Desde a edição da controvertida Lei 8.072, no início da década de 90, discutiu-se acerca da constitucionalidade de seu artigo 2º, §1º, que ao determinar o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena imposta pela prática de crime nela previsto, acabou por inviabilizar a progressão de regime no caso.
O principal fundamento para os defensores da tese da inconstitucionalidade era a inobservância pela norma impugnada do princípio da individualização da pena, insculpido no inciso XLVI do artigo 5º da Constituição da República de 1988.
Art.5º.
XLVI - a lei regulará a individualização da pena(...).
Sinteticamente, alegava-se que o legislador não poderia de forma genérica subtrair do órgão judiciário a possibilidade de fixar o regime de cumprimento de pena que melhor se adequasse a cada caso concreto.
No dia 18/12/1992, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, julgando o Habeas Corpus n.º 69657/SP, proferiu decisão afirmando a constitucionalidade do §1º, do artigo 2º da Lei 8.072/90. Vejamos a ementa do aresto:
HABEAS CORPUS. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PENA CUMPRIDA NECESSARIAMENTE EM REGIME FECHADO. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2. PAR. 1. DA LEI 8072. TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO, ONDE O ARTIGO 2. PAR. 1. DA LEI 8072, DOS CRIMES HEDIONDOS, IMPÕE CUMPRIMENTO DA PENA NECESSARIAMENTE EM REGIME FECHADO. NÃO HÁ INCONSTITUCIONALIDADE EM SEMELHANTE RIGOR LEGAL, VISTO QUE O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NÃO SE OFENDE NA IMPOSSIBILIDADE DE SER PROGRESSIVO O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA: RETIRADA A PERSPECTIVA DA PROGRESSAO FRENTE A CARACTERIZAÇÃO LEGAL DA HEDIONDEZ, DE TODO MODO TEM O JUIZ COMO DAR TRATO INDIVIDUAL A FIXAÇÃO DA PENA, SOBRETUDO NO QUE SE REFERE A INTENSIDADE DA MESMA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO POR MAIORIA.
Na ocasião, votaram vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, que declaravam o dispositivo inconstitucional e, em conseqüência, deferiam o pedido admitindo ao paciente a possibilidade de pleitear a progressão de seu regime de cumprimento de pena.
No dia 08/04/1997, surgia novo fundamento para os defensores da tese da possibilidade de progressão de regime para os condenados pela prática de crime hediondo e equiparados.
Na referida data, foi publicada a Lei n.º 9.455, que definia os crimes de tortura e dava outras providências, dentre as quais destacou-se a prevista no §7º de seu artigo 1º, que possibilitava ao condenado por crime nela previsto iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, admitindo, portanto, a progressão de regime.
Art. 1º ...
§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Logo surgiram vozes afirmando que a referida norma havia derrogado o §1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, sob a alegação de que a tortura é prevista na Constituição (art.5º, XLIII) como crime equiparado ao hediondo, não havendo razão para se admitir o tratamento diferenciado para casos tão semelhantes.
Art. 5º ...
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Novamente, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se contrariamente à possibilidade de concessão da progressão de regime de cumprimento de pena aos condenados pela prática de crimes hediondos, afirmando que o §7º do artigo 2º da Lei 9.455/97 não se aplicava aos crimes hediondos. Vejamos o leading case:
DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE LATROCÍNIO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA: INTEGRALMENTE FECHADO. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.455, DE 07.04.1997, À HIPÓTESE.
1. A Lei nº 9.455, de 07.04.1997, no parágrafo 7º do art. 1º, estabeleceu que, nos casos de crime de tortura, o cumprimento da pena se inicie no regime fechado.
2. Tal norma não se aplica aos demais crimes hediondos, de que trata a Lei nº 8.072, de 26.7.1990 (art. 1º), e cuja pena se deve cumprir em regime integralmente fechado (art. 2º, parágrafo 1º), inclusive o de latrocínio, como é o caso dos autos.
3. Não há inconstitucionalidade na concessão de regime mais benigno, no cumprimento de pena, apenas inicialmente fechado, para o crime de tortura. E se inconstitucionalidade houvesse, nem por isso seria dado ao Poder Judiciário, a pretexto de isonomia, estender tal benefício aos demais crimes hediondos, pois estaria agindo desse modo, como legislador positivo (e não negativo), usurpando, assim, a competência do Poder Legislativo, que fez sua opção política.
4. Por outro lado, já decidiu o Plenário do S.T.F., no julgamento do "H.C." nº 69.657, que não é inconstitucional o parágrafo 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, quando impõe o regime integralmente fechado, no cumprimento de penas por crimes hediondos, nela definidos.
5. "H.C." indeferido, por maioria, nos termos do voto do Relator.
( HC 76371 / SP, julgado pelo Tribunal Pleno em 25/03/1998)
Vozes eram ouvidas nos tribunais estaduais e no Superior Tribunal de Justiça contra a posição adotada pela Suprema Corte, mas o entendimento que prevaleceu foi o da constitucionalidade do dispositivo em comento.
Este era o panorama do tema progressão de regime de cumprimento de pena para os condenados pela prática de crime hediondo até o dia 23/02/2006.
Quatorze anos após afirmar a constitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, o Supremo Tribunal Federal, após alteração na composição de seus ministros, reviu sua jurisprudência sobre o tema.
No julgamento do Habeas Corpus n.º 82959/SP, o Tribunal Pleno da Suprema Corte brasileira, por maioria de votos, decidiu pela inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, permitindo a progressão do regime de cumprimento de pena a condenado pela prática de crime hediondo. Percebam:
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social.
PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.
Após o dia 23/02/2006, data do julgamento do Habeas Corpus mencionado, a matéria foi pacificada no Supremo, que passou a decidir de maneira uniforme pela inconstitucionalidade do dispositivo em comento, no que foi seguido pelos Ministros do Superior Tribunal de Justiça.
Mas, decidida a questão da inconstitucionalidade pela mais alta corte do país, passou-se a outra discussão, agora acerca dos efeitos que a decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade poderia vir a ter sobre os demais órgãos do Poder Judiciário.
Diversos tribunais estaduais entenderam que a decisão proferida no Habeas Corpus n.º 82959 não dispunha de efeito erga omnes e continuaram a decidir pela impossibilidade da progressão de regime de cumprimento de pena aos condenados pela prática de crime hediondo.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, no julgamento da Reclamação n.º 4335 aforada em 19/04/2006, indicava que a decisão proferida no Habeas Corpus n.º 82959 contava, sim, com efeito erga omnes, tendo deferido o pedido de liminar formulado na referida reclamação, para que fosse sua decisão observada por órgão do Judiciário.
Afastou-se na espécie a "alegação de inexistência de decisão do STF cuja autoridade deva ser preservada", reputando "ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP." (Informativo Supremo Tribunal Federal número 455, de 5 a 9 de fevereiro de 2007)
Entretanto, no dia 29/03/2007, antes que a Suprema Corte pudesse julgar o mérito da apontada reclamação, foi publicada em edição extra do Diário Oficial da União a Lei n.º 11.464, que alterou a redação do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, passando a prever expressamente em seu novo §1º a possibilidade de progressão de regime de cumprimento de pena aos condenados pela prática de crimes hediondos:
Lei 11.464, de 28 de março de 2007.
Art. 1º O art. 2º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 2º (...)
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
(...)"
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Portanto, a partir de sua vigência (29/03/2007), a Lei n.º 11.464/07 tornou texto de lei a possibilidade da concessão de progressão de regime de cumprimento de pena também aos condenados pela prática de crimes hediondos, acabando com a discussão iniciada no início da década de 90, não mais sendo possível a nenhum órgão do Poder Judiciário, acaso presentes os requisitos objetivos (que foram alterados pela nova legislação) e subjetivos, negar este direito.
