Mélvio incorre em difamação.
Quanto ao sujeito passivo, em tese admite-se que pode ser qualquer pessoa que possa cometer crime. Disto, tem-se três situações importantes: a do menor, a do doente mental e a da pessoa jurídica.
Entendemos que menores de dezoito anos e doentes mentais podem ser sujeitos passivos do crime de difamação, desde que o menor ou o doente mental tenha capacidade de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim, deve-se analisar se o menor e o doente mental têm condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um crime. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade.
No caso de pessoas jurídicas, consideramos que, é possível sim que elas sejam sujeitos passivos no crime de difamação, isto porque a pessoa jurídica goza de reputação no meio social. O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou a respeito em sua Súmula 227: a pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
A difamação contra os mortos não é punível, uma vez que o legislador não previu, de modo que é descabível a analogia ou a interpretação analógica. Mesmo porque, se houvesse analogia, configuraria analogia in malam partem, o que o sistema penal brasileiro, via de regra, não permite.
Por fim, releve-se a questão da exceção da verdade. Como já dissemos tanto faz se o fato imputado é verdadeiro ou falso, de modo que, em regra, não é admissível, no caso de delito de difamação, a exceptio veritatis. CAPEZ (2005: 249) lembra que não há interesse social algum em se averiguar a veracidade do fato, haja vista que a imputação não é pela prática de um crime. A exceção, isto é, é admitida a exceptio veritatis quando há a imputação de fato ofensivo à honra do funcionário público, relativo ao exercício de suas funções, isto porque há interesse social em fiscalizar a conduta moral do servidor público. Portanto, a exceptio veritatis não é admitida como regra na difamação porque é indiferente que o fato seja verdadeiro ou não.
