Dano imaterial: a compreensão dos interesses jurídicos e de sua lesão segundo volume tridimensional da dignidade humana

Resumo

O presente artigo cuida do dano imaterial como uma categoria de lesões a interesses jurídicos e bens insuscetíveis de avaliação pecuniária, porém integrantes de um patrimônio cuja tutela já se encontra estabelecida no ordenamento pátrio. Com amparo na teoria do interesse, são examinadas as três dimensões de interesses fundamentais, que consubstanciam hoje o volume tridimensional do princípio da dignidade humana, bem como o instituto do dano moral coletivo, resultado cultural da massificação da sociedade e da globalização, colimando-se estabelecer a compreensão adequada do dano imaterial, que seja, a um só tempo, objetiva, ou seja, dissociada de sua repercussão sobre os entes prejudicados, e completa, posto considerar o patrimônio individual, de grupo ou social. Por fim, busca-se demonstrar a impropriedade da classificação dos danos em patrimoniais e morais, estes considerados extrapatrimoniais, tendo em vista o aperfeiçoamento da moderna teoria da responsabilidade civil no sentido dos valores hegemônicos da sociedade contemporânea.

Palavras chave: Dano imaterial; responsabilidade civil; dano moral individual; dano moral coletivo; interesses transindividuais; patrimônio; volume tridimensional da dignidade humana.

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Introdução

Entre as diversas formas de compreensão do Direito, a sociedade contemporânea tratou de incluir o seu sentido tecnológico, concebendo o direito como uma técnica social de proteção dos valores humanos, operada mediante a limitação da liberdade dos indivíduos pelo Estado.

O Direito, então, aproxima-se das tecnologias na medida em que se caracteriza pela mutabilidade de seu dever ser, visando sempre ao bem-estar e à coexistência pacífica. Neste contexto, seu maior desafio é corresponder às mudanças no tecido social e, ao mesmo passo, alavancar as inovações que o titular do poder soberano deseja implementar.

No que concerne ao direito brasileiro, é possível dizer, no decorrer das últimas décadas, importantes inovações surgiram no intuito de colocar à disposição dos juristas ferramentas avançadas para a solução dos conflitos da sociedade atual, matizada pela massificação das relações entre os sujeitos de direitos e deveres e pela vulnerabilidade de um contingente cada vez maior desses sujeitos.

Desta conjuntura decorre o aperfeiçoamento do instituto do dano, colimando-se o reequilíbrio das posições desiguais entre tais sujeitos, satisfazendo-se o princípio da dignidade humana. E tal princípio também é alvo de inovações, de modo que o seu núcleo normativo não mais se restringe aos direitos subjetivos da pessoa natural, contemplando os interesses característicos das três dimensões da existência humana, a saber: o homem enquanto indivíduo, enquanto membro de coletividades determinadas e como partícula dispersa do cosmo social.

Isso se deve à positivação dos interesses transindividuais, coletivos e difusos, que a um só tempo reorganiza a categoria dos danos indenizáveis segundo a natureza dos interesses (danos materiais e danos imateriais) e conforme o titular dos interesses lesionados (dano individual e dano coletivo). De outro lado, o reconhecimento dos interesses coletivos torna antiquada a partição dos danos entre patrimoniais e extrapatrimoniais, este significando o dano moral, uma vez que o patrimônio humano passa a ser considerado como dotado de bens pecuniariamente estimáveis e de bens que não o são.

Amparado nesse raciocínio, o presente artigo busca destacar as bases conceituais que legitimam a concepção do dano imaterial como a outra face das lesões a interesses, a par dos danos materiais, resultando de uma situação adequada do instituto do dano no volume tridimensional da dignidade humana.

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2. Os interesses jurídicos

A abordagem do dano imaterial, para resultar de um processo cognitivo rigoroso, exige que os elementos de sua definição sejam devidamente observados, com vistas a testar a propriedade desta categoria de lesão. Portanto, imprescindível se faz o exame dos interesses jurídicos, da lesão a tais interesses e da noção de patrimônio, este último sendo visualizado nas três dimensões da existência humana sobre as quais incide o princípio da dignidade.

A começar pelo estudo dos interesses jurídicos, alguns esclarecimentos devem ser feitos neste tópico. Primeiramente, o vocábulo interesse, em sua origem latina, refere-se àquilo que está entre ou no meio. Denota a "relação de reciprocidade entre um indivíduo e um objeto que corresponde a uma determinada necessidade daquele" (FERREIRA, 2010, p. 1173).

Em sentido filosófico, o interesse se aproxima da necessidade que um sujeito tem da posse ou do gozo efetivo de determinado bem da vida (objeto), assumindo a forma do desejo ou, como enunciou Baruch de Spinoza, de um "apetite com consciência de si mesmo". (SPINOZA, 2005, p. 260).

Conquanto compreendido como desejo de fruição de um objeto ou situação valorizados pelo sujeito, o interesse pressupõe não a atração das coisas em si, mas a importância que as coisas auferem a partir da intervenção valorativa do homem, que lhes transforma em bens, em pólos de relevância produzidos pela consciência humana. Assim o interesse representa o vínculo que, segundo Rodolfo Mancuso, "interliga uma pessoa a um bem da vida, em virtude de um determinado valor que esse bem possa representar para aquela pessoa". Por trás dele, há sempre uma "situação de vantagem, que faz exsugir um interesse na posse ou fruição daquela situação" (MANCUSO, 1997, p. 18).

Quando a consciência humana atribui sentido (importância) a determinado objeto (ente ou estado circunstancial), torna tal objeto em valor, pouco importando sua tangibilidade ou intangibilidade. Entre o objeto valorizado e o sujeito que o valoriza surge o liame do interesse. Ao Direito, porém, interessa o valor compartilhado socialmente, ou seja, aquele que não se restringe à mente do indivíduo isolado.

Neste prisma, Raymond Bourdon e François Bourricaud (2004, p. 599) destacam a concepção dos sociólogos clássicos dos valores como "estados valorizados do sistema social", segundo a qual o valor é o preferível expresso de forma relativa e comparativa, atrelado à concepção do desejável e do seu reverso, o indesejável.

O interesse jurídico propriamente dito resulta da filtragem dos valores a serem protegidos, implementada por um preceito primário patrocinador (direito, conteúdo do interesse jurídico) e outro, secundário sancionador (cominação, responsabilização pela ofensa ao interesse jurídico). Sua existência pressupõe a liberdade humana de atribuição e de fruição dos bens ou objetos valorados e, igualmente, o desejo da segurança que a liberdade não pode satisfazer.

José Martins Catharino (1972, p. 47), neste sentido, pronunciou: "liberdade e segurança são fôrças produtoras da energia jurídica. A primeira é criadora; a segunda, necessária à sua preservação nas relações sociais. O Direito organiza liberdades". Por isso é tão importante perceber a relação entre liberdade e segurança, como fonte produtora do direito: forças que inspiram o poder legiferante a cingir de obrigatoriedade os interesses simples.

O interesse jurídico distingue-se do interesse simples na medida em que aqueles têm seu conteúdo axiológico (valores) preestabelecidos em lei enquanto os interesses lato sensu possuem carga valorativa ampla, variável à mercê do arbítrio das pessoas (MANCUSO, 1997, p. 18). Entretanto, não é a lei de per si o fator de caracterização de um interesse jurídico, este considerado em sua respeitabilidade. É o Estado e o seu poder de polícia que imprime a marca distintiva dos bens jurídicos em relação aos bens morais.

Segundo Max Weber (2004, p. 34), é o Estado que, organizado como "empresa com caráter de instituição política", através de seu quadro administrativo, "reivindica com êxito o monopólio legítimo da coação física para realizar as ordens vigentes." Em última instância, a segurança, ou garantia do respeito aos interesses jurídicos, só é eficaz em virtude da coação exercida pelo referido ente, mediante a imposição das sanções positivadas no preceito secundário da norma.

O interesse jurídico, portanto, surge do reconhecimento da importância que determinadas coisas e situações têm para o homem, assumindo o Estado o ônus de garantir a fruição destes valores pelas pessoas, quer individualizadas, quer organizadas em grupos.

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3. A tutela dos interesses individuais e transindividuais e o volume tridimensional do princípio da dignidade

Anteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988, e mais especificamente, sob a vigência do Código Civil de 1916, a tutela jurídica se voltava quase exclusivamente aos interesses subjetivos, de ordem patrimonial. A este respeito, Orlando Gomes expressou:

Os direitos subjetivos, assim disciplinados, pertencem à categoria geral dos direitos pessoais, que se opõe à dos direitos reais. Conquanto não a esgotem, constituem a mais importante de suas subdivisões, distinguindo-se das outras pela patrimonialiade.(GOMES, O., 2007, p. 5).

O direito subjetivo, consoante o pensamento de Tércio Sampaio, constitui uma classe de interesses jurídicos, sendo integrado pelos direitos pessoais e reais. Seus elementos constitutivos resumem-se a basicamente três: o primeiro é o sujeito; o segundo, o conteúdo do direito, compreendido como a "faculdade específica de constranger o outro, no caso dos direitos pessoais, ou de dispor (gozar ou usar a coisa) sem turbação de terceiros, no caso dos direitos reais"; e o terceiro, o objeto do direito, que no caso dos direitos reais é a coisa, e, em se tratando dos direitos pessoais, é o interesse jurídico (FERRAZ JR., 2003, p. 153).

Já para Rodolfo Mancuso, os direitos subjetivos aglutinam posições de vantagem ou prerrogativas, passíveis de integração no patrimônio do indivíduo, visto que "esses direitos subjetivos soem vir acompanhados por uma sanção previamente estabelecida para o caso de eventual afronta ou desconhecimento por parte de terceiros ou do próprio Estado" (MANCUSO, 1997, p. 64).

O ordenamento jurídico pátrio, contudo, não tutela apenas o patrimônio das pessoas naturais ou jurídicas isoladamente consideradas. Desde a edição da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os interesses de dimensão coletiva foram alvo de proteção legal, embora sua definição somente veio a ser realizada pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

No entanto, as Constituições precedentes à de 1988 não lograram superar o modelo individualista-patrimonial, negligenciando o caráter fundamental dos direitos coletivos em sentido amplo. A nova Constituição Federal é que operou o "giro copernicano" no enfoque sobre as relações jurídicas, concedendo tratamento específico aos interesses de grupo e ao patrimônio social ou da humanidade.

Nesse sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite (2008, p. 44), afirma que a Constituição Federal de 1988 instituiu cinco espécies de "direitos e garantias fundamentais", a saber, os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade os direitos políticos e os direitos relacionados aos partidos políticos e à filiação a estes.

Para fins didáticos, a Doutrina constitucionalista costuma dividir os direitos fundamentais em três momentos genéticos distintos: os direitos de primeira geração (liberdades públicas), os direitos de segunda geração (direitos sociais) e os direitos de terceira geração (direitos transindividuais). Conquanto se prefira denominar direitos de três "dimensões" em lugar de "gerações", prefere-se aqui utilizar o termo gerações, deixando a expressão dimensão para tratar das dimensões individual, coletiva e difusa dos interesses jurídicos, como se explicará adiante.

Os direitos de primeira geração foram reconhecidos como direitos de liberdade e igualdade dos indivíduos perante a lei, caracterizando-se pela oponibilidade em face do Estado, cuja atuação passa a ser estabelecida através de limites claros. Sua positivação foi acompanhada pelo constitucionalismo moderno, movimento que visou ao estabelecimento de uma "técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos", e que questionou "nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do poder político" (CANOTILHO, 2003, p. 51-52).

Os direitos de segunda geração, direitos sociais, embora corram o risco de serem confundidos com direitos coletivos, não transcendem a esfera individual, consistindo em prestações devidas pelo Estado ao indivíduo, colimando a satisfação da igualdade substancial. Sua gênese foi alavancada pela questão social, ou seja, pelos anseios não atendidos pela igualdade formal, nem pelo Estado mínimo. Por este motivo, não devem ser chamados de segunda dimensão: têm a natureza de direito subjetivo, integrando o patrimônio individual.

Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 234), corroborando o que se acaba de expor, sublinha que

os direitos de segunda geração são chamados direitos sociais, não porque sejam direitos de coletividades, mas por se ligarem a reivindicações de justiça social – na maior parte dos casos, esses direitos tem por titulares indivíduos singularizados.

Os direitos de terceira geração, enfim, integram duas novas dimensões da existência do homem na sociedade. Seu conteúdo é representado por interesses pertencentes a classes, grupos ou categorias (interesses coletivos) e aqueles pertencentes a toda a sociedade (interesses difusos).

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, parágrafo único, incisos I e II, define os interesses ou direitos difusos como "os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato"; e os direitos coletivos como "os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base".

Para Gilmar Ferreira Mendes, "os direitos chamados de terceira geração peculiarizam-se pela titularidade difusa ou coletiva, uma vez que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente, mas de coletividades, de grupos" (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 234). A sua tutela pelo Estado significa a garantia da dignidade do homem ao estender sua personalidade à formação de coletividades determinadas, sendo esta a dimensão coletiva da existência humana, bem como a garantia da dignidade do homem como integrante de toda a sociedade ou do gênero humano, dimensão difusa da existência.

Os interesses difusos concernem, pois, aos valores cujo titular é indeterminado, integrando o patrimônio social ou humano. Dizem respeito aos interesses de pessoas indeterminadas, ligadas por circunstâncias de fato, mas também ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, entre outros. O patrimônio constituído por tais bens e valores, por vezes, é insuscetível de avaliação pecuniária, constituindo um patrimônio imaterial.

Conclui-se, portanto, o tratamento constitucional do homem como um valor em si não implica a linearidade do princípio referido no art. 1º, inciso III, da CF/1988, não se resumindo à orientação do patrimônio material da pessoa, nem à orientação imediata dos direitos da personalidade. Ao contrário, uma mesma situação fática pode colocar em jogo interesses individuais e coletivos, cuja tutela efetiva em última instância a proteção da dignidade humana.

Por tal razão, é correto afirmar que o princípio em tela irradia de seu núcleo, a um só tempo, três vetores. Por exemplo, de um mesmo ato ilícito pode resultar um dano à sociedade, a grupos determinados e a indivíduos diretamente envolvidos na situação. Neste caso, o princípio informa a proteção de três dimensões de interesses, incorporando o volume tridimensional. ^[01]

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4. O dano segundo a teoria do interesse

A segurança jurídica, no ordenamento brasileiro, tem o status de um valor situado entre os princípios norteadores de todo o direito, objetivando a garantia da liberdade através de sua própria limitação. Esta limitação responde pela conformação dos interesses socialmente relevantes, direcionando as condutas dos sujeitos de direito ao respeito dos interesses alheios.

Como apresentado no tópico anterior, o princípio da alteridade conduz a concepção de dignidade da pessoa humana à superação do viés individualista, de maneira a assumir o volume das três dimensões de interesses ou direitos estudados no capítulo precedente, quais sejam, os individuais, os coletivos stricto sensu e os difusos. Neste aspecto, o respeito ao interesse alheio passa a ser o respeito ao interesse externo, uma vez que o seu titular nem sempre será identificado como indivíduo.

Com o desrespeito a um interesse externo surge o dano. Tradicionalmente, o vocábulo dano, derivado do latim damno, denota o "mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio" (SILVA, D. P., 2007, 408).

Ocorre que o conceito que associa o dano à redução do patrimônio material, a uma perda financeiramente aferível, é insuficiente, não conseguindo abarcar sequer as perdas de lucros futuros e certos (situação dos lucros cessantes) (PAROSKI, 2010, p. 35).

Por isso, no intuito de superar a teoria da diferença entre os estados patrimoniais, ocasionada pelo dano, erigiu-se a teoria do interesse. Esta foi a teoria que forneceu as bases científicas para que a reparação do dano moral viesse a ser reconhecida pelas legislações do século XX.

O processo de construção da teoria do interesse foi descrito por Wilson Melo da Silva (1999, p. 311-329), ao analisar o pensamento de juristas como Rudolf Von Ihering, Giorgio Del Vecchio, Clóvis Beviláquia, Edmond Picard e Icilio Vanni. Em seu estudo, Wilson Melo concluiu que a limitação do "conceito jurídico de dano" aos bens materiais estaria intimamente ligada à precariedade do "conceito jurídico de bem". Assim, em se ampliando conceito jurídico de bem e sendo identificado o seu lugar na anatomia do direito subjetivo, a noção de dano se avolumaria, de modo a açambarcar a ofensa ao patrimônio ideal.

Nesta senda, observando o magistério de Edmond Picard (1942, p. 47, § 42º apud SILVA, W., 1999, p. 313-314), o autor ressaltou que cada uma das camadas da existência humana – a existência psíquica e a física do indivíduo – pode ser objeto do direito, sendo o individuo seu titular. Os bens imateriais, como integrantes de uma das camadas existenciais do eu seriam, sem dúvida, objeto dos direitos que este sujeito dispõe ao lado de seus bens materiais ou econômicos.

Não obstante a grande contribuição que os citados juristas legaram à contemporaneidade, o evento determinante para a tutela dos interesses imateriais, através da reparação dos danos morais, foi o embate teórico entre Rudolf Von Ihering e Friedrich Carl von Savigny no século XIX.

Mauro Vasni Paroski (2010, p. 67-69) acentua os marcos principais deste embate. De um lado, Savigny mantinha-se contrário à reparação do dano moral puro, por entender que os bens imateriais se encontravam fora do comércio. Deste modo, prendendo-se à inalienabilidade destes bens, sustentava a impossibilidade de tais bens tornarem-se objeto de relações obrigacionais. Em último lugar, Savigny aduzia a dificuldade de prova do dano moral em face da ausência de critérios que permitissem a mensuração da dor sofrida pela vítima, qualificando-se a fixação da indenização pelo juiz como arbitrária.

De outro lado, Rudolf Von Ihering trouxe à discussão a tese de que o dano moral deveria ser indenizado, tendo em vista afetar um interesse lícito albergado pelo direito. Nesse passo, o patrimônio individual protegido pela lei seria integrado não só por bens materiais, mas aquilo que a pessoa é e, ao mesmo tempo, pelo que ela tem; ou seja, pelo conjunto de bens imateriais - a integridade física e psíquica e a honra – e pelas relações com as coisas e com os outros.

A alegação de não equivalência entre a dor e a reparação do dano moral também foi refutada por Ihering. Para ele a reparação do dano não se realizaria somente com o retorno ao estado anterior do patrimônio material, mas pela compensação da dor através da promoção de prazeres que a pudessem reduzir ou conduzir a vítima a esquecê-la.

A preponderância do pensamento de Ihering se fez presente no Brasil, inicialmente na Doutrina, até que a Constituição Federal de 1988 veio a consagrá-la. Com a nova ordem constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana foi posto como fundamento da República Federativa do Brasil, consubstanciando uma cláusula aberta da reparação integral de todos os interesses integrantes do núcleo normativo deste princípio.

Em razão disto, inútil se tornou qualquer discussão acerca da natureza do interesse ou do dano (se material ou moral) para a responsabilidade do ofensor, porquanto os direitos fundamentais previstos em seu art. 5º, inclusive os concernentes a bens insuscetíveis de avaliação pecuniária, foram tratados, pelo § 1º deste artigo, como normas de aplicabilidade imediata, oponíveis erga omnes. Ademais, a Carta Magna consagrou a reparação dos danos morais expressamente, ao se referir à indenização pelo dano à imagem (art. 5º, inciso V) e pelo dano moral decorrente do desrespeito à privacidade, à intimidade e à honra (art. 5º, inciso X).

A responsabilidade pelos danos morais foi ratificada expressamente pelo novo Código Civil brasileiro, editado em 10 de janeiro de 2002. Este código se referiu aos danos imateriais em seu artigo 186, ao determinar que "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Acolhido o dano moral contra a pessoa, valendo salientar que a reparabilidade de tais danos também foi estendida nas situações envolvendo pessoa jurídica ofendida, os bens imateriais foram inequivocamente aceitos como integrantes do patrimônio, e por isso alcançaram a posição de objeto de compensação, em caso de lesão. Todavia, alguns entraves persistiram em relação à amplitude do que poderia ser considerado uma "categoria de danos imateriais".

É importante notar que dano moral individual (seja contra a pessoa natural, seja contra a pessoa jurídica) é apenas uma espécie de lesão a interesses fora do comércio, ou seja, um tipo de agressão a bens cuja avaliação econômica é impossível. De fato, somente com a construção do conceito de dano moral coletivo é que se cogita do instituto do dano imaterial como gênero do qual os danos imateriais individuais e coletivos fazem parte.

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5. O dano moral coletivo no direito brasileiro

O dano moral coletivo é resultado das premissas da moderna teoria da responsabilidade civil, cujos alicerces se encontram na ampla tutela dos interesses jurídicos, individuais e transindividuais. O processo de sua elaboração percorreu, no direito brasileiro, três etapas.

A primeira etapa foi demarcada pela superação da visão patrimonialista do direito privado, o que se deu através do reconhecimento dos danos morais individuais, com espeque na teoria do interesse. É nesta etapa em que se pacifica o entendimento de que todo interesse ou bem objeto de proteção legal, quando ofendido, enseja a responsabilidade do ofensor pela reparação ou compensação.

A segunda etapa se verificou na elaboração de um conceito objetivo de dano moral, apartando dos elementos deste instituto a dor e quaisquer outros fatores subjetivos de aferição. Primeiramente foi concebida a objetividade dos direitos da personalidade, para em seguida se acolher a possibilidade de dano moral contra a pessoa jurídica, entidade desprovida dos atributos da alma humana, porquanto decorrente de construção jurídica.

A terceira etapa se iniciou com a tutela infraconstitucional dos interesses coletivos, o que se operou com as de número 4.717/65 e 7.347/85, vindo a ganhar imperatividade máxima da Constituição Federal de 1988, embora o seu aperfeiçoamento só se completou com a edição da Lei nº 8.078/90 e da Lei complementar 75/93.

No momento em que as três gerações dos direitos fundamentais ganham status de direitos fundamentais, o núcleo normativo da dignidade humana se avoluma, a fim de garantir respeito aos interesses individuais, coletivos e difusos. A teoria do interesse, inicialmente manipulada a favor do dano moral individual, serve agora de argumento para a prevenção e para a repressão de toda conduta lesiva aos interesses (e bens) consagrados pelo direito.

O dano, então, torna-se coletivo, na medida em que são afetados bens cuja titularidade pertence a coletividades de pessoas. Também assume a qualidade de moral ou imaterial, de acordo com a natureza destes bens violados, ou da natureza do patrimônio por eles constituído: o patrimônio ideal. O adjetivo moral que acompanha esta categoria de danos não deveria, contudo, atrair o elemento subjetivo "dor", nem se vincula direta indiretamente à moral das pessoas físicas. Por esta razão, preferível a denominação "imaterial" em lugar de moral, evitando-se os equívocos impertinentes.

Xisto Tiago de Medeiros Neto (2007, p. 46) elenca entre os fatores que impulsionaram a conceituação do dano moral coletivo o que ele intitula "coletivização do direito", movimento pelo qual se deferiu às coletividades despersonalizadas a titularidade de bens de valor economicamente inestimável, ainda que socialmente relevantes. Em verdade, este movimento surgiu como resposta aos efeitos funestos da globalização do capitalismo e da massificação da sociedade, conduzindo o processo jurisdicional ao atendimento dos novos conflitos transindividuais.

Observados os pressupostos da recepção do dano moral coletivo, e ainda seguindo o magistério de Medeiros Neto, pode-se deixar aqui, para fins didáticos, o conceito desta espécie de dano como sendo

"lesão intolerável a direitos transindividuais titularizados por uma determinada coletividade, desvinculando-se, pois, a sua configuração da obrigatória presença e constatação de qualquer elemento referido a efeitos negativos, próprios da esfera da subjetividade, que venham a ser eventualmente apreendidos no plano coletivo". (MEDEIROS NETO, 2007, p. 47).

Alguns interesses passíveis de dano moral coletivo foram mencionados da Constituição de 1988, a saber, os previstos nos artigos 225, 227 e 230. Também dispôs a Carta Magna sobre a defesa do consumidor (elencando seus interesses entre os bens de natureza coletiva lato sensu no artigo 24, VIII), do "meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida", da criança, do adolescente e do idoso. E para garanti-los, o Constituinte instituiu os instrumentos previstos no artigo 5º, incisos LXX (mandado de segurança coletivo) e LXXIII (ação popular), e no artigo 129, III (ação civil pública).

Na seara infraconstitucional, o sistema de tutela dos interesses coletivos encontra se consolida com o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a Lei da Ação Civil Pública (LACP), os quais estabelecem o meio processual adequado à reparação dos danos morais coletivos.

O CDC cuidou do conceito dos interesses transindividuais (coletivos e difusos) e, através de seu artigo 110, acrescentou o inciso IV ao art. 1º da Lei nº 7.347/85, ampliando o cabimento da ação civil pública em defesa de quaisquer interesses coletivos. Por meio dos arts. 90 e 117 do CDC, a ligação entre o CDC e a LACP foi consumada, arrolando-se o sistema de tutela coletiva como mais um ramo do processo jurisdicional.

Por fim, o CDC endossou a tutela jurisdicional dos interesses transindividuais, mediante a atribuição de sua titularidade às comunidades de pessoas, ainda que indeterminadas, equiparando-as ao consumidor, nos termos do parágrafo único de seu artigo 2º.

O dano moral coletivo, repita-se, é hoje um instituto legal, e não mera concepção doutrinária ou jurisprudencial. O art. 6º, caput e incisos VI e VII, do CDC, referem-se diretamente a tal instituto aos dispor:

são direitos básicos do consumidor: (...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados (...) (grifo nosso).

A Lei nº 7.347/85 (LACP) sofreu a modificação de seu artigo 1º pela Lei 8.884, de 16 de junho de 1994, Lei Anti-Truste, e com isso também passou a admitir, em seu art. 1º, "as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados" aos bens listados em seus incisos sem prejuízo de outros interesses similares, consoante determina o art. 129, III, da CF/1988.

Entretanto, não obstante a ampliação do conceito de dano moral operada pelo sistema de tutela coletiva, ainda persiste no imaginário jurídico um antagonismo terminológico, como se depreende da leitura do artigo anterior: a separação entre dano moral e dano patrimonial, como se o dano moral não afetasse a bens integrantes de um patrimônio. Tal entendimento não se sustenta diante de uma adequada análise terminológica.

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6. Dano ao patrimônio imaterial em lugar de dano extrapatrimonial: breve análise terminológica

Conforme já mencionado, o reconhecimento do dano moral coletivo pelo Direito brasileiro terminou por ampliar o universo dos interesses não materiais tutelados pelo Estado. O patrimônio imaterial que antes se restringia aos valores e bens da personalidade, agora passa a ser integrado por bens coletivos, pelos patrimônios social, histórico, paisagístico etc..

Entretanto, ainda reside no senso comum da Doutrina e da Jurisprudência um certo apego ao sentido arcaico do patrimônio, que o concebe como sendo o conjunto de bens pecuniariamente aferíveis de determinado ente, o que ocasiona a frequente utilização da expressão "dano extrapatrimonial" em correspondência ao "dano moral".

Além deste entrave, nota-se que, embora atualmente se comece a vislumbrar a superação do conceito subjetivo do dano moral, a repercussão do dano sobre a vítima ou sobre a coletividade continua demasiadamente valorizada para a consideração de um dano moral como reparável, mitigando-se a teoria do interesse e o valor jurídico que o interesse violado tem em si mesmo, para a sociedade e para o Estado, independente das consequências palpáveis de sua violação.

De fato, é comum o recurso dos juristas à angústia, ao sofrimento, às chagas provocadas na alma da vítima, ou até o clamor social de uma ofensa coletiva, com vistas a sustentar que determinada lesão deve obrigar o seu autor à compensação do ente lesado. Ou seja, o uso do adjetivo moral tem seduzido os estudiosos do direito a visualizar a condenação por danos morais somente quando houver prova de sua repercussão sobre o lesado, exigindo-se indício de prova da extensão da ofensa sobre a alma ou consciência coletiva.

É certo que o sistema jurídico pátrio elenca dois tipos de danos civilmente reparáveis: o patrimonial e o moral. Todavia, o que se pretende demonstrar com este artigo é que tais expressões são inadequadas. A expressão patrimonial conduz ao entendimento de que os danos morais não afetam bens de um patrimônio e a expressão moral geralmente se encontra atrelada (talvez como um ranço) aos efeitos da lesão sobre a alma ou consciência coletiva.

Para demonstrar a impropriedade do conceito subjetivo de dano moral, basta discernir "o efeito da conduta (a lesão)" do "efeito do dano (ou repercussão)". Se bem que o efeito do dano sobre o ente ofendido possa influenciar o arbitramento do quantum indenizatório, o dano imaterial precisa ser considerado intolerável por um simples fato: violar determinados bens ideais consagrados pelo direito. Por isso, o que importa é o dano – a repercussão da conduta lesiva sobre determinados bens – e não a repercussão do dano sobre o ofendido, sendo esta repercussão subjetiva relevante apenas para se cogitar dos meios de compensação.

O pensamento ora sustentado se aproxima do raciocínio de Eduardo Zannoni (1982, p. 232-233 apud DINIZ 2008, v. 7, p. 90), para quem o dano moral "não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois estes estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano" Afinal, conclui, "o direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente". A mesma lógica objetiva deve ser utilizada em relação aos danos morais coletivos, tornando dispensável os efeitos materializados na consciência coletiva (clamor social).

Há mais uma razão para não se condicionar a reparação dos danos morais à dor sentida pelo ente ofendido em razão da lesão: os desprovidos de discernimento, isto é, aqueles que não possuem a capacidade de compreender a lesão de seus interesses poderiam ter seus nomes e sua reputação aviltados sem externar qualquer dor, e neste caso o agente da ofensa poderia restar impune? A destruição do patrimônio histórico, se não for verificado em concreto o clamor social que tal ofensa poderia ter causado, teria o condão de impedir o dever de compensar o dano? A nenhuma das indagações a resposta razoável seria positiva.

Assim posto, diante da comum vinculação da expressão "moral" a um conceito subjetivo de dano (dano como efeito da lesão de um bem da vítima sobre a própria vítima), preferível adotar a expressão "imaterial", a fim de qualificar o dano pela natureza do bem ou do interesse afetado, condicionando a sua reparação unicamente à previsão dos tais como direito fundamental.

Por fim, no que tange ao uso do adjetivo "patrimonial" para denotar o dano que se pode medir em dinheiro, pode-se dizer o senso comum juristas incorre em manifesta contradição. A circunstância de a lei pátria utilizar a expressão "dano patrimonial" não ofusca o problema, visto que a adoção de expressões, referendada pela interpretação gramatical, não tem o poder de elidir a interpretação sistemática do ordenamento.

O patrimônio de um ente, indivíduo ou coletividade, não se resume aos valores de expressão econômica, contemplando todos os objetos valorados pelo homem. Tudo aquilo que a mente humana compreende e atribui importância pode integrar o universo das coisas e situações que o Humano deseja, para desenvolver a dignidade do próprio homem, seja do homem isolado, seja do homem aglutinado em grupo ou na sociedade.

A cultura é patrimônio. Então o patrimônio também é "o conjunto acumulado de símbolos, idéias e produtos materiais associados a um sistema social, seja ele uma sociedade inteira ou uma família". Isto porque a cultura se constitui de "tudo o que é feito, modelado ou transformado como parte na vida social coletiva", bem como, em dimensão imaterial, das "idéias que modelam e informam a vida de seres humanos em relações recíprocas" e nos "sistemas sociais dos quais participam" (JOHNSON, 1997, p. 59).

A tutela do patrimônio histórico e cultural mediante ação popular, por exemplo, como estabelece o art. 5º, inciso LXXIII, da CF/1988, ratifica a propriedade do argumento ora utilizado. O disposto em tal artigo não se volta ao valor financeiro dos móveis e imóveis que geralmente são tombados para formar este patrimônio, mas justamente ao valor que supera a materialidade estimável dos mesmos, colimando-se a proteção das idéias, símbolos e instituições que informam a existência humana como um valor em si, sendo tais instituições patrocinadoras da dignificação humana.

O dano ao patrimônio imaterial, seja o seu titular um indivíduo, um grupo ou toda a sociedade, deve ser reprimido como uma ofensa ao próprio direito. Ocorre somente que seu enfrentamento não se submete ao ideal de ressarcimento, de retorno ao estado anterior, restando, porém, a busca por medidas compensatórias que promovam a revalorização dos interesses afetados. A reparabilidade da lesão ao patrimônio imaterial, ou simplesmente dano imaterial, confirma a ordem jurídica, reprimindo o ato lesivo e compensando os entes ofendidos com o patrocínio dos bens e interesses afetados.

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Conclusão

Diante de tudo o que se expôs no corpo deste artigo, é correto inferir que o dano imaterial é um instituto decorrente da moderna teoria da responsabilidade civil, e que sua compreensão está ligada aos fatores de massificação da sociedade e de globalização do capitalismo. O ponto interessante da hegemonia desta conjuntura reside no fato de o materialismo exacerbado da cultura mercadológica ter gerado uma sobrevalorização dos bens e interesses fora do comércio, elaborando-se a tutela de um patrimônio cada vez menos palpável, apesar de estimado, por vezes, acima dos bens materiais.

Desta forma, a concepção do dano imaterial resulta do aprimoramento científico da teoria do interesse, através da superação da dimensão individual e da subjetividade inerente ao pensamento do século XX, bem como pelo reconhecimento de um patrimônio ideal, que se encontra fora do comércio. Neste aspecto, qualquer interesse jurídico deve ser respeitado em sua constituição anatômica, respeitando-se assim o sujeito e o objeto que o interessa, pouco importando se o sujeito é indivíduo ou coletividade, e também se o objeto tem correspondência financeira ou não.

Não há se olvidar, todavia, a relevância do conceito de dano imaterial como um gênero de lesões reprimidas pelo direito conquistou o seu espaço com a elaboração do dano moral coletivo. É com a ampliação do núcleo normativo da dignidade da pessoa humana em três direções, ou dimensões, que a presente discussão ganha utilidade. Primeiro porque a noção de patrimônio começa a exorbitar da tradição individual patrimonialista. Segundo porque a repercussão do dano sobre o ente ofendido se torna dispensável, tendo em vista que o valor do bem em si é que passa a legitimar a reação do Estado e não o clamor social causado pelo dano, que dificilmente é mensurado.

O conceito de dano imaterial consubstancia a matriz objetiva da teoria do interesse, podendo ser compreendido como toda lesão a um bem insuscetível de avaliação em dinheiro ou ao interesse que lhe corresponda, estando a responsabilidade do ofensor condicionada apenas à inclusão do interesse ou bem entre os direitos fundamentais, seja qual for a sua dimensão (individuais, coletivos ou difusos).

Por último, destaca-se que a lógica de repressão ao dano imaterial não é a do ressarcimento ou restauração. Não se pode falar neste caso em retorno ao estado anterior do patrimônio ideal. Mas como o direito não pode tolerar a violação dos bens que protege, porque tais ofensas são indiretamente violações do direito e do Estado, nem pode deixar em situação de insegurança os sujeitos aos quais reconhece direitos e deveres, surge a necessidade de compensar o ente lesado por meio de uma indenização razoável, uma indenização arbitrada mediante critérios objetivos, embora inexistente a relação de equivalência entre dano e compensação.

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Nota

⁰¹ Um estudo pontual sobre os interesses jurídicos é realizado na Monografia apresentada pelo autor deste artigo, intitulada O dano moral coletivo nas relações de trabalho.