Provas ilícitas em matéria processual penal.

Sumário: Primeiras colocações. Delimitação da temática em linhas introdutórias; 1. Direito à prova em matéria processual penal; 1.1. Considerações acerca do direito à prova na teoria geral da prova; 1.2. Fundamentação jurídico-positiva do direito à prova: o regime constitucional e seus desdobramentos no processo penal pátrio; 1.3. Restrições ao direito à prova; 2. Inadmissibilidade das provas ilícitas; 2.1. Prova lícita: noções fundamentais. Síntese conclusiva do pensamento de Melendo; 2.2. Prova ilícita: um possível conceito construído a partir da diferença entre a prova ilícita e a prova ilegítima; 2.3. Prova ilícita por derivação e a sistemática do CPP: breves considerações; 2.4. A questão da prova autônoma no processo penal pátrio: linhas gerais; 3. Viabilidade de aproveitamento das provas ilícitas no processo penal; 3.1. Os diversos entendimentos da doutrina; 3.2. Princípio da proporcionalidade em matéria de provas ilícitas: a posição de Gomes Filho; Considerações finais; Referências.

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Primeiras colocações. Delimitação da temática em linhas introdutórias ^[01]

Este estudo é fruto de uma pesquisa realizada no I Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Processo Penal (Novas Perspectivas do Processo Penal) da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), cujo objetivo inicial era a simples apresentação de um paper de conclusão do módulo de aulas ministrado pelo Prof. Dr. Teodomiro Noronha Cardozo e do Prof. Dr. Nilzardo Carneiro Leão. Entretanto, quando da realização de um levantamento bibliográfico preliminar, notou-se a magnitude da temática e logo foi percebido que era necessário algo mais. Diante dessa latente necessidade de aprofundamento jurídico-científico, ponderou-se ser mais viável que a pesquisa tomasse a forma de um artigo científico.

Percebeu-se, desde logo, a existência de uma enorme quantidade de material bibliográfico sobre provas ilícitas em matéria processual penal. Ora, isso foi, à primeira vista, muito positivo, visto que inúmeros autores abordavam o tema tanto em estudos específicos quanto nos tradicionais manuais universitários. Todavia, o que, em teoria, facilitaria a vida do pesquisador, na realidade, na prática poderia vir a complicar, pois quantidade não pode ser confundida com qualidade. Então, considerando os ensinamentos de Arthur Schopenhauer ^{[02], que se corroboram perfeitamente com a afirmação do Prof. Dr. Teodomiro no sentido de que "é necessário buscar o conhecimento na fonte" [03], limitou-se o universo bibliográfico da pesquisa aos estudos mais relevantes aos objetivos pretendidos neste estudo, de modo a não perder o foco preestabelecido. Portanto, para a realização do presente trabalho foi utilizada de forma mais preponderante uma bibliografia mais específica, não se descartando, pois, o aproveitamento ainda que subsidiário, dos manuais quando estritamente necessário. Assim, foi visando à realização de um estudo sério e estritamente comprometido com a ciência jurídica e afastando-se ao máximo de considerações meramente "pareceristas" que se delineou o presente artigo.}

A problemática das provas ilícitas no processo penal vem crescendo a cada dia. Acredita-se ser decorrência principalmente do enorme avanço tecnológico, que possui, como tudo na vida, pontos positivos e pontos negativos. Do ponto de vista positivo, o desenvolvimento das tecnologias tem contribuído em ritmo bastante acelerado à solução de problemas cotidianos da vida humana, tais como a cura de doenças antes tidas como incuráveis, a facilidade de acesso a informações das mais variadas e a consequente difusão do conhecimento em velocidade praticamente incalculável, além de outros inúmeros exemplos, bastando, portanto, olhar a nossa volta para comprová-los. Ocorre que esse avanço tecnológico não somente traz soluções, mas também gera inúmeros problemas. Incluído aí está o problema das provas ilícitas em matéria processual penal, uma vez que, em decorrência do aumento na criminalidade e da dificuldade na elucidação dos delitos, o uso de certas tecnologias como solução, quando não realizada na forma prescrita na lei e respeitando os direitos fundamentais do homem, pode gerar lesão a certos direitos subjetivos do cidadão. Tal fato impõe ao direito, enquanto mecanismo de normatização social, o encontro de um ponto de equilíbrio, a fim de evitar a lesão aos aludidos direitos fundamentais, garantindo-se a intimidade, a privacidade, a imagem etc.

Postas tais colocações, é possível tratar da delimitação da temática em linhas introdutórias.

Procurou-se, quando da elaboração do título, delimitar ao máximo as balizas do presente trabalho. Pretendeu-se, portanto, proceder a um estudo acerca das provas ilícitas em matéria processual penal, partindo da análise de alguns institutos essenciais ao desenvolvimento da pesquisa, definidos em sede de teoria geral da prova, a fim de, mediante a compreensão de destes, poder entender a sistemática jurídico-positiva brasileira sobre o tema. Desse modo, não integrou o objetivo o estabelecimento de uma teoria geral da prova, mas sim se perfez necessário a utilização de alguns de seus institutos para uma correta compreensão da problemática em questão. Ressalte-se, por oportuno, que o termo institutos foi empregado no sentido de abarcar tanto as definições quanto os conceitos compreendidos na acepção da aludida teoria geral. Essa observação se perfaz necessária, uma vez que foram considerados os conceitos como sendo fruto de um processo evolutivo de desenvolvimento jurídico-científico, portanto, mutáveis ao passo da evolução da ciência jurídica. Já quanto às definições, levou-se em conta que são fruto de entendimentos consolidados no meio da ciência do ditério.

E em relação à juridicidade positiva brasileira? Bem, esta denota o fim precípuo deste estudo, ao passo que delimita exatamente onde pretendeu se chegar com esta pesquisa, ou seja, almejou-se, com base nos limites lógico-jurídicos traçados pela teoria geral, analisar o que seria juridicamente possível e viável à luz da sistemática processual penal pátria (norma processual penal positiva).

O trabalho foi desenvolvido em três momentos distintos que se complementam entre si em uma relação de interdependência lógica.

Num primeiro momento, estabeleceram-se as principais balizas lógico-jurídicas que delimitaram as possibilidades de alcance do estudo. Tomou-se por base, para tanto, os institutos essenciais ao desenvolvimento deste, constantes na teoria geral da prova, acerca, primordialmente, do direito à prova e seus desdobramentos (conceito e natureza jurídica), e, a partir de então, procedeu-se a uma análise compreensiva do referido direito no ordenamento processual pátrio. Identificaram-se seus fundamentos constitucionais e legais e, por conseguinte, quais seriam as restrições ao seu exercício, dentre estas, a inadmissibilidade das provas ilícitas, a qual foi estudada mais aprofundadamente na segunda parte deste estudo.

Partindo-se de noções fundamentais em relação à prova lícita, à luz dos ensinamentos de Melendo, fez-se, num segundo momento, uma análise do atual conceito da prova ilícita, onde, a partir as diferenças entre esta e a prova ilegítima, delimitou-se o seu possível conceito. Logo após, foram tecidas algumas considerações quanto à prova ilícita por derivação e quanto à questão da prova autônoma (em sub-tópicos apartados respectivamente), dentro da sistemática jurídico-positiva pátria.

Na terceira parte do trabalho, foi ponderada a viabilidade de utilização das provas ilícitas no processo criminal, onde foram catalogados alguns entendimentos acerca dessa questão, e também analisou-se a questão da proporcionalidade em matéria de provas ilícitas, o que se deu com base na doutrina de Gomes Filho.

Utilizou-se do ponto de vista metodológico, para a realização deste artigo, pesquisa do tipo bibliográfica exploratória, procedida em livros de doutrina e artigos científicos a respeito do tema central e afins. Com realização a utilização de entendimentos jurisprudenciais, estes não fizeram parte do universo desta pesquisa, uma vez que possuem um caráter de mutabilidade muito aguçado e de cientificidade um tanto quanto duvidosa.

Por fim, acredita-se que, mediante o cumprimento dos objetivos desde estudo, foi dada uma humilde, todavia, séria e comprometida contribuição, calcada nos critérios jurídico-científicos especificados nestas primeiras colocações, ao desenvolvimento da problemática das provas ilícitas em sede de processo penal, postos nos termos seguintes.

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1. Direito à prova em matéria processual penal

Primeiramente, cabe uma ressalva às possíveis acepções do termo prova, quando empregado de forma autônoma, porque este possui dois sentidos bem distintos, quer dizer, (a) ora é empregada com a conotação do que se pretende comprovar e (b) ora é posta denotando a idéia de meio utilizado para tanto. ^[04] Não é em nenhum desses sentidos que se encontra disposto o termo prova quando da expressão direito à prova. A prova enquanto direito está inserida nos quadros do devido processo legal, ou seja, trata-se de um dos possíveis desdobramentos deste. Nesse sentido, Fernandes afirma:

Liga-se o direito à prova estritamente aos direitos de ação e de defesa. De nada adiantaria a autor e réu o direito de trazer a juízo suas postulações se não lhes fosse proporcionada oportunidade no desenvolvimento da causa para demonstrar suas afirmações. Apresenta, em decorrência de tal ligação, a mesma natureza dos direitos de ação e de defesa, ou seja, um direito subjetivo público ou cívico. ^[05]

Dessa feita, direito à prova deve ser considerado como direito público subjetivo inerente ao exercício da ação penal para ambas as partes do processo: autor e réu. É, pois, o direito de convencer o julgador quando à veracidade de determinada alegação. Assim, direito à prova é direito de provar algo a alguém. Também corrobora com essa conclusão o entendimento de Gomes Filho, no sentido de que o direito à prova se caracteriza como "um verdadeiro direito subjetivo à introdução do material probatório no processo, bem como de participação em todas as fases do procedimento respectivo" [grifos do original] ^[06] e, mais adiante, arremata Gomes Filho:

O reconhecimento de um verdadeiro direito subjetivo à prova, cujos titulares são as partes no processo (penal, no nosso caso), supõe considerar que as mesmas devem estar em condições de influir ativamente em todas as operações desenvolvidas para constituição do material probatório que irá servir de base à decisão; nessa visão, a prova, antes de tudo, deve ser atividade aberta á iniciativa, participação e controle dos interessados no provimento jurisdicional.[grifos do original] ^[07]

Interessante frisar a subdivisão proposta por Fernandes no sentido de que o direito ora engloba os seguintes direitos: (a) direito de requerer a produção de prova; (b) direito a que o juiz decida sobre o pedido de produção da prova; (c) direito a que, deferida a prova, esta seja realizada, tomando-se todas as providências necessárias para a produção; (d) direito a participar da produção da prova; (e) direito a que a produção da prova seja feita em contraditório; (f) direito a que a prova seja produzida com a participação do juiz; (g) direito a que, realizada a prova, possa manifestar-se a seu respeito; (h) direito a que a prova seja objeto de avaliação pelo julgador. ^[08] Não se faz necessário o direcionamento deste estudo a um aprofundamento maior sobre tais desdobramentos do direito à prova para fins deste trabalho científico, sendo bastante, pois, a simples menção dessa classificação.

Diante dessa primeira análise feita sobre o direito à prova à luz da teoria geral da prova, puderam-se delinear os contornos adotados neste estudo no que pese ao conceito, à natureza jurídica e à classificação do referido direito subjetivo em sede de processo penal. Portanto, tomando por base tais balizamentos teóricos, fundamentais ao cumprimento dos objetivos visados ao final do trabalho, é possível adentrar à disciplina de tal problemática no ordenamento processual penal pátrio, o que será procedido no sub-tópico seguinte.

1.2. Fundamentação jurídico-positiva do direito à prova: o regime constitucional e seus desdobramentos no processo penal pátrio

Duas serão as perspectivas debatidas neste momento, a saber: os embasamentos jurídico-positivos do ordenamento brasileiro: (a) constitucionais e (b) infraconstitucionais. O direito à prova no ordenamento constitucional pátrio, de acordo com Gomes Filho:

[...] além de consagrar as tradicionais cláusulas do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LV), também assegura o devido processo legal (art. 5º, inc. LIV) e a presunção de inocência (art. 5º, LVII) dos quais também se extrai o direito de se defender-se provando, que não somente é pressuposto de um justo processo e equitativo, mas também condição indispensável para que se possa obter, validamente, a prova da culpabilidade.[grifos do original] ^[09]

Percebe-se, preliminarmente, que o direito à prova é um direito constitucionalmente positivado, decorrente regime do devido processo legal proposto na Constituição Federal de 1988 (CF/88). Observe-se, por oportuno, assim como ressalva Dantas, que o devido processo legal "funciona muito mais como garantia do cidadão (no sentido que lhe dá a CF, art. 1º, inciso II), do que como direito" ^[10]. Pouco mais a frente o autor afirma que o devido processo legal se desdobra em outros 07 (sete) princípios: (a) princípio da isonomia (art. 5º, caput e I); (b) princípio do promotor e do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII); (c) princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e do direito de ação (art. 5º, XXXV); (d) princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV); (e) princípio da obtenção da prova ilícita (art. 5º, LVI); (f) princípio da publicidade dos atos processuais (art. 5º, LX e 93, IX); (g) princípio da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX). ^[11]

Diante do exposto, nota-se desde então a possibilidade de classificar o direito a prova sob duas perspectivas. Uma primeira, conforme proposta por Gomes Filho, considerando o direito à prova como corolário tanto do devido processo legal quanto da presunção de inocência, das cláusulas do contraditório e da ampla defesa, bem como uma segunda que possibilita que o aludido direito integre o devido processo legal abarcando um de seus possíveis desdobramentos, de acordo com o entendimento de Dantas. Porém, tomar partido em prol de uma ou de outra teoria delongaria demasiadamente a discussão o que se afastaria consideravelmente dos objetivos desta pesquisa.

Todavia, pode-se certamente concluir que o direito à prova é um direito constitucionalmente assegurado e está incluído no rol de direitos fundamentais do homem, na acepção dada por Silva ^[12].

Já na atual sistemática processual penal brasileira, a iniciativa probatória é de incumbência das partes, podendo, inclusive, o juiz determiná-las de ofício. Desse modo, são três as possibilidades de exercício do direito à prova do ponto de vista infraconstitucional: (a) por parte do órgão acusador (Ministério Público ou querelante, conforme o caso); (b) por parte do acusado (Advogado – constituído ou dativo – ou Defensor Público); (c) por parte do Juiz. As três possibilidades elencadas serão aprofundadas nos parágrafos posteriores.

Em relação ao direito-dever de prova do órgão de acusação, ao proceder ao levantamento bibliográfico a respeito do tema, vislumbrou-se que era necessário iniciar a investigação a partir do encargo da prova e de sua rigorosidade em sede de processo penal. Nessa linha, Mittermaier afirma:

[...] todo o processo consiste em um combate singular entre os dois [referindo-se ao acusador e ao acusado]; de modo que, esforçando-se cada um para atrair a si as convicções do juiz, é também cada um forçado a dar a prova ou a contraprova, e a absolvição se torna conseqüência necessária da prova não produzida pelo acusador. ^[13]

Mais adiante o autor doutrina:

A prova de acusação adquire maior importância por dever ser inteira e completa, para que possa haver decretação de pana; e só é plena e inteira, quando os fatos que motivam essa decretação de pena se tornaram juridicamente certos. ^[14]- [15]

Malatesta, ao tratar do ônus da prova em matéria criminal, entende que em decorrência da presunção de inocência atinente ao acusado, "no juízo penal, a obrigação da prova cabe a acusação" ^[16]. Dentre os autores nacionais, Jardim, ao tratar do ônus da prova na ação penal condenatória, à luz da sistemática positiva brasileira, leciona no mesmo sentido. ^[17]

É de se perceber que ônus probatório em matéria processual penal é do órgão acusador, por isso afirmou-se em linhas anteriores que o direito à prova da acusação é, pois, um direito-dever, ou seja, é a este órgão que incumbe o ônus da prova. Não se trata, dessa feita, de uma faculdade processual, mas sim de um ônus na correta acepção do termo. Tal fato decorre logicamente do princípio constitucional da presunção de inocência, que põe o acusado em posição de inocente até seja transitada em julgado uma sentença condenatória. Assim, quem acusa deve provar suas alegações em todos os seus termos, sob pena de ter sua pretensão denegada. Essa é a regra geral do ordenamento brasileiro, entretanto, após as alterações procedidas pela Lei 11.690/08 ao art. 157, do Código de Processo Penal (CPP), a aludida regra foi excetuada, podendo o juiz, a partir de então, de forma facultativa ordenar de ofício a feitura de provas. Essa discussão será aprofundada logo depois de serem investigados alguns aspectos relevantes do direito à prova inerente à defesa.

Por parte do acusado, seja por meio de seu Advogado – constituído ou dativo – ou de Defensor Público, o direito à prova é propriamente uma faculdade processual, ou seja, um direito-faculdade. Portanto, o conteúdo do art. 156, do CPP, deve ser interpretado com esta ressalva. Isso se dá pelo mesmo motivo que ocorre em relação ao ministério público, quer dizer, a condição constitucional de inocência relativamente presumida do acusado faz com que o ônus da prova em relação à acusação seja considerado um direito-dever e em relação à defesa seja considerada uma simples faculdade processual, o que não impede o acusado de se defender com provas, mas lhe dá a possibilidade da deficiência probatória da acusação ser levada em seu favor.

Na contramão dessa regra vem a faculdade do juiz determinar a realização de provas de ofício. Essa possibilidade inerente ao juiz, de se convencer livre e motivadamente, quando da decisão, portanto, é um direito-faculdade, assim como o da defesa, mas com outro embasamento.

De acordo com Mittermaier, o modelo de processo acusatório moderno "admite um magistrado incumbido da instrução, procedendo a informação do mesmo modo que no processo inquisitório; preocupando-se, sobretudo, com a manifestação da verdade" ^[18]. Ora, a atual sistemática do art. 156, do CPP, parece ser calcada nessa perspectiva, porém, de forma um tanto quanto adaptada. Já se discute na doutrina, inclusive, a constitucionalidade desse poder faculdade do julgador. ^[19] Entretanto, não cabendo adentrar por este viés. Cabe apenas pontuar que, para fins jurídico-positivos, o ordenamento processual contemplou este direito-faculdade ao julgador em duas hipóteses estabelecidas nos incisos I e II do referido artigo: para (a) ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação, e proporcionalidade da medida; e para (b) determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

1.3. Restrições ao direito à prova

O direito à prova não é um direito irrestrito. Ao tratar especificamente a questão, Gomes Filho entende:

O direito das partes à introdução, no processo, das provas que entendam úteis e necessárias à demonstração dos fatos em que se assentam suas pretensões, embora de índole constitucional, não é, entretanto, absoluto. Ao contrário, como qualquer direito, também está sujeito a limitações decorrentes da tutela que o ordenamento confere a outros valores e interesses igualmente dignos de proteção. ^[20]

Essas regras de limitação são, no dizer do mencionado autor, de ordem lógica, psicológicas, éticas, jurídicas etc. ^[21] Sendo, pois, a "inobservância uma inevitável fratura entre o julgamento e a sociedade" ^[22]. Mais adiante, o autor leciona no sentido de que "a verdade judicial requer a obediência a certos parâmetros bem delineados no seu processo de construção, sem os quais confundir-se-ia com um intolerável arbítrio do juiz" ^[23].

A metodologia das provas impõe um conjunto de regramentos amplo, com a função de garantir os direitos das partes, legitimando a atividade jurisdicional. Assim, as restrições ao direito à prova implicam em limitação tanto em relação ao objeto quanto em relação aos meios de prova. Tais limites são fundamentados em elementos extraprocessuais, de ordem política, e em elementos processuais, de ordem lógica e epistemológica. ^[24]

Os critérios jurídico-positivos de admissibilidade são direitamente opostos aos de inadmissibilidade. Dessa feita, a conformidade da prova com a legislação processual habilita-a a produzir efeitos, o que não ocorre no caso de desconformidade. ^[25] Nessa perspectiva, Gomes filho compreende:

A admissibilidade da prova constitui, portanto, um conceito de direito processual e consiste numa valoração prévia feita pelo legislador, destinada a evitar que elementos provenientes de fontes espúrias, ou meios de prova reputados inidôneos, tenham ingresso no processo e sejam considerados pelo juiz na reconstrução dos fatos; daí sua habitual formulação em termos negativos: inadmissibilidade, proibição de prova, ‘exclusionary rules’ ^[26].[grifos do original] ^[27]

Não cabem mais delongas sobre a admissibilidade probatória em matéria processual penal, por que não compõe o objeto central da pesquisa, sendo suficiente sua menção contextualizada, conforme procedido nas linhas passadas. Diante disso, passa-se por ora a uma análise acerca das possibilidades de inadmissibilidade probatória.

Sobre tal questão, mencionou-se anteriormente que a inadmissibilidade poderia ocorrer por razões de ordem (a) processual e (b) extraprocessual. O primeiro caso, de acordo com Gomes Filho, destina-se "a evitar que o convencimento do juiz ou dos jurados possa ser conduzido a conclusões arriscadas, sob o prisma de uma correta reconstrução dos fatos" ^[28], citando como exemplo:

[...] a obrigatoriedade da prova pericial para a constatação da materialidade da infração penal, quando esta deixar vestígios, excluído peremptoriamente o recurso à confissão do acusado (art. 158 CPP), mas com a possibilidade de suprimento pela prova testemunhal, no caso de desaparecimento dos vestígios (art. 167 CPP). ^[29] - [30]

Outras são as regras constantes na legislação processual, todas, porém, focadas no mesmo fundamento: a busca pela verdade desvinculada de possíveis distorções. Constituindo, assim, uma importante cláusula de garantia voltada para obtenção da verdade. ^[31]

Dentre as possibilidades de inadmissibilidade probatória por razões extraprocessuais, encontra-se a questão da inadmissibilidade das provas ilícitas. ^[32] A exclusão da prova ilícita se dá por tais razões, pois, no entender de Gomes Filho:

Especialmente na área criminal, em que se cuida de restaurar a ordem violada pelo delito, seria inconcebível que o Estado, para impor a pena, se utilizasse de métodos que não levassem em conta a proteção dos mesmos valores tutelados pela norma material. Semelhante contradição comprometeria o próprio fundamento da sanção criminal e, em conseqüência, a legitimação de todo o sistema punitivo. ^[33]

Mais adiante o autor conclui:

[...] verifica-se, principalmente nas últimas décadas, uma tendência a um alargamento do campo das proibições de prova, com base na constatação de que o ordenamento é uno e, assim, a violação de qualquer das suas regras, com o propósito de obtenção de provas, deve conduzir ao reconhecimento da ilegalidade das mesmas e, em consequência, a sua inaptidão para formação do convencimento judicial. ^[34]

A vedação da admissibilidade das provas ilícitas encontra base na CF/88, que em seu art. 5º, LVI, estabelece: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". No mesmo diapasão, o CPP, em seu art. 157, com redação dada pela Lei 11.690/08, determina: "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais".

Neste sub-tópico, não se perfaz a necessidade de um maior aprofundamento da investigação na ceara da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo criminal, pois, para tanto serão dedicados os pontos subsequentes, ao passo que aqui é suficiente apenas a sua identificação como um elemento restritivo de ordem extraprocessual, incluído no ordenamento jurídico brasileiro, com sede, inclusive, na Constituição Federal de 1988 e no Código de Processo Penal.

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2. Inadmissibilidade das provas ilícitas

Antes de iniciar a análise da prova sob a sua acepção de ilicitude, cumpre tratá-la sob a perspectiva lícita, a fim de formalizar algumas noções fundamentais a compreensão desta em seu caráter ilícito.

Neste momento da investigação, notou-se que, para se chegar aos fins pretendidos, em muito contribuiria trazer a colação a síntese conclusiva do pensamento de Melendo, no seguinte sentido:

[...] la prueba es verificación – de afirmaciones – utilizando fuentes que llevan al proceso por determinados medios – aportadas aquélla por los litigantes y dispuestos éstos por el juez – con las garantías jurídicas establecidas – ajustándose al procedimiento legal – adquiridas para el proceso – y valoradas de acuerdo a normas de sana críticas – para llegar el juez a una convicción libre. [sem os grifos do original] ^[35]- [36]

A prova lícita é, portanto, uma verificação, não se confundindo com averiguação, nos termos definidos pelo autor, de afirmações, pois na realidade o que se prova são as afirmações quanto aos fatos e não os fatos em si. Tal atividade se dá através de fontes fornecidas pelas partes e meios especificados pelo juiz, respeitadas as garantias jurídicas postas em cada ordenamento (por exemplo: o direito à privacidade, à intimidade, à vida privada etc., bem como as disposições processuais quanto aos meios e fontes de prova admitidos); trazidas ao processo seguindo estes termos, a fim de que possam ser devidamente valoradas, dando ao julgador a possibilidade de se convencer livre e motivadamente, com base nos princípios do livre convencimento motivado e da persuasão racional. ^[37]

Ao final, Melendo discorre "la prueba es libertad. Sin libertad no hay prueba" [grifos do original] ^[38]- [39]. E mais adiante arremata: "Sólo con libertad, el litigante, la parte, podrá aportar todas las fuentes, y el juez podrá hacer uso de todos os medios" [grifos do original] ^[40]- [41]. Por fim, no sentido empreendido na investigação procedida pelo autor, a prova quando vista para além do sentido técnico-processual, pode certamente ser compreendida como um sinônimo de liberdade.

2.2. Prova ilícita: um possível conceito construído a partir da diferença entre a prova ilícita e a prova ilegítima

Em fim, é chegada a hora de adentrar ao objeto central da investigação. Todas as considerações passadas foram necessárias, para trazer a colação uma correta compreensão do fenômeno jurídico ora estudado. Não seria, pois, metodologicamente prudente entrar diretamente na discussão do objeto da pesquisa sem antes investigar suas fontes, essenciais ao desenvolvimento de estudo coerente e responsável, comprometido, portanto, apenas com a ciência jurídica, com a isenção inerente e, claro, necessária.

Importante frisar, antes de tudo, que a prova ilícita não se confunde com a prova ilegítima. Nesse sentido, muito útil se faz a diferenciação proposta por Fernandes:

[...] a prova é vedada em sentido absoluto quando o direito proíbe em qualquer caso sua produção. Haverá prova vedada em sentido relativo quando, embora admitido o meio de prova, condiciona-se a sua legitimidade à observância de determinadas formalidades. A violação será sempre ilegal, mas a violação de uma proibição de natureza substancial torna o ato ilícito, enquanto a violação de impedimento de ordem processual faz com que o ato seja ilegítimo. Em síntese, a prova ilegal consiste em violação de qualquer vedação constante do ordenamento jurídico, separando-se em prova ilícita, quando é ofendida norma substancial, e prova ilegítima, quando não é atendido preceito processual. ^[42]

Importa, para fins deste estudo, a concepção da prova ilícita, uma vez que esta é objeto central do estudo. Feitas tais diferenciações, é possível pontuar que a prova ilícita é aquela que fere direito material ou norma constitucional, ou seja, normas de natureza extraprocessual, conforme afirmado anteriormente (ponto 1.3), como por exemplo as provas que violam direito à intimidade, inviolabilidade do domicílio e inviolabilidade do sigilo de correspondência e das telecomunicações. Direitos estes assegurados pela inadmissibilidade das provas ilícitas.

Resta, nesta parte, analisar sob um aspecto jurídico-positivo duas questões: (a) a prova ilícita por derivação e (b) a prova autônoma; duas questões normatizadas na norma adjetiva penal. Análise essa que será procedida nos dois seguintes sub-tópicos deste ponto.

2.3. Prova ilícita por derivação e a sistemática do CPP: breves considerações

A noção de prova ilícita por derivação, presente na sistemática processual penal brasileira, decorre da chamada teoria dos fruits of the poisonous tree ^[43] do direito norte-americano, que veda a possibilidade de utilização da prova que decorra de uma prova considerada ilícita. ^[44] Oliveira ao discorrer sobre este tema justifica:

Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição pela aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.[grifos do original] ^[45]

Percebe-se, de acordo com o disposto do § 1º - acrescido a partir da Lei 11.690/08-, do art. 157, do CPP, que essa teoria encontra-se positivada no ordenamento brasileiro, ou seja, dispõe o aludido dispositivo: "São também inadmissíveis as provas derivadas das provas ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras". Portanto, são vedadas na sistemática brasileira as provas decorrentes de provas ilícitas, exceto em duas hipóteses: (a) não ficar evidenciado nexo de causalidade entre elas ou (b) quando a prova decorrente possa ser logicamente conseguida por outros diversos. ^[46]

2.4. A questão da prova autônoma no processo penal pátrio: linhas gerais

Também acrescido pela Lei 11.690/08, o § 2º, do art. 157, do CPP, normatizou a questão da prova autônoma no sentido de que são consideradas fontes independentes as que, por si só, mediante os trâmites investigativos normais, seja na fase do inquérito ou na instrução criminal, seria apta a levar ao fato objeto da prova. Ao proceder a uma análise dessa possibilidade jurídico-positiva, Tourinho Filho diz:

[...] se a despeito de ter havido prova ilícita existirem outras provas autônomas e independentes e que por si sós autorizam um decreto condenatório, não há cuidar de imprestabilidade da prova. A ilicitude de uma não contamina a outra, se esta, óbvio, tiver origem independente. ^[47]

Note-se, portanto, que o ponto em comum entre a prova autônoma e a prova ilícita por derivação é a ilicitude, sendo que na primeira esta não chega a contaminar a prova, como ocorre com a segunda, pois pode ser considerada uma prova independente da ilicitude da primeira (mediante aplicação de critérios de proporcionalidade e prudência do julgador, a fim de se evitar o arbítrio, ou seja, a admissibilidade ou não da prova ao bel prazer do juiz). A linha que separa os critérios justos de proporcionalidade do arbítrio judicial é muito tênue, o que faz esta opção do legislador ser um tanto quanto arriscada, em face da inexatidão dos requisitos a serem seguidos. Sobre a questão da proporcionalidade em matéria de provas ilícitas, esta será aprofundada no momento seguinte da pesquisa. ^[48]

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3. Viabilidade de aproveitamento das provas ilícitas no processo penal

A isenção foi algo que se prezou desde o início da pesquisa e neste momento não será diferente. Buscou-se catalogar as possibilidades existentes na doutrina acerca da possibilidade de aproveitamento das provas ilícitas, as quais não serão omitidas, mesmo quando aparentemente inviáveis, uma vez que a opinião pessoal do pesquisador quando à viabilidade ou não da aplicação não importa por ora, sendo, pois, em todos os momentos desta investigação mantido um único compromisso, este firmado com o direito enquanto ciência.

Na aludida empreitada, foram encontradas quatro possibilidades propostas pelos estudiosos da temática, as quais serão catalogadas a seguir: ^[49]

(a) Na hipótese defendida por Cordeiro, Tornaghi e Mendonça Lima, propõe-se a admissibilidade da prova ilícita ao processo criminal, desde que não haja impedimento na lei processual, devendo ser punido quem a produziu pelo eventual delito cometido;

(b) Nuvolone, Frederico Marques, Fragoso e Pestana de Aguiar recomendam, em face da unidade do ordenamento jurídico, a impossibilidade de admissão da prova ilícita ao processo, pois esta é vedada pela Constituição e pela norma adjetiva penal;

(c) Já Cappelletti, Vigoriti e Comoglio afirmam a inconstitucionalidade da prova obtida por meio de violação de norma posta na Constituição, por isso devendo ser inadmissível ao processo penal;

(d) Por fim, Baur, Barbosa Moreira, Renato Maciel, Hermano Duval, Camargo Aranha e Moniz Aragão sugerem a admissão de prova obtida violando-se a Constituição, somente em situações excepcionais, na hipótese de ser utilizada visando a proteção de valores mais relevantes do que os violados quando da colheita da prova.

Como visto, foram identificadas quatro hipóteses sobre a viabilidade ou não da utilização das provas ilícitas, sendo duas a favor e duas contra, cada uma sustentada em um fundamento diferente. Não se visualiza necessidade de maiores comentários quanto aos três primeiros entendimentos. Já em relação ao quarto entendimento, este claramente deságua na questão da proporcionalidade, que será debatida no sub-tópico seguinte.

3.2. Princípio da proporcionalidade em matéria de provas ilícitas: a posição de Gomes Filho

Em função da questão das provas ilícitas em sede de processo criminal dizer respeito a "necessidade de se assegurar uma mais correta reconstrução dos fatos" ^[50] e de se limitar a atividade probatória frente à tutela de determinados valores assegurados no ordenamento, estes mais relevantes que a busca da verdade, é que surge a problemática da ponderação de interesses, ou seja, a proporcionalidade ^[51], como princípio autorizador da superação das vedações probatórias. ^[52]

De acordo com Gomes Filho:

A apologia desse critério em matéria probatória é muito antiga e, já no sistema das provas legais, a gravidade de certos crimes era invocada como justificativa do instituto da prova privilegiada, através do qual se podia qualificar como plena (suficiente, portanto, para condenação) uma prova meramente indiciária. [grifos do original] ^[53]

O autor encontra menção a esse tipo de ponderação inclusive na obra de Jeremias Bentham, conforme o trecho que segue a colação:

[...] aconselhava-se que a importância da causa e a importância da prova para a decisão fossem um contrapeso para as limitações postas pela lei à investigação dos fatos: deve-se escolher entre dois males, pois se trata de pesar e comparar o perigo que resulta à justiça em virtude da falta de provas, e o inconveniente que resulta aos indivíduos pelo incômodo a que estão sujeitos para a prática. ^[54]

Diante desse quadro, o autor propõe interessante possibilidade aplicável à ponderação de valores em sede de prova ilícita. Na visão de Gomes Filho, em síntese, seria viável a utilização desse tipo de prova, quando em favor do acusado, seja esta a única prova capaz de demonstrar a sua inocência. Já em situação inversa, ou seja, pro societate o critério de proporcionalidade deveria ser rejeitado. Por fim, o autor observa que são muito raros no Brasil os casos em que a defesa utiliza-se de prova ilícita para comprovar a inocência do acusado, diferentemente do que ocorre na atividade policial.

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Considerações finais

É chegada a hora de tecer alguns comentários sobre a investigação. Apresentar conclusões definitivas em sede de tema tão polêmico seria um tanto quanto arriscado. Mas, é preciso explanar algumas breves considerações, a fim de ponderar algo acerca do conteúdo estudado.

Ora, como dito desde as primeiras colocações, o tema provas ilícitas é um dos temas jurídicos atualmente mais controvertidos. Tal fato impõe ao investigador uma posição de total isenção para com a pesquisa. Entretanto, expor um posicionamento ao final desse trabalho é, no mínimo, importante após tamanha empreitada.

Dessa forma, é importante considerar que a busca por um justo processo penal, embasado nos preceitos constitucionalmente postos no ordenamento jurídico pátrio, exige do intérprete uma atividade hermenêutica focada em ideais de justiça e equidade. Assim, acredita-se que a aceitação da prova ilícita no processo penal é viável, mas tão somente em situações de extrema excepcionalidade. Isso posto, entende-se que o posicionamento defendido por Baur, Barbosa Moreira, Renato Maciel, Hermano Duval, Camargo Aranha e Moniz Aragão, sintetizado na alínea "d", do ponto 3.1, apresenta-se como uma solução interessante. Porém, a viabilidade de tal entendimento deve ser condicionada a adequação proposta por Gomes Filho, no sentido de que essa espécie de prova só pode ser admitida ao processo criminal, quando for o único meio capaz de demonstrar a inocência do acusado, pois se mostra como a possibilidade mais compatível com uma interpretação proporcional das normas adjetivas penais, visando a um processo penal justo e equitativo.

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Referências

JARDIM, Afrânio Silva Jardim. O ônus da prova na ação penal condenatória. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

TORRES, Anamaria. Devido processo legal e natureza da prova: da verdade, da certeza, da convicção, da probabilidade. Princípio da legalidade: da dogmática jurídica à teoria do direito (Coordenadores: Cláudio Brandão, Francisco Cavalcanti e João Maurício Adeodato). Rio de Janeiro: Forense, 2009.

Legislação

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

______. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Senado, 1941.

Livros

DANTAS, Ivo. Constituição & processo. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007.

FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal (Tradução: Paolo Capitanio). Campinas: Bookseller, 1996.

MELENDO, S. Sentis. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1978.

MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal (Tradução: Herbert Wüntzel Heinrichi). Campinas: Bookseller, 2004.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de escrever (Tradução: Pedro Süssekind). Porto Alegre: L&PM, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

TROURINHO FILHO, Fernando da Costa, Código de Processo Penal Comentado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Volume 1.

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Notas

1. Cabe uma observação importante a respeito da capitulação deste tópico, pois que se optou pela não utilização do termo introdução, dado que este denota a idéia de início, de princípio, de começo, e em decorrência da preexistência de inúmeros estudos acerca das provas ilícitas em matéria processual penal não se está introduzindo a pesquisa em torno da problemática, de forma pioneira, mas trata-se de uma singela contribuição ao seu desenvolvimento jurídico-científico. Isso se corrobora perfeitamente amplitude contida na feitura de um artigo científico, dado que este não é vinculado a uma regulamentação específica de existência de tópicos capitulados com termos ou expressões previamente estabelecidas em regulamento ou regimento, tal qual ocorre com uma monográfica de conclusão de graduação ou até mesmo com uma dissertação de mestrado ou tese de doutoramento. Entretanto, por analogia idéias consolidadas no meio acadêmico em geral sobre a forma que deve tomar uma introdução de determinado trabalho científico, deu-se a este tópico uma vestimenta segundos tais ditames. Portanto, a elaboração deste foi desenvolvida com uma margem mais ampla de liberdade, fazendo apenas referência ao estritamente necessário.
2. Trata-se basicamente da filosofia que norteia a forma pela qual foi desenvolvido este estudo constante no livro A Arte de Escrever do filósofo Arthur Schopenhauer. In: SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de escrever (Tradução: Pedro Süssekind). Porto Alegre: L&PM, 2009.
3. Tal afirmação foi feita em aula ministrada no referido curso de pós-graduação, no dia 21/03/2010, ao delinear quais seriam os contornos mínimos que a pesquisa deveria se balizar.
4. Na mesma linha, TORRES, Anamaria. Devido processo legal e natureza da prova: da verdade, da certeza, da convicção, da probabilidade. Princípio da legalidade: da dogmática jurídica à teoria do direito (Coordenadores: Cláudio Brandão, Francisco Cavalcanti e João Maurício Adeodato). Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 419.
5. FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 78.
6. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 84.
7. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 85.
8. FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. pp. 79-80.
9. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 80.
10. DANTAS, Ivo. Constituição & processo. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 347.
11. DANTAS, Ivo. Constituição & processo. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 347.
12. O referido autor defende que tal expressão é a mais adequada, pois, alem de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível de direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ela caracteriza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. In: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 178.
13. MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal (Tradução: Herbert Wüntzel Heinrichi). Campinas: Bookseller, 2004. p. 164.
14. MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal (Tradução: Herbert Wüntzel Heinrichi). Campinas: Bookseller, 2004. p. 155.
15. Ainda de acordo com os ensinamentos de Mittermaier, os objetivos da prova de acusação são: (a) a verificação do ponto de fato, isto é, da existência de todos os fatos de que resulta a materialidade do ato criminado; (b) a demonstração de haver o acusado culpadamente participado do crime; (c) o exame do estado mental do acusado e sua vontade na ocasião do crime; (d) a manifestação da premeditação, quando for esta elemento constitutivo do crime; (e) a indagação da direção intencional quando pude influir no ato criminado; (f) a demonstração da concordância perfeita entre a intenção e os fatos criminados, que como consequência lhe são atribuídos ou da imputabilidade que, em razão destas mesmas consequências, se pode fazer pesar sobre a cabeça do agente. In: MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal (Tradução: Herbert Wüntzel Heinrichi). Campinas: Bookseller, 2004. pp. 164-165.
16. MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal (Tradução: Paolo Capitanio). Campinas: Bookseller, 1996. Volume I. p. 136.
17. JARDIM, Afrânio Silva Jardim. O ônus da prova na ação penal condenatória. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pp. 199-214.
18. MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal (Tradução: Herbert Wüntzel Heinrichi). Campinas: Bookseller, 2004. p. 168.
19. A respeito disso vale a pena conferir a opinião de Oliveira. In: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. pp. 287-290.
20. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 91.
21. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 92.
22. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 92.
23. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 92.
24. Nesse sentido, Gomes Filho diz que a exclusão das provas impertinentes, irrelevantes, ou capazes de conduzir o julgador a uma avaliação distorcida. In: GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 93.
25. Na mesma linha: GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 93.
26. Livre tradução do autor: ‘regras de exclusão’.
27. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 95.
28. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 97.
29. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 97.
30. Os mencionados dispositivos do CPP mantiveram-se inalterados, mesmo após a Lei 11.690/08.
31. Conferir: GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 97.
32. Desse entendimento coaduna Gomes Filho. In: GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 98.
33. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 99.
34. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 100.
35. MELENDO, S. Sentis. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1978. pp. 22-23.
36. Livre tradução do autor: [...] a prova é verificação – de afirmações – utilizando fontes que chegam ao processo por determinados meios – fornecidas aquelas pelos litigantes e dispostos estes pelo juiz – com as garantias jurídicas estabelecidas – ajustando-se ao procedimento legal – obtidas para o processo – e valoradas de acordo com normas de crítica sã – para chegar o juiz a uma convicção livre.
37. Sob essa óptica vale conferir o entendimento de Melendo. In: MELENDO, S. Sentis. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1978. pp. 10-27.
38. MELENDO, S. Sentis. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1978. p. 23.
39. Livre tradução do autor: "a prova é liberdade. Sem liberdade não há prova".
40. MELENDO, S. Sentis. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1978. p. 23.
41. Livre tradução do autor: "Somente com liberdade, o litigante, a parte, poderá fornecer todas as fontes, e o juiz fazer uso de todos os meios".
42. FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. pp. 90-91.
43. Livre tradução do autor: frutos da árvore evenenada.
44. Na mesma linha, OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 310.
45. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 310.
46. O aprofundamento nessa questão é impertinente à pesquisa.
47. TROURINHO FILHO, Fernando da Costa, Código de Processo Penal Comentado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Volume 1. p. 529.
48. A fim de um maior aprofundamento quanto às questões envolvendo a proporcionalidade e o direito à prova, interessante conferir a doutrina de Gomes Filho. In: GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. pp. 104-107.
49. As possibilidades mencionadas encontram-se sintetizadas em FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 91.
50. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 104.
51. Diversos são os entendimentos quanto ao princípio da proporcionalidade ou princípio da razoabilidade, não competindo a esta pesquisa adentrar por tal ceara.
52. No mesmo sentido: GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 104.
53. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. pp. 104-105.
54. BENTHAM apud GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 105.