O crime de saidinha de banco e o fortuito interno

Publicado em 09/2012. Elaborado em 08/2012.

Nos crimes de “saidinha de banco”, a responsabilidade civil é objetiva dos bancos, por falta do dever de segurança, na medida em que dão azo ao acidente de consumo, não tomando qualquer providência para evitar o delito, a fim de proteger o usuário do serviço bancário.

“Indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto”

– Daniel Pizzaro

“A vida é breve,a alma é vasta.”

– Fernando Pessoa

Resumo: Numa perspectiva civil-constitucional, o estudo faz um escorço histórico sobre a responsabilidade civil, vaticinando que, na passagem do Estado Social para o Estado Pós-moderno, a tendência é pela objetivação, fundada na ideia de risco e não de culpa. Na sociedade hodierna, a atividade humana é perigosa ou de risco. Nesse contexto, destaca-se a responsabilidade civil dos bancos, regida pelo CDC e pela cláusula aberta do art. 927, § único, do CC, à luz do ‘Diálogo das Fontes’. Os bancos, que têm o dever de segurança, respondem pelos assaltos no interior da agência, mesmo no auto-atendimento e fora do horário bancário, bem como pelos crimes de “saidinha de banco” nas proximidades da agência ou mesmo nos terminais eletrônicos em vias públicas, em razão do acidente de consumo, derivante do fortuito interno.

Palavras-chave: Responsabilidade civil -- Tendência – Objetivação -- Atividade de risco – Responsabilidade civil dos bancos – O crime de “saidinha de banco” – Agências -- Imediações – Caixa eletrônica em via pública – Acidente de consumo – Fortuito interno.

Sumário: 1. Introdução – 2. A imprescindível perspectiva civil-constitucional – 3. Considerações gerais e importância da responsabilidade civil – 4. Conceitos de obrigação e responsabilidade – 5. Distinção entre obrigação e responsabilidade – 6. Função da responsabilidade civil – 7. Espécies de responsabilidade civil: 7.1 Responsabilidade civil e penal; 7.2 Responsabilidade civil contratual e extracontratual; 7.3 Responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva – 8. A perspicaz doutrina de Carlos Alberto Bittar – 9. A responsabilidade por atividade de risco – 10. A responsabilidade civil dos bancos – 11. Os bancos e os assaltos dentro da agência – 12. O crime de “saidinha de banco” nas imediações da agência – 13. O crime de “saidinha de banco” e os terminais eletrônicos em vias públicas – 14. Conclusão – 15. Referências bibliográficas

1.INTRODUÇÃO

Os novos paradigmas da responsabilidade civil vão ao encontro da proteção da vítima, de modo que esta seja ressarcida ou compensada, patrimonialmente, preservando, contudo, a sua dignidade como pessoa.

Isso se deve ao Direito Civil Constitucional, cujos postulados se aplicam diretamente às relações privadas, à luz da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, em busca da efetivação de uma mentalidade constitucionalista.

Na sociedade hodierna ou pós-moderna – massificada, plural, impessoal – as relações jurídicas civis são complexas ou até hiper complexas, de sorte que o sistema jurídico não pode ficar alheio aos fatos novos da vida, aos novos ilícitos que diuturnamente se consumam.

Sabidamente, a sociedade brasileira é injusta, não só em razão dos notórios desmandos administrativos, mas também diante da histórica impunidade.

Especialmente nas grandes cidades a violência é crescente, a criminalidade se organiza a olhos vistos, valendo-se de armas sofisticadas e modernos aparelhos tecnológicos; além disso, age de forma ousada, desmedida e assustadora. Por seu turno, o Estado não vem cumprindo o seu dever constitucional de prestar uma segurança pública eficiente, deixando o cidadão comum à míngua, entregue à sorte, ao destino fatídico.

No Brasil de hoje a regra é ser ou ter sido assaltado, e não a exceção.

Nesse cenário estão os bancos, que, nada obstante bem organizados enquanto agentes econômicos, de fato desenvolvem uma atividade perigosa ou de risco sem a devida contrapartida em prol dos usuários, faltando, em regra, com o seu dever de segurança.

Diuturnamente, a mídia expõe notícias envolvendo os bancos, quer seja informando acerca dos lucros exorbitantes, das longas filas, dos horários reduzidos, das informações deficientes, da insegurança nas agências, enfim, dos defeitos dos serviços bancários.

E dentre esses defeitos, frise-se, destaca-se a desídia bancária diante dos assaltos, dos roubos vulgarmente chamados de “saidinhas de banco”.

Na prática, os meliantes agem livremente, pois, em concurso de pessoas, um deles visualiza ou filma (no jargão policial) a inditosa vítima que opera um saque, por exemplo, em um auto-atendimento – no horário ou fora do horário bancário – para então, em via pública, consumar o roubo, fugindo em seguida na garupa de uma moto do parceiro.

Também com a mesma dinâmica – iter criminis – o delito de “saidinha de banco” ocorre nas imediações das agências ou em terminais eletrônicos situados em vias públicas, País afora, sem que os bancos (os donos dos serviços) tomem qualquer providência.

Muito ao contrário, os bancos, uma vez demandados por tais crimes, e às vezes até com o resultado morte, ensejando um outro tipo penal(o latrocínio) -- insistem na tese do fato de terceiro, da exclusão da responsabilidade civil sob a alegação de caso fortuito, do rompimento do nexo causal, imputando a responsabilização à Administração Pública, ao Estado.

Assim, o presente estudo enfrenta a casuística na perspectiva da concretude dos direitos fundamentais, na objetivação da responsabilidade civil, aduzindo que a atividade dos bancos é de risco, implicando, ipso facto, no reconhecimento do fortuito interno em sede dos crimes de “saidinha de banco” e seus tipos congêneres.

2.A IMPRESCINDÍVEL PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL

O pano de fundo desse estudo centra-se no chamado Direito Civil Constitucional, isto é, o direito civil interpretado e aplicado à luz da Constituição Federal e não o inverso. O enfoque é “o direito civil materialmente contido na Constituição”, no dizer de Francisco Amaral^[1], ou melhor, o direito civil interpretado e aplicado segundo a normativa constitucional.

Com efeito, com a abertura do sistema jurídico civil, a partir da década de 1930 do Século XX, a dicotomia Direito Público/Direito Privado perdeu sentido, por força do fenômeno conhecido como Dirigismo Estatal aplicável às relações privadas, quer seja pelo Dirigismo Judicial, Legislativo e Executivo – deixando de existir, desde então, norma jurídica estritamente pública ou norma jurídica estritamente privada, uma vez que o conteúdo das normas passou a se entrelaçar, em simbiose, habitando em ambas o interesse público e privado de forma entrelaçada, ínsita e inata.

À luz da moderna doutrina, a vetusta Summa Divisio do Direito Romano, nascida do critério romano da ‘utilitas’, na sentença do jurisconsulto Ulpiano, que viveu no século III d.C., de há muito se findou no Direito Pátrio, consoante bem assesta o magistério do Professor Silvio Meira^[2], quando observa que “a divisão dicotômica entre direito público e direito privado, de remotas origens romanas, desfigura-se ante a trepidação do século, em que o interesse individual, o social e o estatal se entrelaçam de tal forma que nem sempre é fácil estabelecer suas fronteiras e as suas prioridades”. E nessa mesma linha de raciocínio, não é outro o magistério do Professor Leonardo Matietto^[3], isto é – “que a distinção entre o privado e público está em profunda crise, pois em uma sociedade como a atual é tarefa bastante difícil localizar um interesse privado que seja completamente autônomo, independente, isolado do interesse público”.

Já na esteira dos ensinamentos do mestre Gustavo Tepedino - o papa do Direito Civil Constitucional no Brasil – foi a partir da década de 1930 do Século passado que o sistema jurídico-civil do Pais, até então hermeticamente concentrado no Código Civil de 1916, também denominado a “Constituição do Direito Privado”, começou a abrir-se, a espargir-se, a fragmentar-se, com o advento de leis civis especiais, extravagantes, inaugurando uma nova fase do Direito Civil, a chamada ‘era da descodificação’ ou ‘era dos estatutos’.

De fato, a partir de então iniciou-se a substituição do monossistema civilístico (representado pelo Código Civil de Bevilácqua), pelo sistema civil polissistémico, formado pelos estatutos, isto é, as leis extra codificadas, as quais passaram a reger institutos civilísticos com inteira independência temática, restando ao Código Civil uma mera função residual, aplicável tão somente às matérias não reguladas pelas leis especiais.

Trata-se da abertura do sistema jurídico-civil, a fragmentação do direito civil, com o surgimento de inúmeras leis especiais, dentre outras, a saber: o Decreto-Lei nº 58/37, a Legislação Trabalhista (CLT), a Lei dos Condomínios (Lei nº 4.591/64), o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), a Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/79), a Lei da Impenhorabilidade do Bem de Família (Lei 8.009/90), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), a Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91), e cujo apogeu fragmentário deu-se com a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Foi a Carta Magna que passou a normatizar institutos tipicamente civilísticos, ou seja, o contrato, a propriedade, a família, o herdeiro, o consumidor, de tal sorte que o Direito Civil, até então fragmentário, reunificou-se com o Texto Constitucional, uma vez que a Constituição Federal tornou-se o centro do ordenamento jurídico, irradiando sua principiologia por todo o tecido infraconstitucional, deslocando o ponto de referência antes localizado no Código Civil para a tábua axiológica da Constituição da República, como assim bem preleciona o mestre Gustavo Tepedino^[4].

Por conseguinte, a Carta Magna, de natureza eminentemente principiológica, impôs a reunificação do Direito Civil, transmudando o centro de interesse civilístico -- antes patriomonializado -- em um foco despatrimonializado, doravante personalizado, centrado na cláusula geral da tutela da pessoa humana.

Hodiernamente, impensável o Direito Civil desatrelado de uma perspectiva constitucional, estando hoje fundado em três princípios constitucionais estruturantes, a saber: a) o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º inciso III da CF/88); b) o Princípio da Solidariedade Social (art. 3º inciso I c/c art. 170 da CF/88); c) o Princípio da Isonomia ou Igualdade (art. 5º caput da CF/88), valendo-se registrar, pela pertinência simbológica, o exemplo geofísico de autoria de Ricardo Lorenzetti, apud Flavio Tartuce^[5], qual seja, “o Sol seria a Constituição Federal de 1988; o planeta principal, o Código Civil; e os satélites, os microssistemas ou estatutos”.

3.CONSIDERAÇÕES GERAIS E IMPORTÂNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL.

Inicio esse tópico com uma singela e corriqueira indagação: de quem é a responsabilidade?

Sem dúvida, essa popularíssima pergunta é ouvida a toda hora em qualquer canto do Brasil e em circunstâncias das mais diversas e simplórias do cotidiano da vida, como, por exemplo: quando um menino joga uma pedra num transeunte; quando um jarro de flores cai sobre o teto de um carro; quando um cachorro morde a vizinha; quando um ciclista cai no bueiro de uma rua; quando uma bala perdida atinge um transeunte; quando uma mulher é assaltada dentro de uma agência bancária, etc.

Ademais, há também circunstâncias factuais mais gravosas e de grande repercussão nacional, como, por exemplo, quando de uma explosão num shopping center com inúmeras vítimas; quando da colisão de dois aviões em pleno ar; quando do descarrilamento de trens; quando do soterramento de veículos e pessoas numa obra do metrô; quando do vazamento de substâncias radioativas, quando, enfim, do deslizamento de encostas, dentre outras.

Inquestionavelmente, a elementar compreensão dessa enorme gama de problemas diuturnos, cotidianamente produzidos pela atividade humana em sociedade, bem demonstra, às claras, a importância do tema da responsabilidade civil no cenário jurídico, o que bem corrobora o vaticínio de José Aguiar Dias^[6], ou seja, que “toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade”.

Re vera, se o ato de viver é um risco em si mesmo, e se viver é arriscar-se, mormente numa sociedade pós-industrial como a nossa, impõe-se a conclusão que o tema da responsabilidade civil é de uma importância capital e cada vez maior, ao ponto mesmo de as ações indenizatórias em geral já representarem em torno de 50%(cinqüenta por cento) dos recursos que tramitam nos Tribunais.

A idéia de responsabilidade civil não é nova à ciência jurídica.

A noção da reparação do dano sempre perpassou a atividade humana desde as mais priscas eras do Direito, em que vigia a concepção da vingança privada na Lei do Talião(dente por dente, olho por olho), à sociedade hodierna(industrial ou pós-industrial), agora já sob a égide da responsabilidade civil objetiva, centrada nas teorias do risco.

A correta percepção de que todo o dano deve ser reparado e que a vítima deve ser ressarcida faz elidir a popularesca e ignara conclusão que o caso ou dano deu-se por mera fatalidade, por acidente fatídico ou por um ato-falho, haja vista que tais conclusões subjetivas/empíricas, de índole moral e até espiritual, de modo algum se comprazem com o Direito Moderno.

Nesse cotejo, só há uma correta conclusão: se houve dano tem que haver reparação, sendo certo que não há ressarcimento/reparação sem dano, pouco importando seja este material, moral ou estético.

No mundo atual, é notório que a vontade privada e individualizada de há muito vem perdendo sua razão de ser, até porque as relações civilísticas contemporâneas se dão num impressionante patamar de massificação, mediante contratação despersonalizada e globalizada. Em doutrina, por exemplo, diz-se que a tendência é pela objetivação da responsabilidade civil, com a subseqüente socialização e coletivização dos riscos, além da imperiosa ampliação dos danos suscetíveis de reparação, pois que, em última instância, a vítima deve ser o enfoque central, a ser ressarcida segundo os postulados de uma reparação coletiva e não mais individual.

Efetivamente, as novas tendências da responsabilidade civil, agora na passagem do Estado Social para o chamado Estado Pós-moderno, buscam a preservação de valores ou escolhas axiologias consubstanciadas na dignidade da pessoa humana, no solidarismo, não apenas em prol da recomposição do patrimônio da vítima, mas também em prol da preservação de sua existência digna, conforme assim bem elucida Claudio Luiz Bueno de Godoy^[7], verbis: “Desenvolve-se um modelo objetivo, em que a responsabilidade passa a estar fundada em critérios diversos da culpa, assim o risco, não raro coletivizado, vale dizer, diluído na sociedade, dessarte a ensejar até uma responsabilidade socializada, além de voltada à preservação da existência digna da vítima, em que a finalidade fundamental é a valorização da dignidade da pessoa humana”.

4.CONCEITOS DE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE

Mutatis mutandis, os manuais de graduação jurídica ensinam que as fontes das obrigações são: os contratos, as declarações unilaterais de vontade e os atos ilícitos, e, dessas fontes, os contratos são a fonte mais abundante, a mais copiosa.

Elucido que os contratos nada mais são dos que as obrigações, e que os atos ilícitos nada mais são do que o tema ora tratado nesse estudo, isto é, a responsabilidade civil.

Assim visto, para fins de manter o viés didático, passo a alinhavar os conceitos de ambos, apresentando quatro definições, sendo duas de autoria de civilistas clássicos e duas de civilistas contemporâneos, a saber:

I - Sobre o conceito de Obrigação

Clóvis Bevilaqua^[8] - “Obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável, em proveito de alguém, que por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão.”

Orlando Gomes^[9] – “Obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito de outra.”

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho^[10] – “Conjunto de normas e princípios jurídicos reguladores das relações patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar, fazer ou não fazer.”

Carlos Roberto Gonçalves^[11] – “Obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório (extingue-se pelo cumprimento), cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível.”

II – Sobre o conceito de Responsabilidade Civil

Silvio Rodrigues^[12] – “A responsabilidade civil vem definida por Savatier como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.”

Washington de Barros Monteiro^[13] – “Conclui-se que a teoria da responsabilidade civil visa ao restabelecimento da ordem ou equilíbrio pessoal e social, por meio da reparação dos danos morais e materiais oriundos da ação lesiva a interesse alheio, único meio de cumprir-se a própria finalidade do direito, que é viabilizar a vida em sociedade, dentro do conhecido ditame de neminem laedere.”

Fernando Noronha^[14] – “A responsabilidade civil é sempre uma obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos stricto sensu.”

Maria Helena Diniz^[15] – “A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.”

5. DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE

Modernamente, e com bastante percuciência, a doutrina distingue os conceitos de obrigação e responsabilidade, haja vista que até determinada quadra histórica as definições se confundiam, ou melhor, eram tidas como sinônimas.

Todavia, não o são.

Com efeito, a partir mesmo das noções de Responsabilidade Civil Extracontratual ou Aquilina e Responsabilidade Civil Contratual – resulta bem sabido que a todos, indistintamente, é imposto um dever geral de não lesar, de não prejudicar a ninguém, bem expresso no brocardo neminem laedere (a ninguém lesar), brocardo esse ínsito à responsabilidade civil extracontratual. A outro giro, à parte contratante é imposto o dever de cumprir a obrigação assumida no contrato e, caso não a cumpra, viola igualmente um dever jurídico, ensejando agora a responsabilidade civil contratual.

Enfim, obrigação é um dever jurídico originário, quer seja na esfera da responsabilidade civil extracontratual, quer seja na contratual, de tal sorte que se a parte não viola esse dever, isto é, não lesa a ninguém e não descumpre a regra do contrato, seguramente não há que se falar em responsabilidade porque ela (a parte) cumpriu a obrigação espontaneamente.

Contudo, o problema está quando a parte descumpre, não cumpre espontaneamente a obrigação (o dever jurídico originário), pois daí surge a responsabilidade, que é um dever jurídico sucessivo, que significa o dever de reparar o ilícito praticado, o dano decorrente da violação do dever jurídico originário (a obrigação).

Assim, nem todo dever jurídico originário gera responsabilidade, que é um dever jurídico sucessivo; para tanto, faz-se necessário o descumprimento voluntário, a partir do qual o credor se valerá do Poder Judiciário para buscar no patrimônio do devedor o quantum necessário à composição do dano decorrente, ex vi art. 391, CC c/c art. 591, CPC.

E para melhor aclarar tal distinção, trago à baila a lição de Alois Brinz, apud Sergio Cavalieri Filho^[16], verbis: “Devemos a Alois Brinz essa importante distinção entre obrigação e responsabilidade, o primeiro a visualizar dois momentos na relação obrigacional: o do débito (shuld), consistente na obrigação de realizar prestação e dependente de ação ou omissão do devedor; e o da responsabilidade (haftung), na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter a correspondente indenização pelos prejuízos causados em virtude do descumprimento da obrigação originária (apud Arnold Wald, Direitos das Obrigações, 15ª ed., Malheiros Editores, 2001, p. 35.).”

Assim, se o devedor não cumpre o débito (shuld) é que nasce a responsabilidade (haftung), valendo-se frisar que o Código Civil de 2002 faz bem essa distinção, aplicável tanto à responsabilidade contratual como à extracontratual, no seu artigo 389, verbis:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,....

Nesse cotejo, em conclusão, transcrevo a lição do mestre Sergio Cavalieri Filho^[17], de clareza solar: “Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumpre a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação. Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto que na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo. Daí a feliz imagem de Larenz ao dizer que “a responsabilidade é a sombra da obrigação”. Assim, como não há sombra sem corpo físico, também não há responsabilidade sem a correspondente obrigação.”

Em resumo, pois, a responsabilidade é um dever jurídico sucessivo que nasce para reparar ou ressarcir um ato ilícito praticado, um dano decorrente do descumprimento de uma obrigação, de um dever jurídico originário.

6. FUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Primeiramente, é imperioso aduzir que não há responsabilidade sem dano e sem nexo causal, podendo, contudo, haver responsabilização civil sem culpa, como é o caso da responsabilidade civil objetiva.

Nesse sentido, registra a doutrina que a responsabilidade civil – dever jurídico sucessivo – guarnece várias funções, a saber: a reparatória, a punitiva e a preventiva ou dissuasória, sendo induvidoso, contudo, que a função reparatória é a mais importante, pois tem por escopo recompor o patrimônio da vítima, recolocando-o no status quo ante.

Ora, se o dano advindo de um ato ilícito afetou ou diminui o patrimônio da vítima, faz-se necessário que o lesador, que violou um dever jurídico originário, arque com o dever jurídico sucessivo, isto é, assuma a responsabilidade em reparar o prejuízo sofrido pela vítima, assim o fazendo de forma integral, com base no princípio conhecido por restitutio in integrum, previsto no artigo 944 do Código Civil e no artigo 6º inciso VI do Código de Defesa do Consumidor.

Aliás, vale ressaltar – com ênfase – que “indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto” (Daniel Pizzaro), consoante assertiva exarada no epígrafe desse estudo, não se admitindo mais, no Direito Moderno, o ressarcimento parcial, a menor.

No tocante às demais funções (punitiva e preventiva), são essas de menor espectro, mas de igual importância, observando-se, contudo, que -- quanto à punitiva, a própria expressão já denota que tem o fim de punir o lesador, na medida em que este deve retirar alguma quantia do seu patrimônio para ressarcir a vítima, o que, naturalmente, importará num empobrecimento do lesador. De referência à função preventiva, também chamada de dissuasória, tem esta o condão de alertar a todos, de forma prévia, acerca das conseqüências para o caso de cometimento de atos ilícitos.

No Brasil, é curial aduzir que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem sido o balizador das quantias indenizatórias em geral e, em regra, vem adotando a Teoria do Desistímulo Mitigada ou Teoria do Valor do Desistímulo, inspirada esta na doutrina americana do punitive damages. A referida teoria sustenta que a responsabilização civil deve ter, principalmente, um caráter ou função reparatória e, em segundo plano, um caráter ou função punitiva.

Sobre o instituto do punitive damages ou, aportuguesando, da indenização punitiva, verbera Anderson Schreiber^[18]: “Assim, a doutrina amplamente majoritária sustenta um duplo caráter da reparação do dano moral: i) o caráter compensatório, para assegurar o sofrimento da vítima; e ii) o caráter punitivo para o causador do dano, pelo fato da condenação se veja castigado pela ofensa que praticou."

Em diversas ocasiões, os Tribunais Brasileiros têm se manifestado pela Teoria do Desistímulo, às vezes confundida com o punitive damages, valendo-se destacar, por exemplo, os seguintes julgados: STF, AI 455846, Ministro Relator-Celso de Mello, julgado em 11/10/2004; STF, AI, 746949, Ministro Relator-Marco Aurélio, julgado em 23/06/2009; STJ, Resp. 838.550, 4ª Turma, Relator-Ministro César Asfor Rocha, julgado em 13/02/2007.

7.ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Em perfunctório escorço histórico, averbe-se que no Direito Romano não havia diferença entre responsabilidade civil e responsabilidade penal, pois ambas redundavam sempre numa pena imposta ao causador do dano, segundo a concepção da vingança privada adotada na Lei do Talião; posteriormente, já com o advento da Lex Aquilia de Damno, a partir do final do século III a. C., inicia-se uma certa distinção, pois, nada obstante a responsabilidade civil continuar sendo a penal -- a indenização pecuniária passou a ser usada, de forma única, nos casos de atos lesivos não criminosos.

Ontologicamente, como já bem fixado pela doutrina, inexiste diferença entre ilícito civil e penal, pois ambos ofendem o ordenamento jurídico. Todavia, para fins didáticos, a doutrina assesta essa diferenciação entre ilícito civil e penal, valendo-se ressaltar que uma mesma conduta pode ser, a um só tempo, um ilícito penal e um ilícito civil, ou seja, o agente deve responder pelo crime (ilícito penal) e pelo dano (ilícito civil), havendo assim uma pena e uma reparação. Por exemplo, num acidente de veículo, o motorista deve pagar as despesas de conserto do carro da vítima, bem como responder a um processo criminal pelo delito de lesão corporal culposa ou mesmo homicídio doloso, por dolo eventual.

Doravante, passo a destrinchar as espécies de responsabilidade.

7.1Responsabilidade civil e penal

Valho-me aqui da lição de Afrânio Lyra, citado por Carlos Roberto Gonçalves^[19], e que bem elucida o assunto: “Se, ao causar dano, escreveu Afrânio Lyra, o agente transgride, também, a lei penal, ele se torna, ao mesmo tempo, obrigado civil e penalmente. E, assim, terá de responder perante o lesado e perante a sociedade, visto que o fato danoso se revestiu de características que justificam o acionamento do mecanismo recuperatório da responsabilidade penal. Quando, porém, no fato de que resulta o dano não se acham presentes os elementos caracterizadores da infração penal, o equilíbrio rompido se restabelece com a reparação civil, simplesmente.”

Sinteticamente, diz-se que a responsabilidade civil viola uma norma privada, de natureza particular; que a vítima tem a faculdade de acionar ou não, ou seja, poderá postular a reparação ou não; que o agente responde com o patrimônio; que o agente pode responder por fato de terceiro (art. 932 CC); que a aferição da culpa é feita de modo mais brando e amplo, podendo o agressor ser responsabilizado até por culpa levíssima; que a ação civil tem por escopo a reparação do dano; que a obrigação de reparar é transmissível aos sucessores do causador do dano.

Já na responsabilidade penal ofende-se uma norma penal, de natureza pública; o interesse é público, da sociedade, do Estado; a responsabilidade é sempre pessoal e intransferível, não podendo passar da pessoa do delinqüente e o agente (réu) responde com a privação de sua liberdade; a conduta criminal é sempre típica, prevista em lei, devendo a culpa criminal ser aferida com rigor, segurança, robustez; enfim, que a ação penal é movida pela vítima (se privada) ou pelo Estado (se pública), tendo este o ônus da prova para fins de punir o ofensor.

7.2Responsabilidade civil contratual e extracontratual

Ressalte-se que em ambas há a obrigação de ressarcir o prejuízo causado, pois, como já dito, não há responsabilidade sem dano.

E para bem aclarar as distinções, trago à baila o magistério de Álvaro Villaça Azevedo^[20], verbis: “Cuida-se da responsabilidade, em duas grandes espécies, pelo visto: a primeira, que se situa no âmbito da inexecução obrigacional, chamada de responsabilidade contratual; a segunda, posicionada no inadimplemento normativo, cognominada responsabilidade extracontratual.”

Conceitualmente, pois, diz-se que a responsabilidade contratual é a que deriva do descumprimento de obrigação ou dever contratual, como, por exemplo -- quando o inquilino deixa de pagar o aluguel, quando um cantor não comparece para fazer o show ou quando um marceneiro não conserta a mesa conforme combinado – fatos esses que, em consequência, obrigam ao contratante inadimplente o dever de indenizar o prejuízo, quer seja por execução específica ou perdas e danos, nos moldes dos artigos 389, 395 e 402 do Código Civil.

Já a responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana é aquela que deriva de infração ao dever de conduta (dever legal) imposto genericamente no artigo 186 do Código Civil, e se funda no princípio da “proibição de ofender”, ou seja, na idéia de que a ninguém se deve lesar, conforme o axioma “neminem laedere” (a ninguém lesar), do jurisconsulto romano Ulpiano, podendo ser exemplificada quando alguém quebra o vidro de uma vitrine, quando um carro derruba um muro de uma casa, quando ocorre um homicídio ou quando um veículo atropela um pedestre.

E a partir desses conceitos, resta fácil a compreensão das distinções, a saber:

Na responsabilidade civil contratual o inadimplemento presume-se culposo, pois o credor (a parte inocente) encontra-se em posição mais favorável, bastando demonstrar que a prestação foi descumprida, sendo presumida a culpa do inadimplente; tem origem na convenção ou contrato; a capacidade civil sofre limitações, isto é, é mais restrita, pois nas contratações exige-se a rigorosa observância da capacidade civil das partes, sob pena de nulidade ou anulabilidade.

De referência à responsabilidade civil extracontratual, a vítima ou lesado tem o ônus da prova da culpa ou dolo do agente causador do dano, como, por exemplo, se um pedestre é atropelado, ele, a vítima, terá que provar a culpa ou dolo, o nexo e o dano em face do motorista atropelador; tem origem na inobservância do dever genérico de não lesar outrem (neminem laedere); a capacidade civil é aferida com maior amplitude, pois mesmo um ato de um incapaz pode gerar responsabilidade para o seu representante legal, conforme dispõe art. 928 CC/02.

7.3Responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva

No direito pátrio, a responsabilidade civil subjetiva é a regra – conforme doutrina dominante – sendo denominada de teoria clássica, também chamada de extracontratual ou aquilina, vez que baseada na idéia de culpa. Particularmente, contudo, entendo que a responsabilidade civil objetiva é a regra, à luz de sólida doutrina, ainda minoritária.

No Código Civil de 1916 a responsabilidade civil subjetiva era prevista no artigo 159; já no Código Civil atual acha-se prevista no artigo 186, in verbis: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Como já visto, a prática de um ato ilícito gera a obrigação de reparar o dano.

À luz dessa teoria, que se baseia na idéia de culpa, o agente dever praticar uma conduta ilícita (violar direito) e que cause dano a outrem (causar dano), ou seja, deve violar direito e causar dano.

Contrariamente, se a conduta é lícita não há obrigação de indenizar, como, por exemplo, quando o patrão que despede o empregado, nos casos que a lei permite, não está obrigado a indenizar o empregado, apesar de este ter sofrido um dano patrimonial ou, ainda, no caso da prática de um ato ilícito sem dano, como, por exemplo, quando o motorista avança vários semáforos (viola direito, a regra de trânsito), mas se não provocar acidente (causar dano) não estará obrigado a indenizar ou, por fim, quando alguém pisa a grama, em local proibido, se não houver dano ao jardim não estará obrigado a indenizar.

Para a configuração da responsabilidade civil subjetiva mister se faz a presença dos seguintes pressupostos, isto é:

a) a conduta culposa do agente: conforme dicção prevista no art. 186 CC que expressa “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia”, ou seja, o agente tem que agir com culpa lato sensu, que inclui o dolo (o pleno conhecimento do mal e perfeita intenção de o praticar) e a culpa stricto sensu (imprudência, negligência e imperícia);

b) o nexo causal: que vem expresso no verbo causar (art. 186 CC);

c) o dano: revelado nas expressões “violar direito e causar dano a outrem” (art. 186 CC).

Portanto, se alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, pratica um ato ilícito e deste ato deflui o dever de indenizar, conforme artigos 186 c/c 927 CC/02.

Relativamente à responsabilidade civil objetiva, também denominada de responsabilidade sem culpa, legal ou de risco, é tida por alguns doutrinadores como sendo a regra no Código Civil e não a exceção, conforme assim preleciona Sergio Cavalieri Filho^[21].

Em sentido oposto, contudo, parcela dominante da doutrina sustenta que a responsabilidade civil objetiva é uma exceção, pois a responsabilidade civil subjetiva continua sendo a regra, inclusive no Código Civil de 2002, consoante assim verbera Rogério Marrone de Castro Sampaio^[22], verbis: “Importante registrar que mesmo no novo Código Civil, já aprovado pelo Congresso Nacional, mantém a responsabilidade civil subjetiva como regra, aplicando-se a objetiva a situações especiais”. E nesse mesmo diapasão, em igual sintonia doutrinária, averba Sílvio de Salvo Venoza^[23], in verbis: “Reiteramos, contudo, que o princípio gravitador da responsabilidade extracontratual no Código Civil ainda é o da responsabilidade subjetiva, ou seja, responsabilidade com culpa, pois esta também é a regra geral traduzida no corrente Código, no caput do art. 927. Não nos parece, como apregoam alguns, que o novel estatuto fará desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize ou no julgamento do caso concreto, na forma facultada pelo parágrafo único do art. 927.”

Ora, em essência, o ponto fulcral da responsabilidade civil objetiva decorre em ser prescindível a noção de culpa, satisfazendo-se apenas com o dano e o nexo de causalidade, bastando que a vítima prove o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano, pois fundada se acha na Teoria do Risco, segundo a qual toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano a terceiros e deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa.

Historicamente, as primeiras noções sobre de responsabilidade civil objetiva surgiram à época da Revolução Industrial (1897, século XX), a partir dos estudos de Josserand e Saleilles no Direito Francês acerca das Teorias do Risco, que compreendiam as seguintes modalidades de risco, a saber: risco-profissional, risco-proveito, risco-criado e risco-integral.

Nesse desiderato, registre-se que risco significa perigo, probabilidade de dano, de sorte que aquele que exerce uma atividade perigosa deve assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente.

Assim é que, ao derredor da idéia central de risco, surgiram várias teorias sobre o risco, valendo-se destacar as teorias do risco-proveito, do risco-profissional, do risco criado e do risco integral, em resumo a seguir conceituadas.

a) Teoria do Risco-Proveito: responsável é aquele que tira proveito da atividade danosa, fundado no brocardo - ubi emolumentum, ibi ônus - ou seja, onde reside o ganho, reside o encargo, valendo-se consignar que se trata, segundo doutrina dominante, que o proveito deve ser o econômico, o lucro em si;

b) Teoria do Risco-Profissional: sustenta-se que o dever de indenizar deriva quando o dano é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado, sendo evidenciada nos casos de acidentes de trabalho, quando ocorridos no próprio trabalho ou por ocasião dele, independente de culpa do empregador;

c) Teoria do Risco-Criado: no Brasil é defendida por Caio Mário da Silva Pereira, segundo o qual se alguém desenvolve uma atividade ou profissão cria um risco ou perigo, não se cogitando, contudo, o fato de o dano ser correlato a um proveito ou vantagem econômica, de sorte que “todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou^[24]”, reforçando o fundamento de que todo o problema de responsabilidade civil resolve-se num problema de causalidade; e nesse sentido, pois, entende-se que seja uma ampliação da modalidade do risco-proveito.

d) Teoria do Risco-Integral: é uma modalidade radical, que busca justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal, bastando apenas a presença do dano, persistindo o dever de indenizar ainda que nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior.

No Brasil, por exemplo, a teoria da responsabilidade civil objetiva teve muito influxo com os estudos de Alvino Lima, notadamente na sua obra clássica Culpa e Risco, sendo esse jurista um dos grandes responsáveis pela evolução da responsabilidade civil subjetiva para a objetiva.

Como exemplos de responsabilidade civil objetiva no Código Civil de 2002, citem-se os artigos 936, 937 e 938; 929 e 930; 939 e 940; 933; 927 § único e, como exemplos de responsabilidade civil objetiva em Leis Especiais ou Esparsas, citem-se a Lei de Acidentes de Trabalho; o Código Brasileiro de Aeronáutica; o Decreto Legislativo nº 2.681, de 1912( sobre estradas de ferro); a Lei 6.938/81( que trata dos danos causados ao meio ambiente); o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), dentre outras.

Basicamente, na responsabilidade objetiva ou a culpa é presumida (objetiva imprópria) ou ela é totalmente prescindível, quando se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura), isto é, melhor explicando: quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova e a vítima só deve provar o dano e o nexo, sendo a culpa presumida do autor, a quem cabe a prova das excludentes (culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior). Contudo, já na responsabilidade civil objetiva propriamente dita ou pura, prescinde-se totalmente da prova da culpa e a vítima deve provar apenas o dano e o nexo, pois se baseia na teoria do risco, segundo a qual toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano a outrem e assim, ipso facto, se acha obrigada a reparar o dano, ainda que sua conduta seja isenta de culpa.

Ad summan, no direito pátrio a responsabilidade civil subjetiva é a regra – conforme doutrina dominante – sendo a responsabilidade civil objetiva a exceção, ficando esta circunscrita às hipóteses legais previstas, pois as duas se conjugam, convivem e não se excluem entre si.

8.A PERSPICAZ DOUTRINA DE CARLOS ALBERTO BITTAR

Nesse estudo, abro um parêntesis para assinalar o importante magistério do Professor e renomado jurista Carlos Alberto Bittar, considerado um dos precursores do direito civil constitucional no Brasil, não só pelo valor histórico em si, mas também pela antevisão doutrinária do que tanto ora se questiona.

A responsabilidade civil é um dos princípios ordenadores do Direito Privado, tão importante quanto a responsabilidade penal, sendo induvidoso que sua importância cada dia mais se amplia, à vista do grau de complexidade de que se reveste a sociedade hodierna, mormente “por força do desenvolvimento tecnológico e da contínua inserção de máquinas e de aparelhos dotados de periculosidade”^[25].

Nesse cenário atual, a proteção da vítima se faz imperiosa, pois, como já dito, a vítima não pode ficar sem reparação -- à míngua e indefesa -- vez que a proteção dela significa a efetivação do princípio maior da Constituição Federal, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana.

À luz do seu magistério, a sociedade moderna e/ou pós-moderna impõem a ampliação da área de atuação da responsabilidade civil, com a crescente objetivação de sua base – de tal sorte que um novo sistema de responsabilidade vem surgindo, de natureza especial ou excepcional, centrado na teoria do risco e aplicável às atividades perigosas ou de risco, restando para as demais atividades, as não-perigosas, o sistema de responsabilidade comum ou dos Códigos, este fundado na teoria da culpa.

Para o autor, pois, atividade perigosa é toda aquela que, por sua periculosidade, embora legítima, traz em si riscos próprios, ocasionando danos com freqüência, “daí porque se deveria sujeitar os seus titulares à responsabilidade pela simples criação e pela introdução de coisas perigosas na sociedade”^[26]. Como atividade perigosa exemplifica-se a exploração de minérios, a fabricação de explosivos, a manipulação de certos produtos químicos, etc, implicando em dizer que o agente causador deve responder pelo simples risco criado, ficando a vítima obrigada apenas à prova do nexo causal.

Nesse sentido, pois, e na esteira da luta em prol das vítimas na vida moderna, o autor sustenta que o princípio da responsabilidade por culpa (o comum) vem sendo substituído pelo da responsabilidade por risco (especial), na medida em que as atividades perigosas ou de risco formam uma categoria própria, denominada de responsabilidade especial ou excepcional, apresentando, contudo, os dois sistemas, distinções bastante nítidas, a saber:

a) Na responsabilidade por atividade não-perigosa domina a noção de ilícito, ou seja, a prática do ilícito; a noção de culpa; a responsabilidade é individual, podendo ser direta ou indireta; a vítima deve provar a culpa do lesador, o dano e o nexo;

b) Na responsabilidade por atividade perigosa diz-se que a atividade é lícita, mas de risco ou perigosa, sujeitando o lesador ao ressarcimento pelo simples implemento do nexo causal; a atividade é carregada de risco; a responsabilidade é da empresa exploradora, havendo tendência à socialização ou coletivização do risco, não se cogitando de responsabilidade indireta; a vítima deve provar apenas o nexo causal.

Por fim, conclui o autor que “deve ser considerada perigosa, pois, aquela atividade que contenha em si uma grave probabilidade, uma notável potencialidade danosa, em relação ao critério da normalidade media, e revelada por meio de estatísticas de elementos técnicos e da própria experiência comum^[27]”.

9.A RESPONSABILIDADE POR ATIVIDADE DE RISCO

Notoriamente, na sociedade hodierna, o homem se acha envolto por máquinas e mídias, por um infindável aparato tecnológico cada vez mais arriscado ou perigoso.

E por causa desse inexorável fenômeno, o tema da responsabilidade civil ganha uma importância vertiginosa, ampliando seu raio de atuação, a fim de buscar proteção à pessoa da vítima, a sua dignidade como pessoa humana, em respeito mesmo ao princípio mor da Carta Magna, ou seja, o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º inciso III.

O maquinismo, o avanço tecnológico, a impessoalidade e massificação dos negócios em geral provocaram uma crescente objetivação da responsabilidade civil, fazendo nascer a chamada responsabilidade pelo risco, doravante centrada na teoria do risco, e não apenas fundada na tradicional noção de culpa, própria da responsabilidade civil comum adotada como regra pelo Código Civil de 1916(art. 159) e pelo Novo Código Civil (arts. 186 c/c 927, caput).

Pois bem. O nosso Código Civil nesse tema avançou deveras, pois não olvidou em normatizar essa tendência de objetivação da responsabilidade civil, quando assim previu a responsabilidade por atividade de risco ou perigosa no artigo 927 § único, ou seja:

Art. 927 § único. “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” ( o grifo é nosso)

Para uns doutrinadores, dita norma é apontada como a mais importante no Novo Código Civil acerca da responsabilidade civil, como assim preleciona Carlos Roberto Gonçalves^[28]:“Antes, a responsabilidade sem culpa somente existia nos casos especificados em leis especiais. Atualmente, mesmo inexistindo lei que regulamente o fato, pode o juiz aplicar o princípio da responsabilidade objetiva (independente de culpa), baseando-se no dispositivo legal mencionado, “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Passou-se, assim, de um ato ilícito (teoria subjetiva) para um lícito, mas gerador de perigo (teoria objetiva), para caracterizar a responsabilidade civil. Nesse novo contexto se encontram atividades que, embora legítimas, merecem, por seu caráter de periculosidade – seja pela natureza (fabricação de explosivos e de produtos químicos, produção de energia nuclear, etc.), seja por meios empregados (substâncias, máquinas, aparelhos e instrumentos perigosos, transportes, etc.) -- tratamento jurídico especial em que não se cogita da subjetividade do agente para sua responsabilização pelos danos ocorridos.

E para bem aclarar dita norma, é curial dizer-se que se trata de uma cláusula aberta, muito usual no atual Código Civil, entendida essa como um “meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico, de princípios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de condutas, arquétipos exemplares de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas econômicas, sociais e políticas, viabilizando a sua sistematização no ordenamento positivo”, segundo explicitação de Judith Martins-Costa^[29].

A outro giro, a mesma autora (Judith Martins-Costa^[30]) elucida que “a cláusula geral constitui, portanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura “aberta”, “fluida” ou “vaga”, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da decisão, será viabilizada a ressistematização destes elementos originariamente extra-sistemáticos no interior do ordenamento jurídico.”

Acerca dessa cláusula aberta, verbera Ney Satny Morais Maranhão^[31], verbis: “Fala-se em cláusula geral porque tais disposições normativas não ousam descrever casos específicos, previamente selecionados pelo legislador, senão que, servindo-se de conceitos indeterminados (negligência, imprudência, risco), firmam mesmo um audacioso enunciado genérico, de livre trânsito com a realidade, oportunizando que o julgador, na multiplicidade de circunstâncias passíveis de análise, possa realizar a devida subsunção do fato à norma. E que o juiz não deve apenas ler a lei; deve também ler a sociedade.”

Em suma, trata-se de uma cláusula geral de responsabilidade objetiva, deixando ao alvedrio do Estado-Juiz, no caso concreto, dizer sobre a sua aplicabilidade, com base nos seguintes importantes parâmetros:

a) Atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano: isto é, com base em doutrina dominante, o conceito de atividade tem a ver com a expressão serviço, tal qual assim entendido pelo Direito Administrativo, de tal sorte que atividade significa conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins econômicos;

b) Por sua natureza: isto é, apesar de vaga a expressão, quer dizer que a natureza da atividade é de risco, ou melhor, que a atividade guarnece uma potencialidade lesiva, arriscada, fora dos padrões normais, apresentando assim uma intrínseca potencialidade lesiva, como, por exemplo, atividades que envolvam produtos inflamáveis, radioativos, explosivos, trabalhos em minas e subsolos, produtos nucleares, armas de fogo, fogos de artifícios, manuseio de energia elétrica de alta tensão, organização de shows, atividade esportiva e recreativa, etc.

c) Riscos para os direitos de outrem: isto é, a atividade de risco vai depender do caso concreto, pois há atividade empresária que pode não ser de risco (loja especializada em venda de balas e chocolates, uma mico-empresa que fabrique algodão-doce, certas práticas de lazer, atividades burocráticas e intelectuais), assim como há atividade não empresária que pode ser de risco, como, por exemplo, laboratórios científicos universitários que manipulam produtos explosivos ou radioativos.

De qualquer sorte, ressoa patente que o exercício de uma atividade perigosa impõe o dever de segurança, pois a coletividade tem direito subjetivo à segurança, sendo certo que o dever de indenizar – dever jurídico sucessivo -- deriva da violação do dever de segurança.

Concretamente, diante de tão importante tema, registre-se que o próprio Conselho de Justiça Federal – importante fórum de discussão doutrinária do Novo Código Civil – já editou dois Enunciados, a saber:

Enunciado nº 38 da I Jornada de Direito Civil do CJF: “A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do NCC, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”

Enunciado nº 377 da IV Jornada de Direito Civil da CJF: “O art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal não é impedimento para a aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil quando se tratar de atividade de risco”.

Referentemente ao primeiro Enunciado citado ( nº 38), é voz corrente na doutrina que pouco ou nada aclarou sobre o assunto, praticamente ratificando o texto normativo do artigo 927 § único; já em relação ao segundo Enunciado referido (nº 377), este tem sido bastante polemizado, entendendo alguns que uma lei infraconstitucional, ou seja, o Código Civil, não pode jamais alterar um norma constitucional (art. 7º inciso XXVIII da CF), hierarquicamente superior.

Atualmente, reporta-se também a doutrina sobre a possibilidade de aplicação do artigo 927 § único à atividade bancária (relação de consumo), vez que esta desenvolve uma atividade de risco, precisamente um risco do negócio, podendo ser visualizada esse risco nas hipóteses, por exemplo, do pagamento de cheques falsos, fraudes eletrônicas, clonagem de cartões bancários magnéticos, assaltos nas agências, inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito, como assim afirmam Leonardo de Faria Beraldo^[32] e Udelson Josué Araldi^[33], bem como admissível a sua aplicação aos administradores de instituições financeiras, em face do risco envolvendo a captação da economia popular (art. 40 da Lei 6.024/74), consoante assim advoga Mario Luiz Elia Junior^[34].

Ressalte-se que a cláusula geral da responsabilidade pelo risco (Teoria do Risco da Atividade) deve ser delimitada pelo Estado-Juiz, com base na modalidade do risco criado, segundo doutrina dominante, podendo inclusive incidir em sede de relação de consumo, em razão do chamado “Diálogo das Fontes” (CDC, art. 7º), sem perder, contudo, sua vocação expansionista, posto que muito mais abrangente seu leque de incidência, pois abarca relações contratuais e extracontratuais.

Efetivamente, percebe-se que a dicção do art. 7º do CDC traduz uma cláusula aberta e que admite uma interface, ou melhor, uma interação entre o CDC e outras leis integrantes do ordenamento jurídico, mediante o fenômeno ‘diálogo das fontes’, assim explicado por Cláudia Lima Marques^[35], nos seguintes termos: “é o atual e necessário ‘diálogo das fontes’ (dialogue de sources), a permitir a aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas convergentes. ‘Diálogo’ porque há influências recíprocas, ‘diálogo’ porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente(...) ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato. Uma solução flexível e aberta, de interpretação ou mesmo a solução mais favorável aos mais fracos da relação (tratamento diferente dos diferentes)”.

10.A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS

O Código de Defesa do Consumidor (CDC, Lei nº 8.078/90) é uma lei principiológica, de natureza especial e de matriz constitucional (CF, arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V e art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

O seu campo de aplicação são as relações de consumo, sendo considerado, à luz da doutrina, um microssistema jurídico. Nesse sentido, sustenta o eminente jurista Sergio Cavalieri Filho^[36] que o CDC tem uma órbita de atuação abrangente e difusa, traduzindo-se em uma “sobrestutura jurídica multidisciplinar, normas de sobredireito”, aplicáveis em todos os ramos do Direito onde ocorram relações de consumo. Assim, enquanto o Código Civil é a lei central do Direito Privado, aplicável às relações jurídicas entre iguais, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às relações jurídicas entre desiguais, isto é, às relações de consumo, considerada a vulnerabilidade (técnica, fática e jurídica) do consumidor em face do fornecedor, no atual estágio de massificação da produção, da contratação e do consumo.

A responsabilidade civil no CDC é objetiva, assim bifurcada em responsabilidade pelo fato do produto e do serviço (CDC, arts. 12 a 14) e responsabilidade por vício do produto e do serviço (CDC, arts. 18 a 20) – cabendo ao consumidor tão apenas provar o dano e o nexo, restando ao fornecedor, por seu turno, provar a inexistência do defeito (CDC, arts. 12, § 3º e 14, § 3º), no sentido de romper o nexo causal.

Em sendo objetiva, a responsabilidade civil do CDC é imposta por lei (responsabilidade legal), que se funda no “defeito” e não no risco da atividade, de sorte que deriva do dever legal (de segurança e de adequação). Assim dito, a outro giro, o CDC adotou a “Teoria da Qualidade”, fundada no dever de qualidade (e quantidade) dos produtos e serviços colocados no mercado, entendido que o dever de qualidade envolve tanto a segurança como a adequação dos produtos e serviços.

Em síntese apertada, pois, a “Teoria da Qualidade” deve ser aferida sob dois prismas, isto é: os vícios de qualidade por insegurança, ligados à tutela físico-psíquica do consumidor, e os vícios de qualidade por inadequação, relacionados com o desempenho dos produtos e sua adequação às justas expectativas do consumidor.

E na hipótese de consumação de quaisquer desses vícios, aplicável é o Princípio da Reparação Integral dos danos causados ao consumidor, da forma mais ampla e efetiva possível (CDC, art. 6º, VI), envolvendo qualquer modalidade de dano (material, moral ou estético).

Pois bem.

Nesse diapasão, observe-se a enorme polêmica acerca da aplicação ou não do CDC às relações contratuais bancárias, diante do disposto no art. 3º, § 2º, CDC, verbis: “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

A questão polêmica, isto é, saber se a atividade bancária configura ou não uma relação de consumo, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2.591/DF) contra a expressão constante do § 2º do art. 3º do CDC, proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif), mas que fora julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que entendeu não haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do CDC.

Inquestionavelmente, pois, se as instituições financeiras não podem ser enquadradas como fornecedores de produtos, são plenamente enquadráveis como prestadores de serviços, à luz do art. 3º, § 2º, CDC, haja vista que os serviços bancários tratam de relações de consumo, em decorrência de quatro circunstâncias, conforme magistério de Nelson Nery Junior, citado por José Geraldo Brito Filomeno^[37], a saber: “a) por serem remunerados; b) por serem oferecidos de modo amplo e geral, despersonalizado; c) por serem vulneráveis os tomadores de tais serviços, na nomenclatura própria do CDC; d) pela habitualidade e profissionalismo na sua prestação”.

Aliás, nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) de há muito já vinha se posicionando nesse sentido, valendo-se destacar a jurisprudência selecionada e que ora colaciono, ainda dos idos da década de 90, da Relatoria do preclaro Ministro Ruy Rosado de Aguiar, in verbis:

“[...]Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, § 2º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-a a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco [...].(REsp 57974/RS. Rel.: Min. Ruy Rosado de Aguiar. 4ª Turma. DJ 29.5.1995)”.

Pontuo ainda outra jurisprudência, esta mais recente, verbis:

“[...] 1.No que tange ao CDC(Código de Defesa do Consumidor), esta Corte tem entendido que é aplicável às instituições financeiras. Incidência da Súmula 297[...]. 2. Com relação à revisão das cláusulas contratuais, a legislação consumerista, aplicável à espécie, permite que, ao se cumprir a prestação jurisprudencial em ação revisional de contrato bancário, manifeste-se o magistrado acerca da existência de eventuais cláusulas abusivas, o que acaba por relativizar o princípio do pacta sunt servanda. Assim, consoante reiterada jurisprudência desta Corte, admite-se a revisão de todos os contratos firmados com instituição financeira, desde a origem, ainda que se trate de renegociação[...].AgRg no REsp 732719/RS. Rel.: Min. Jorge Scartezzini. 4ª Turma. DJ 15.5.2006)”.

Nessa seara, pois, a jurisprudência pacífica do STJ resultou na edição da Súmula nº 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”, valendo-se ressaltar a aplicação da Teoria do Risco da Atividade (art. 927 § único, CC) à atividade bancária, vez que fundada no risco-profissional e/ou no risco-criado, reconhecendo-se, nesse passo, o chamado “Diálogo das Fontes” (CDC, art. 7º), expressão essa difundida no direito pátrio por Cláudia Lima Marques^[38], na esteira do magistério de Erick James, que a criou “justamente para se contrapor à expressão antes usada, ou seja, de “conflitos de leis no tempo”.

11.OS BANCOS E OS ASSALTOS DENTRO DA AGÊNCIA

A violência urbana é uma realidade incontestável, de sorte que, na sociedade brasileira hodierna pode-se dizer que a regra é o cidadão ser assaltado e não o inverso.

As instituições bancárias, como prestadoras de serviços, respondem objetivamente, à luz do art. 3º, § 2º c/c arts. 12 a 14 e 18 a 20, CDC, quer seja por responsabilização contratual ou extracontratual, entendida a responsabilidade contratual como aquela relação entre o banco e seus clientes e a responsabilidade extracontratual ou aquiliana como aquela entre o banco e os terceiros, os não clientes.

Na sociedade de outrora, típica da fase histórica pré-industrial ou rural, os cidadãos guardavam suas economias nas suas casas, normalmente em locais escondidos (atrás do armário, debaixo do colchão, etc.).

Todavia, com o advento do progresso, contemporâneo à sociedade moderna ou pós-moderna, a violência se espargiu de tal modo que as pessoas, receosas de perderem suas economias para os meliantes, passaram a depositá-las no sistema bancário, vez que este, de fato, basicamente “vende segurança”, mormente diante de todo o aparato tecnológico e de agentes de segurança envoltos nas operações bancárias.

Como sabido, os bancos lidam com dinheiro e dinheiro atrai os bandidos, em escala cada vez mais crescente e ousada, consoante bem demonstra a mídia diuturna ao narrar os assaltos a bancos pelo País afora. E porque atraem assaltantes, os bancos têm o dever de segurança, pois, de acordo com a Teoria do Risco, quem aufere o bônus, suporta o ônus, fundado no brocardo ubi emolumentum, ibi ônus, ou seja, onde reside o ganho, reside o encargo.

Repise-se, pois, que o CDC adotou a “Teoria da Qualidade”, fundada no dever de qualidade (e quantidade) dos produtos e serviços colocados no mercado, entendido que o dever de qualidade envolve tanto a segurança como a adequação dos produtos e serviços. Ademais, a Teoria da Qualidade deve ser aferida sob dois primas, ou seja, os vícios de qualidade por insegurança, ligados à tutela físico-psíquica do consumidor, e os vícios de qualidade por inadequação, relacionados com o desempenho dos produtos e sua adequação às justas expectativas do consumidor.

Nesse cotejo, notório é que a segurança ao público, nas agências bancárias, deve ser mantida pelos bancos em favor dos usuários (clientes ou não), que correm o risco e não auferem os lucros, conforme assim previsto na Lei nº 7.102/83, regulamentada pelo Decreto nº 89.056/83 – lei essa que, por sinal, exige das instituições financeiras a implementação de um sistema de segurança minucioso e específico (vigilantes preparados; alarmes com comunicação entre o banco e a delegacia ou a empresa de segurança; equipamentos eletrônicos e de filmagem; cabina blindada, etc.).

De conseguinte, o assalto ocorrido no interior da agência é caracterizado como um fortuito interno, isto é, inerente à atividade, haja vista que o roubo é um fato previsível na atividade bancária. Observe-se, contudo, que não obstante o assalto seja, em regra, um fato de terceiro – o que, ipso facto, importa numa causa excludente de responsabilidade – aqui, em sede de atividade bancária, assim não é considerado, posto que o banco, diante do crime de roubo ou furto, assume uma responsabilidade fundada no risco integral.

E nesse diapasão, em comentário aos ditames da Lei nº 7.102, de 20/06/1983, assim preleciona o eminente Sergio Cavalieri Filho^[39], verbis: “Depreende-se desses dispositivos que a lei, em razão dos riscos inerentes à atividade bancária, criou para as instituições um dever de segurança em relação ao público em geral, que não pode ser afastado nem mesmo pelo fato doloso de terceiro (o assalto), assumindo o banco, nesse particular, uma responsabilidade fundada no risco integral...”

E em igual sintonia, colaciono o escólio jurisprudencial, a saber:

“Processo civil e responsabilidade civil – Roubo em agência bancária – Responsabilidade do banco – Caso fortuito ou força maior – Inocorrência (STJ – Resp 227364 -- rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – j. 24.04.2001 – DJ 11.06.2001, p. 226)”.

“Indenização – Banco – Assalto ocorrido dentro de agência bancária, vindo um de seus clientes a ser atingido por projétil de arma de fogo – Verba devida pela instituição financeira, mesmo em casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior, pois sua responsabilidade se funda na teoria do risco integral – Interpretação da Lei 7.102/83 (TJRJ, RT, 781:366)”.

“Estabelecimento bancário. Tratando-se de atividade que cria risco especial, dada a natureza da mercadoria que dela constitui objeto, impõe-se sejam tomadas as correspondentes cautelas, para segurança dos clientes. Responsabilidade pelo assalto sofrido porque, no interior da agência, efetuado saque de dinheiro(STJ, REsp 149.838, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª T., j.07/04/98, DJ 15/06/98)”.

Curial elucidar que, mesmo em caso de assalto em caixa eletrônico, instalado no interior da agência ou no seu hall eletrônico, chamado de auto-atendimento – perdura a responsabilidade do banco – malgrado o crime tenha sido praticado fora do horário bancário, posto que, consoante doutrina dominante, “os bancos devem dispor de segurança, ainda que ultrapassado o horário padrão” (Felipe P. Braga Netto^[40]). E para reforçar tal posicionamento, trago à baila o seguinte aresto, verbis:

“CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ASSALTO EM CAIXA ELETRÔNICO OCORRIDO DENTRO DA AGÊNCIA BANCÁRIA. MORTE DA VÍTIMA. DEVER DE INDENIZAR.

I.                    Não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão estadual, eis que o mesmo enfrentou, suficientemente, a matéria controvertida, apenas que com conclusões desfavoráveis à parte ré.

II.                 Inocorrendo o assalto, em que houve vítima fatal, na via pública, porém, sim, dentro da agência bancária onde o cliente sacava valor de caixa eletrônico após o horário do expediente, responde a instituição ré pela indenização respectiva, pelo seu dever de proporcionar segurança adequada no local, que está sob sua responsabilidade exclusiva.

III.               Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 488.310, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, R.P/Acórdão, Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T., j.28/10/03, DJ 22/03/04).”

12. O CRIME DE “SAIDINHA DE BANCO” NAS IMEDIAÇÕES DA AGÊNCIA

Aqui reside acesa polêmica.

Didaticamente, registro a seguinte casuística: imagine-se uma correntista idosa que, após sacar seus proventos de aposentadoria do INSS no auto-atendimento bancário, ao sair para a via pública, ainda na calçada do Banco, seja abordada por um meliante armado que lhe roube o dinheiro e fuja na garupa de uma moto que perto lhe aguardava, guiada por um comparsa.

A situação acima descrita retrata o conhecido crime “saidinha de banco” (art. 157, § 2º, I e II, CP), muito comum nas áreas urbanas. Consiste referido delito, segundo ensinança Carlos Roberto Pereira das Neves^[41], “na observação de clientes que efetuam saques em bancos, sendo tal informação repassada por meliantes postados no interior da filial aos comparsas que atuam externamente, permitindo que estes identifiquem a vítima e consumem o assalto ainda nas redondezas.”

Doutrina e jurisprudência dominantes sustentam que, nesse caso, a responsabilidade civil é do Estado, vez que o assalto se consumou em via pública, sendo tal crime considerado um fato de terceiro, que rompe o nexo causal, excluindo a responsabilidade do banco, nos moldes do art. 12, § 3º, III, CDC. E em socorro a tal entendimento, colaciono as seguintes jurisprudências, verbis:

“Responsabilidade Civil. Assalto sofrido por cliente de banco fora da agência bancária. Alegação, não comprovada, de que o cliente não logrou realizar depósito bancário por falha no sistema informatizado do banco. Assalto ocorrido pouco depois da saída do cliente da agência bancária. Ausência de nexo causal. Fato exclusivo de terceiro. Art. 12, § 3º, III, do CDC. Improcedência da demanda. Desprovimento da apelação. (2007.001.33550 – TJRJ - Apelação Civel – Des. Andre Andrade – Julgamento: 07/11/2007 – Setima Camara Civil)”.

“Responsabilidade Civil. Indenização. Banco. Assassinato ocorrido em via pública, após saque em caixa eletrônico. Ausência de responsabilidade do estabelecimento bancário. Matéria de fato. Incidência das Súmulas 07 e 126 do STJ.

I. O banco não é responsável pela morte de correntista ocorrida fora de suas instalações, na via pública, porquanto a segurança em tal local constitui obrigação do Estado.

II. Impossibilidade, em sede especial, de revisão da prova quanto ao local do sinistro, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

III. Recurso especial não conhecido.” (STJ, REsp. 402.870, Rel. p/acórdão Min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª T., j. 16/12/03, DJ 14/02/05).

Contudo, divirjo do entendimento dominante, posto que, em sendo aplicável à espécie a Súmula nº 297, STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”, notório é que a responsabilidade civil dos bancos é objetiva (CDC, arts. 12 a 14; 18 a 20), à luz da “Teoria da Qualidade”, o que importa no dever legal de segurança e adequação.

Nessa seara, como sabido, os bancos respondem pelos vícios de qualidade por insegurança, ligados à tutela físico-psíquica do cliente consumidor (arts. 12 a 14, CDC), bem como pelos vícios de qualidade por inadequação (arts. 18 a 20, CDC), relacionados com o desempenho de produtos e sua adequação às justas expectativas desse mesmo cliente.

Inquestionavelmente, em caso do delito de “saidinha de banco”, à luz da Teoria da Qualidade, cuida-se de um vício de qualidade por insegurança, ou seja, um defeito de segurança, que corresponde a um fato do produto ou do serviço (acidente de consumo) – haja vista que o serviço bancário, além de não corresponder à expectativa do consumidor, também coloca em risco à incolumidade físico-psíquica do cliente, vítima de assalto na porta da agência.

Ademais, em casos desse jaez, é iniludível que os clientes ficam entregues à própria sorte, desde o instante em que fazem o saque no auto-atendimento, no interior da agência, pois ali ficam a descoberto, a olhos vistos dos meliantes, que “filmam” (como se diz no jargão policial) o ato do saque (senha, valor, comportamento do cliente, indumentária, características físicas, etc.), para repassar tais informações aos comparsas postados do lado de fora, a fim de que estes abordem o cliente nas redondezas da agência, consumando enfim o assalto. E após, ato contínuo, ou fogem a pé ou, mais comumente, usam motos na fuga.

Como já dito, os bancos têm o dever de segurança, por serem prestadores de serviços (art. 3º, § 2º, CDC) – sendo que, na prática, malgrado obterem lucros exorbitantes, de resto prestam serviços ineficientes, bastando lembrar, por exemplo, as longas filas, o reduzido número de caixas, o diminuto horário bancário, afora, ainda, a falta de espaços reservados e sistema de segurança que evitem a exposição de consumidores no ato do saque, quer seja de valores elevados, quer seja pela característica própria do cliente, em razão da idade avançada ou portador de alguma deficiência.

De fato, os bancos pouco se preocupam com a qualidade dos serviços, isto é, não tomam qualquer providência para reverter a situação de exposição dos seus clientes, apesar das exigências legais ditadas pela Lei 7.102/83, regulamentada pelo Decreto 89.056/83, que estabelecem normas de conduta para as instituições financeiras em geral, visando à proteção de seus clientes-consumidores.

Na prática cotidiana, o cliente, no ato do saque, quer seja no caixa físico ou no caixa eletrônico, este no auto-atendimento, mas ambos no interior da agência – dito cliente é entregue à própria sorte, inclusive com o ônus de, de forma até heróica, redobrar ao máximo a atenção, verificando se ao redor há algum meliante lhe “filmando”, que ali se acha postado, sorrateiramente, para fins de transmitir informações ao comparsa do lado de fora, no intuito de consumarem o crime fora da agência.

E aqui cabe a indagação: e se crime “saidinha de banco” se consumar, o banco não tem qualquer responsabilidade?

Entendo que sim, pois, a meu juízo, tal delito deve ser considerado um ‘fortuito interno’, ou seja, um fato inerente à atividade bancária, vez que é razoabilíssimo perceber que os bancos atraem criminosos, pela simplória razão de que manipulam com dinheiro.

Como sabido, a criminalidade é atraída pelo dinheiro e os bancos, por seu turno, “vendem segurança”; assim, por conseguinte, é incontestável que os assaltos e demais crimes contra o patrimônio são inerentes e ínsitos à atividade bancária, sendo irrelevante que o serviço bancário se lastreie na teoria do risco criado ou do risco proveito.

O importante fixar é que o assalto bancário, de fato, é um fortuito interno, pois está ligado ao risco do empreendimento, conforme assim registra Sergio Cavalieri Filho^[42], in verbis: “O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço”.

E nesse desiderato, registro e acolho a seguinte jurisprudência selecionada, ainda que minoritária, verbis:

1 - “Responsabilidade civil. “Saidinha de banco”. Reserva de numerário de vultosa quantia entregue ao cliente em caixa de deficiente. Ausência de privacidade. Acesso visual do valor sacado por demais usuários do banco. Assalto sofrido pelo cliente ao sair da agência bancária. Dever de cautelas mínimas para garantia do consumidor. Fortuito Interno. Responsabilidade do banco configurada. 1 – O fornecedor de serviços responde pelos prejuízos causados por defeito na prestação do serviço, consoante o art. 14 do CDC. 2 – Cabe ao banco destinar espaço reservado e sistema que evite exposição dos consumidores que saquem valores expressivos nos caixas de bancos, garantindo a inexistência de exposição aos demais usuários. 3 – Dever de zelar pela segurança dos destinatários de seus serviços, notadamente quando realizam operações de retirada de valores elevados. Recurso parcialmente provido. (TJRJ - Apelação nº 0027931-89.2008.8.19.002(2009.001.49066). Rel. Des. Antonio Saldanha Palheiro, Julgamento: 10/11/2009 – Quinta Câmara Cível."

2 – “Apelação Cível. Responsabilidade Civil. Assalto sofrido por cliente ao sair da agência bancária. “Saidinha de banco”. Saque de quantia vultosa. Defeito na prestação do serviço. Cliente de serviço especializado atendido em caixa comum. Ausência de privacidade. Acesso visual do valor sacado por demais usuários do banco. O fornecedor de serviços responde pelos prejuízos causados por defeito na prestação do serviço consoante art. 14 do CDC. Recurso provido. Sentença reformada. (TJRJ – Apelação nº 0001368-86.2007.8.19.0004 (2008.001.44600). Rel. Des. Cherubin Helcias Schhwartz, Julgamento: 04/11/2008 – Décima Segunda Câmara Cível.”

3 – “Súmula 94 do TJRJ: Cuidando-se de fortuito interno, o fato de terceiro não exclui o dever do fornecedor de indenizar”.

Ademais, consigno ser irrelevante perquirir a distância em que se deu o assalto, ou seja, se na calçada da agência ou um pouco além, posto que, à evidência, o fundamental é a caracterização do crime como “saidinha de banco” – isto é, aquele cujo modus operandi se inicia no interior da agência, “filmando” o cliente, para depois consumar-se do lado de fora, constituindo-se a vítima, por excelência, num consumidor por equiparação ou by stander (art. 17, CDC).

Destarte, entendo que a responsabilidade pelo risco dos Bancos, fundada que é no fortuito interno, não se aplica apenas aos crimes conhecidos como ‘saidinha de banco’(art. 157, § 2º, I e II, CP), mas também a todos os outros delitos contra o patrimônio, muito próprios do cotidiano brasileiro, a saber: furto, extorsão mediante seqüestro, latrocínio, estelionato, etc. E para a caracterização dessa responsabilidade é bastante que a Autoridade Policial e/ou o Ministério Público provem que a dinâmica do crime se iniciou dentro da agência -- o iter criminis – consumando-se do lado de fora, pouco importando a que distância o delito restou consumado.

13. O CRIME DE “SAIDINHA DE BANCO” E OS TERMINAIS ELETRÔNICOS EM VIAS PÚBLICAS

É voz corrente na doutrina que os direitos do consumidor podem estar em outras leis e não só no Código de Defesa do Consumidor (art. 7º) – na medida em que o CDC produziu um corte horizontal no ordenamento jurídico, consoante assim preleciona Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem^[43], verbis: “O chamado “direito do consumidor” tem muitas fontes legislativas, tantas quantas assegurem as leis ordinárias, os tratados, os princípios gerais e os costumes. Em resumo, sempre que uma outra lei assegure algum “direito”(não um dever) para o consumidor, esta lei pode se somar ao CDC, ser incorporada na tutela especial, ser recebida pelo microssistema do CDC e ter a mesma preferência no trato das relações de consumo que o CDC.”

Re vera, em sendo a atividade bancária uma atividade de risco ou perigosa, fundada no risco do empreendimento, aplica-se a cláusula aberta do art. 927 § único do Código Civil em consonância ou simbiose (‘diálogo das fontes’) com a Teoria da Qualidade, que prevê a responsabilidade civil objetiva em sede de relação de consumo, cuja responsabilidade se bifurca na responsabilidade pelo fato do produto e do serviço (CDC, arts. 12 a 14) e na responsabilidade por vício do produto e do serviço (CDC, arts. 18 a 20).

Assim, nesse desiderato, ressoa inquestionável que um caixa (terminal) eletrônico instalado em uma via pública qualquer, perto ou longe da agência bancária, representa uma extensão do banco, isto é, significa uma longa manus do banco, pois tal equipamento tem a finalidade de atrair a clientela, conferindo-lhe maior comodidade e praticidade. Em igual sintonia doutrinária, assim verbera o jurista Pablo Solze Gagliano^[44], in verbis: “Ora, a instalação desses terminais obedece, sem sombra de dúvida, a uma estratégia comercial, com vista à conquista de mais e mais clientes, que têm, nessa apontada “comodidade”, um fator decisivo de escolha de uma rede bancária.

Algumas redes bancárias, inclusive, cobram, do usuário, uma “taxa” de utilização, muitas vezes pulverizada no próprio extrato, mas que, se multiplicada por milhares ou milhões de clientes, traduzem uma receita colossal com a exploração deste tipo de serviço. Isso sem mencionar o “pacote de serviços” que, frequentemente, os clientes bancários são obrigados a adimplir.

Por tudo isso, forçoso concluir que a exploração onerosa desta atividade de risco(rede de terminais eletrônicos) justificaria, por imperativo de justiça, a responsabilidade civil do banco em fade de danos sofridos por seus usuários, mesmo que o assalto ocorra em via pública.”

Também em igual sintonia doutrinária, vê-se o magistério de Sílvio de Salvo Venoza^[45], verbis: “Por igual, também haverá responsabilidade das instituições em assaltos, furtos ou roubos ocorridos nos caixas eletrônicos que são, na verdade, uma extensão do estabelecimento financeiro. Assim, tem-se sustentado que há responsabilidade em assaltos ocorridos em terminais da própria agência, fora do horário bancário, bem como em terminais localizados em vias públicas, embora neste último caso há quem defenda a responsabilidade civil do Estado. Melhor solução é relegar a responsabilidade nesses assaltos em terminais em locais públicos aos bancos, sem prejuízo de ação regressiva contra a Administração”.

Nesse cotejo, indaga-se: quantos cidadãos já optaram em tornarem-se clientes desse ou daquele banco, ou, mesmo trocaram de um banco por outro, somente pelo fato de o banco escolhido dispor de mais caixas eletrônicos instalados na cidade, no Estado ou, mesmo, em outros Estados?

A resposta é simples: milhares de cidadãos, ou seja, de potenciais clientes consumidores que ingressam no mercado de consumo ou mesmo trocam de banco diante dessa voraz estratégia de marketing (arts. 29 a 38, CDC).

Ademais, lembre-se que a publicidade bancária é por demais engenhosa e atrativa, até psicologicamente instigante, haja vista que os bancos, na condição de prestadores de serviços (art. 3º, § 2º, CDC e Súmula nº 297, STJ), se valem de poderosas estratégias de marketing para atrair a clientela, a partir mesmo dos slogan usados para identificá-los no universo do mercado, senão vejamos: Banco Itaú(“Um banco feito para você”); Caixa Econômica Federal(“A vida pede mais que um banco”); Banco do Brasil(“O tempo todo com você”); HSBC (“Pode entrar que o mundo é seu”); Bradesco(“Presença é Bradesco”); Real(“O banco da sua vida”) e o banco do meu Estado(Sergipe), o Banese, cujo slogan é (“Do seu jeito”). Enfim, há todo um chamamento comercial que visa à fidelização da clientela ao ponto de deixar transparecer uma certa amizade, a induzir uma certa intimidade entre o banco e o cliente.

A par desse cenário, no mundo dos fatos, imagine-se que determinado cliente venha a ser assaltado em um terminal eletrônico situado em uma via pública qualquer. Nessa casuística, pergunta-se: a responsabilidade civil será do Estado, fundada, como cediço, em mera omissão genérica?

Penso que não, logicamente.

Aqui a responsabilidade dos bancos é patente e clara, valendo-se até mesmo indagar o seguinte: por que os bancos não blindam os terminais eletrônicos das vias públicas? Por que os bancos não disponibilizam agentes de segurança nesses terminais? E por que os bancos não mantêm viaturas de segurança nas proximidades?

Na prática, nos mundo dos fatos, os bancos apenas atraem o cliente, com base em forte marketing publicitário, para, em seguida, no curso do contrato bancário, deixá-lo a esmo, a sós, à míngua, vitimado por vezes letalmente diante de um caixa eletrônico numa via pública qualquer, vítima de latrocínio, por exemplo.

Nessa circunstância fática, isto é, na casuística requestada, entendo que persiste a responsabilidade civil objetiva dos bancos, por falta do dever de segurança, em razão do notório defeito de segurança, na medida em que o serviço bancário não correspondeu às expectativas do usuário consumidor, atingido na sua incolumidade físico-psíquica, quer seja pelo roubo qualificado ou até pelo latrocínio, durante o saque ou após o saque, ainda que fora do terminal eletrônico e em qualquer distância deste.

Em suma, em sede de doutrina, diz-se que se trata da chamada responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14, CDC), também denominada de responsabilidade pelo acidente de consumo, de sorte que os bancos, à vista da atividade ofertada ao público, mediante contratos de adesão da espécie contratos cativos de longa duração, têm o imperioso dever de segurança, inclusive com fundamento em um vetusto brocardo latim, qual seja, ubi emolumentum, ibi ônus (onde reside o ganho, reside o encargo, ou, quem aufere o bônus, suporta o ônus).

14.CONCLUSÃO

Inspirado na doutrina do Direito Civil Constitucional (o direito civil interpretado e aplicado à luz da Constituição Federal) conclui-se que o tema da responsabilidade civil também é permeado desse ideário, buscando priorizar a figura da vítima, que deve ser ressarcida/compensada, sem ofensa a sua dignidade humana.

Na sociedade hodierna -- complexa, plural, massificada, impessoal – percebe-se às claras que os postulados clássicos da responsabilidade civil subjetiva (culpa, nexo e dano) começam a se diluir, a se espargir diante da preocupação prioritária com a vítima, de resto a parte indefesa nas demandas judiciais da espécie.

Para tanto, no chamado Estado Pós-moderno, atesta-se a tendência da responsabilidade civil pela objetivação, centrada na ideia de risco e não de culpa, na compreensão de que a atividade humana, em larga escala, é perigosa ou de risco, o que implica na socialização e coletivização dos riscos, ampliação dos danos indenizáveis, flexibilização do nexo causal, reparação integral, etc. -- a fim de que a vítima não fique sem reparação, espoliada na sua dignidade, ensejando, por via reflexa, o fomento da impunidade por parte do lesador.

Na atualidade do Direito Privado os dois sistemas de responsabilidade civil ainda persistem, isto é, o da responsabilidade civil subjetiva, baseado na ideia de culpa, considerado o sistema comum e a regra geral e o sistema da responsabilidade por risco, considerado o sistema especial e a exceção, mas que apresentam características bastante díspares, conforme demonstrado.

Nesse aspecto, o estudo defende que a responsabilidade por risco (especial) hoje é a regra e não a exceção, filiando-se à corrente doutrina minoritária, mas sólida. Para tanto, sustenta que as atividades humanas modernas são de resto perigosas, impondo-se a estrita obediência ao dever de segurança daqueles que a exercem, nos moldes da cláusula aberta do art. 927 § único CC, aplicável isoladamente à casuística ou em sede de “Diálogo das Fontes” com o CDC, quando a relação de consumo também for arriscada.

E dentre as atividades hodiernas de risco se acha a atividade bancária, perigosa por excelência, haja vista que sistema bancário lida com valores (dinheiro) e dinheiro atrai infratores, criminosos dos mais variados matizes. Ademais, os bancos vendem a ideia de segurança, na medida em que protege, acautela e preserva o patrimônio fungível (dinheiro) da população.

À vista disso, os bancos, cuja responsabilidade é objetiva e regida pelo CDC (arts. 12 a 14; 18 a 20) e pela Súmula nº 297 do STJ, têm o imperioso dever de segurança, fundado na Teoria da Qualidade, que se desdobra nos vícios de qualidade por insegurança e nos vícios de qualidade por inadequação, afora a Teoria do Risco, segundo a qual quem aufere o bônus, suporta o ônus.

Conclui-se ainda que a responsabilidade bancária é aplicável em sede de responsabilização contratual ou extracontratual, vez que os bancos, na condição de prestadores de serviços, respondem perante seus próprios clientes e os terceiros, não clientes, sendo estes chamados consumidores por equiparação (art. 17, CDC).

E nessa senda jurídica, volvendo os olhos à realidade brasileira, constata-se que os assaltos são hoje uma regra, sendo difícil apontar uma pessoa que ainda não foi vítima de crime, mormente um crime ligado à atividade bancária.

De fato, constata-se que a violência tem gerado uma criminalidade crescente, atroz, profissional, organizada com armas e tecnologias sofisticadas. Os assaltos ocorrem à luz do dia, quer seja no interior das agências, quer seja no auto atendimento, dentro ou fora do expediente bancário.

E dentre esses crimes afetos aos bancos, destaca-se, por excelência, os chamados crimes de “saidinha de banco”, isto é: quando o meliante observa (“filma”) o saque sendo feito pelo usuário, no mais das vezes pessoas vulneráveis (idosos, mulheres), passando em seguida as informações a um comparsa que se posta do lado de fora da agência, a fim de consumarem o roubo, já fora das agências. Em situação análoga, os meliantes também assim agem nos terminais eletrônicos situados em vias públicas, quando, nesses casos, se postam nas proximidades aguardando o ingresso da vítima ao caixa e a posterior saída, para, então, consumarem o crime.

Portanto, diante de todos esses casos, típicos dos chamados crimes de “saidinha de banco” (art.157, § 2º, I e II, CP), além de outros delitos contra o patrimônio, cuja dinâmica seja análoga ao crime de “saidinha de banco” -- o estudo conclui que a responsabilidade civil é objetiva dos bancos, por falta do dever de segurança, na medida em que os bancos dão azo ao acidente de consumo, não tomando qualquer cautela, qualquer providência para evitar o delito, a fim de proteger a inditosa vítima, o usuário do serviço bancário. E assim, por isso, em razão do acidente de consumo, devem responder com base no fortuito interno, que é um risco inerente à atividade bancária, mas que não rompe o nexo causal.

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Notas

^[1] AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 3. ed. Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2000. p. 151.

^[2] MEIRA, Silvio. O Instituto dos Advogados Brasileiros e a Cultura Jurídica Nacional. In: O Direito Vivo. Goiânia: Universidade Federal de Goiás, 1984, p. 285.

^[3] MATIETTO, Leonardo. Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos. In: Problemas de Direito Civil-Constitucional. Gustavo Tepedino (Coordenador). Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.165.

^[4] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2001, p. 13.

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Abstract: In a Civil and constitutional perspective, this study makes a foreshortened history on civil liability, predicting that in the passage of the Welfare State to Post-modern State, the tendency is the objectivation, founded on the idea of risk and not guilt. In today's society, human activity is dangerous or risky. In this context, stands out liability of banks, conducted by the CDC and the open clause of Art. 927, paragrafe, of the Civil Code, according to the 'Dialogue of Sources'. Banks, which have the duty of providing security, are liable for robberies inside their agency, even in ATMs and after banking hours, as well as the crimes of "saidinha de banco" near the agency or even in electronic terminals in public areas, due to the accident of consumption, deriving from internal fortuitous.

Keywords: Liability - Trend - Objectification - risky Activity - liability of banks - The crime of "saidinha de banco" - Agencies - Surroundings - ATM in public area - Accident consumption - internal fortuitou

Autor

João Hora Neto

juiz de Direito no Estado de Sergipe, professor de Direito Civil da Universidade Federal de Sergipe (UFS), mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Ceará (UFC), especialista em Novo Direito Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL)

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

HORA NETO, João. O crime de saidinha de banco e o fortuito interno. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3361, 13 set. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22608. Acesso em: 10 maio 2024.

O crime de saidinha de banco e o fortuito interno