1. Conceito

Segundo Inácio de Carvalho Neto: "Define-se os antecedentes como tudo o que se refere à vida anteacta do réu". (1) Todo o histórico do acusado fica registrado para fornecer ao julgador elementos que possam auxiliá-lo quando da análise da personalidade daquele, à míngua de regras técnicas para o desempenho de tal função. O magistrado não é um psicólogo ou sociólogo, que disponha de técnicas capazes de aferir com uma preciosidade, inerente ao ofício, se de fato o acusado em julgamento possui ou não "personalidade voltada para o crime", por isso, socorre-se aos antecedentes penais. "São, portanto, considerados, para efeitos de antecedentes, quaisquer fatos relevantes anteriores ao crime. Assim, v.g., podemos arrolar com a doutrina: "processos paralisados por superveniente extinção da punibilidade, inquéritos arquivados, condenações não transitadas em julgado, processos em curso, absolvições por falta de provas." (2)

Os antecedentes penais constituem, conforme ensina José Frederico Marques, "as condenações que sofreu, as persecuções criminais contra ele intentadas e que se frustraram por ocorrência de alguma causa de extinção da punibilidade, ou os processos criminais ainda não findos. Questões que tenha tido na justiça civil, em que se retrate a fraqueza de seu caráter, traduzem, muitas vezes, manifestações de uma personalidade mal ajustada ao convívio social"(3) (g.n.).Damásio de Jesus corrobora este entendimento ao afirmar que "antecedentes são os fatos da vida pregressa do agente, sejam bons ou maus, como, p.ex.: condenações penais anteriores, absolvições penais anteriores, inquéritos arquivados, inquéritos ou ações penais trancadas por causas extintivas da punibilidade, ações penais em andamento, passagens pelo Juizado de Menores, suspensão ou perda do pátrio poder, tutela ou curatela, falência, condenação em separação judicial etc." (4).

Os temas abordados a seguir são os que comportam maiores embates quando se fala em antecedentes penais: a transação penal e a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95); trancamentos ou arquivamentos de inquéritos penais e a ocorrência da prescrição penal em ações ainda em curso ou em sentenças condenatórias.

2. Da Lei 9.099/95

Para Fernando Capez, a sentença homologatória de transação penal tem natureza jurídica condenatória, encerrando o procedimento e fazendo coisa julgada material e formal. Tem como efeitos não gerar reincidência; não gerar efeitos civis; esgotar o poder jurisdicional do magistrado, não podendo mais decidir sobre o mérito, a não ser em embargos declaratórios, oponíveis em cinco dias, e não funcionar como antecedente criminal, sendo que todos estes efeitos retroagem à data do fato (5). A favor da natureza condenatória desta sentença, registram-se julgados do Superior Tribunal de Justiça, denominando-a de "condenatória imprópria" (RESP 172951/SP, DJ 31/05/99; RESP 153195/SP, DJ 28/02/2000).

À contrario sensu, a professora Ada Pellegrini Grinover e outros autores, ao comentarem a respectiva Lei, ensinam que, tecnicamente, a natureza jurídica da aceitação da proposta é de submissão voluntária à sanção penal, mas não significa reconhecimento da culpabilidade penal, nem de responsabilidade civil. Por isso, a sentença não é absolutória nem condenatória, tratando-se simplesmente de uma sentença homologatória da transação, passível, todavia, de fazer coisa julgada material, e dela derivando o título executivo penal.

Quanto aos efeitos, as posições são pacíficas: "a imposição da sanção não constará de registros criminais, salvo para o efeito de impedir nova transação penal no prazo de cinco anos, nem de certidões de antecedentes" (6), inteligência dada pelo artigo 76, da Lei em exame, e seus parágrafos 4º e 6º. "...Transação penal não implica em reconhecimento de culpa. A extinção da punibilidade, como preconizado no Art. 89 e seus parágrafos, não deixa mácula de antecedentes" (7).

Já o artigo 89 desta Lei prevê a possibilidade da suspensão condicional do processo, que nas palavras da professora Ada Pellegrini é a paralisação do processo, com potencialidade extintiva da punibilidade, caso todas as condições acordadas sejam cumpridas, durante determinado período de prova." (8). Seguindo ainda seus ensinamentos, a decisão que suspende o processo não é meramente homologatória como a da transação, também não põe fim ao processo; não absolve nem condena. Trata-se, portanto, de decisão interlocutória e, consequentemente, não pode gerar nenhum efeito penal secundário de sentença penal condenatória, como a inscrição do nome no rol dos culpados, reincidência, maus antecedentes e outros.

Ao final do período de prova, não ocorrendo nenhuma causa que enseja a revogação da benesse prevista no artigo 89, da Lei 9.099/95, o juiz reconhecerá extinta a punibilidade do acusado, alcançando o fato como se nunca tivesse sido praticado. Aqui, como na sentença de transação penal, também não há que se falar em registros ou assentamentos criminais. "Requerida uma certidão, tem que sair "nada consta", ressalvada a hipótese de requisição judicial..." (9).

3. Do Arquivamento ou Trancamento de Inquérito Policial

Apesar de silente grande parte da doutrina, a praxis forense revela que inquéritos arquivados ou trancados figuram nos registros e assentamentos penais, todavia, não deverão constar da folha de antecedentes para qualquer outra finalidade que não seja por determinação judicial.

Como veremos na jurisprudência ao final acostada, em nossa Corte Suprema há posicionamentos favoráveis e contrários a considerar arquivamento de inquérito "maus antecedentes".

Em 14 de março de 1995, o Min. Marco Aurélio, Relator do HC 72041-RJ, proferiu decisão no sentido de não se levar em conta absolvições e arquivamentos ao se examinar os antecedentes do réu. (10).

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em julgado datado de outubro de 1996, adotou posição semelhante, ao decidir em Apelação Criminal que absolvições e inquéritos arquivados não podem ser sopesados em desfavor do agente, invocando, para tanto, o princípio constitucional da presunção de inocência, Constituição Federal de 1988, artigo 5º, LVII. (11).

Por outro lado, em julgado datado de 09 de junho de 1998, o Relator, Min. Moreira Alves, entende que "a presunção de inocência não impede que a existência de inquérito policial e de condenação criminal que não possa ser considerada para a caracterização de reincidência não possa ser levada em conta de maus antecedentes" (HC 74.967, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 30.05.97)." (12). Não só deverão constar dos registros criminais, como são tomados em conta quando da fixação da pena-base pelo magistrado. Ainda que não configurem reincidência, servirão para aferir a "capacidade virtual do réu para delinqüir".

Neste diapasão, o Superior Tribunal de Justiça também se posiciona pela impossibilidade do cancelamento dos registros, pois dificultaria a atividade policial nas investigações. Segundo voto do Min. Edson Vidigal, os arquivos de polícia judiciária compõem o acervo de informações fundamentais para a defesa da sociedade. O cancelamento criaria um obstáculo ao exercício do poder de polícia de investigações criminais do Estado. Todavia, são incisivos ao assegurar ao réu o direito do fato apurado não ser objeto de conhecimento de terceiro, salvo se com autorização judicial.

Em julgados colacionados ao texto, é assegurado ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação, em aplicação analógica ao instituto da reabilitação, previsto no artigo 93, do Código Penal pátrio. Mantém-se os registros, pois inviável o cancelamento, à vista da explanação dada sobre a conceituação dos antecedentes. Entretanto, "o que se deve impedir é, tão somente, a divulgação da existência dessas informações para qualquer outra finalidade que não seja por determinação judicial." (13). No mesmo sentido, "O cidadão, individualmente considerado, tem direito a que as investigações criminais que não importem em sentença condenatória com trânsito em julgado sejam guardadas em sigilo, mas não que desapareçam como se as apurações e os indícios colectados nunca houvessem ocorrido." (14).

4. Da Prescrição

Prescrição Penal, nas palavras do professor Damásio de Jesus, "é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não-exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo... A prescrição atinge em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em conseqüência, extingue o direito de punir...." (15).

De acordo com nosso Código Penal, são duas as espécies de prescrição, a prescrição da pretensão punitiva e a da pretensão executória.

          4.1. Da Prescrição da Pretensão Punitiva:

Prescrição da pretensão punitiva é o decurso de tempo sem o exercício da ação, acarretando a perda do poder-dever do Estado de apreciar a infração penal que lhe é apresentada, aplicando-se ao agente uma sanção.

Em julgado datado de 14 de abril de 1982, o Rel. Min. Decio Miranda, ao apreciar um Recurso Extraordinário, entendeu que a extinção da punibilidade acarreta a proibição de fornecimento de certidões e de menção ao fato na folha de antecedentes, salvo requisição de juiz criminal, tal como acontece na reabilitação (CPP, art.748): "..., reconhecida a extinção da punibilidade, uma das conseqüências seria, como pleiteou o recorrente, não o cancelamento das anotações relativas à ação penal nos registros forenses e no Instituto de Identificação do estado, mas a proibição de fornecimento de certidão quanto a essas anotações, as quais somente poderão ser informadas mediante requisição judicial." (16).O procedimento a ser adotado deverá ser o mesmo do artigo 748, do CPP, pertinente ao instituto da Reabilitação.

          4.2. Da Prescrição Retroativa (pretensão punitiva):

Prevista no §2º, do artigo 110, do nosso Código Penal, a prescrição retroativa, não obstante as discussões a respeito no Supremo Tribunal Federal, caracteriza-se pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, levando-se em conta o quantum de pena aplicado na sentença, ou seja, o prazo prescricional regular-se-á pela pena in concreto.

Exige o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação e deverá ter por termo inicial a data da publicação da sentença condenatória. A contagem é feita para trás, da data do registro da sentença condenatória até o recebimento da denúncia ou da data do recebimento da denúncia até a data do fato.

Assim como a matéria tratada no item 3, muito embora a preponderância de decisões apontem para o registro em folha penal das sentenças alcançadas pela prescrição retroativa, o Supremo Tribunal Federal apresenta posições nos dois sentidos.

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O Min. Haroldo Luiz, em agosto de 1989, apreciando um Recurso em Sentido Estrito, decidiu que a prescrição retroativa extinguia os efeitos da sentença condenatória, quer primários quer secundários, equiparando o acusado à situação de absolvido: "a pretensão retroativa, com o advento da Lei 7.209/84, passou a ser modalidade de prescrição da pretensão punitiva, e com esta extinguem-se todas as conseqüências penais do delito e o acusado fica em situação equiparável à da absolvição... Além disso, por operar-se antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, "são apagados todos os efeitos dessa sentença, tal como se jamais tivesse sido praticado o crime ou tivesse existido sentença condenatória" (Júlio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, São Paulo, Atlas, 1985, 2ª ed., v.I/388), isto é, "extingue-se, em suma, a própria ação penal e se apagam todos os seus efeitos" (RT 638/321), motivo pelo qual "decisão dessa natureza não acarreta nenhuma responsabilidade civil ou criminal ao acusado" (JTACrim SP 91/182)" (17).

Contudo, a posição dominante é no sentido de se levar em conta no momento da avaliação da conduta social e personalidade do agente para a individualização da pena as sentenças condenatórias que tenham sido alcançadas pela prescrição retroativa (julgados datados de 81, 92 e 98). Os registros não dependem do reconhecimento da prescrição da ação penal; ao contrário, são antecedentes do réu e propiciam, segundo entendimento da Suprema Corte, a exata identificação do processo em que se deu o reconhecimento da prescrição. Por outro lado, uma das conseqüências seria não o cancelamento das anotações relativas à ação penal, mas a proibição de fornecimento de certidão quanto a essas anotações, as quais somente poderão ser informadas mediante requisição judicial.

          4.3. Da Prescrição da Pretensão Executória:

Segundo Damásio de Jesus, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o direito de punir do Estado transforma-se em direito de executar a pena, "O Estado adquire o poder-dever de impor concretamente a sanção imposta ao autor da infração penal pelo Poder Judiciário." (18). Todavia, se a execução da pena não se iniciar dentro de determinado período, o Estado perderá o direito de impor a sanção penal.

Assim como as posições anteriormente expostas, para o Supremo Tribunal Federal não há que se falar em cancelamento dos registros e assentos decorrentes da ação penal, mormente porque sobreveio sentença condenatória, e ainda que não se tenha imposto pena, subsiste o crime. Este também é o entendimento de Damásio de Jesus, que preleciona em obra já citada que prescrição da pretensão executória impede a execução da pena, as conseqüências de ordem secundária, porém, perduram, como o lançamento do nome do réu no rol dos culpados, pagamento das custas processuais e a reincidência (ressalvado o disposto no artigo 64, do CP).

          4.4. Da Prescrição Intercorrente ou Superveniente:

Muito embora a doutrina questione a natureza jurídica desta modalidade de prescrição, se da pretensão punitiva ou da executória, os Tribunais superiores posicionam-se a favor da primeira, sob o argumento de que na prescrição superveniente não há trânsito em julgado para as partes, e enquanto não houver o trânsito em julgado para acusação e defesa, não há que se falar em pretensão executória (RESP 184483/SP, DJ 05/04/1999).

A prescrição intercorrente ou superveniente ocorre depois da sentença condenatória, regulando-se pela pena aplicada. Tem como termo inicial a publicação da sentença e, ao contrário da prescrição retroativa, inicia a contagem do prazo para frente, a partir do registro do decreto condenatório. Transitando em julgado a sentença para a acusação, poderá a defesa recorrer da sentença, objetivando a absolvição do réu ou a diminuição da pena que lhe foi imposta. Ocorre que quando o Tribunal confirmar a sentença ou modificá-la em benefício do réu, minorando a pena, já haverá transcorrido o prazo prescricional até então regulado pela pena imposta na sentença. A esse "procedimento", dá-se o nome de prescrição intercorrente ou superveniente.

Da pesquisa levada a efeito quanto a este tema, registra-se o seguinte julgado favorável ao cancelamento dos assentamentos penais, por entender tratar-se de modalidade de prescrição da pretensão punitiva. "Tratando-se de prescrição superveniente à sentença condenatória, seu reconhecimento alcança e rescinde não só a decisão, mas também toda a ação penal, retornando o acusado à condição de primário, excluído seu nome do rol dos culpados. (Red.)" (19). O voto do Min. Rel., Sr. Carlos Madeira, aponta, inclusive, a harmonia de opiniões entre a Jurisprudência daquela Corte, STF, e o parecer do Ministério Público, que também se manifestou pela rescisão do acórdão que confirmou a sentença monocrática, retornando o paciente à condição de primário e excluindo seu nome do rol dos culpados.

A despeito do posicionamento acima transcrito, percebe-se que os julgados mais recentes daquele Órgão tendem para a mantença dos registros, com a cautela do sigilo, à exceção da requisição judicial. O julgado cujo trecho foi transcrito acima data de 1989 e ainda que aborde somente a prescrição superveniente vai de encontro com decisões posteriores, como v.g. as transcritas nos tópicos das pretensões punitiva e retroativa.

5. Conclusão

Do material coletado, pode-se perceber a elasticidade das decisões com relação ao tema em exame, "antecedentes penais".

Porém, subsume-se do texto que tanto para trancamentos e arquivamentos como para extinção da punibilidade, os registros deverão constar tão somente quando requisitados judicialmente. Ao receber o inquérito, caberá ao representante do Ministério Público solicitar os registros do acusado para verificar a possibilidade de aplicação da Lei 9.099/95, de igual sorte o magistrado, ao proferir um julgamento, quando da análise das circunstância judiciais.

O posicionamento defendido pelos Tribunais Pátrios pretende, na verdade, impedir seja o cidadão prejudicado em sua vida profissional por uma prática adotada pela maioria dos empregadores: a solicitação da Certidão Negativa. A exigência do "Nada Consta" deve restringir-se a determinados cargos públicos, dos quais a lei exige requisitos de conduta social, e ainda assim, os registros devem ser sopesados com extrema cautela, a fim de que não sejam valorados equivocadamente, em detrimento do indivíduo.

Em que pesem as renomadas lições citadas na parte conceitual, há que se discutir as definições apresentadas quer no que se refere a "questões que retratem a fraqueza da personalidade do réu" quer no que se refere à expressão "bons ou maus antecedentes". Em primeiro lugar, qual seria a capacidade técnica de um magistrado para avaliar um "desajuste de personalidade", tomando-se por base inquéritos arquivados e ações prescritas? Para tais assertivas, parece imperioso uma avaliação por junta médica, habilitada a prescrever um correto diagnóstico da personalidade do agente. Forçoso é reconhecer que um julgamento que leve em conta fatos que sequer foram merecedores de investigação, culminando na majoração da pena-base pela "personalidade mal ajustada ao convívio social" é no mínimo errôneo e simplista, levando a resultados duvidosos.

Outro ponto atacado diz respeito à expressão "bons e maus antecedentes". Ora, não há que se falar em bons antecedentes em folha de antecedentes penais. Toda e qualquer anotação será valorada, e será valorada negativamente, ainda que seja um trancamento de um inquérito ou uma extinção de punibilidade. A verdade é que se está registrado nos assentamentos, será sempre "maus antecedentes", pois, ao dosar uma reprimenda, juiz algum, ao menos a grande maioria, considerará uma absolvição de um crime hediondo como "bons antecedentes". Bons antecedentes são aqueles que não figuram nos registros penais.

Nem mesmo a tentativa do magistrado Gilberto Ferreira, ao citar em sua obra um caso que acredita ter acontecido, tem o condão de elevar uma anotação em folha penal à categoria de "bons antecedentes": "Deve ser considerado, igualmente, que nem sempre o envolvimento em processos judiciais poderá implicar em "maus antecedentes". Tomemos este exemplo, que ao que me consta, aconteceu: Um velhinho e um moço de porte físico muito avantajado entraram em luta corporal. Como poderia se esperar, o moço saiu levemente lesionado e o velhinho bastante ferido. Os dois foram processados, passado algum tempo, voltaram a brigar. Novamente, o moço sofreu lesões levíssimas. O velhinho teve fraturada a clavícula. Novo processo para os dois. O velhinho sarou. Mais um tempo e novo confronto, só que desta feita o velhinho matou o seu contumaz agressor. No caso, os antecedentes do velhinho poderiam ser interpretados como favoráveis na medida em que reduziriam o grau de culpabilidade de sua conduta." (20).

BIBLIOGRAFIA

1. Inácio de Carvalho Neto, Aplicação da pena. 1ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p.28.
2. Ibid.
3. José Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, 1ª ed., vol. III, Campinas, SP, Millennium, 1999, p.100.
4. Damásio E. de Jesus, Direito Penal, 1º Volume – Parte Geral, 20ª ed., São Paulo, Saraiva, 1997, p.546.
5. Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p.530.
6. Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Especiais Criminais, Comentários à Lei 9.099/95, de 26.09.1995, 3ª ed., São Paulo, RT, 1999, p.150.
7. STJ, RESP 1129995/PR, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 17.12.1999, pg. 00391.
8. Ibid. p.234.
9. Ibid. p.331.
10. STF, HC 72041/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 08.09.95, pp. 28356.
11. TJDF, APR1693396, Rel. Des. Sandra de Santis, Acórdão 94392, DJ 28.05.1997, p.10.990.
12. STF, HC 77.049-4/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 07.08.1998.
13. STJ, ROMS 10151/SP, Rel. Min. Felix Fisher, DJ 11.10.1999.
14. STJ, ROMS 7220/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 04.11.1996.
15. Damásio E. de Jesus, Prescrição Penal, 11ª ed., São Paulo, Saraiva, 1997, p.17.
16. RTJ 101/745.
17. RT 648/307.
18. Ob. cit. Página 87.
19. RT 644/377.
20. Gilberto Ferreira, Aplicação da Pena, 1ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p.85.