Tutela de interesses metaindividuais: a contra-mão da história

Artigo 1o.
Âmbito da presente lei

1. A presente lei define os casos e termos em que são conferidos e pode ser exercidos o direito de participação popular em procedimentos administrativos e o direito de acção popular para a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infrações previstas no. 3 do Arttigo 52o. da Constituição.

2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, são designadamente interesses protegidos pela presente lei a segurança pública, ambiente, a qualidade de vida, a protecção do consumoe de bens e serviços, o patrimônio cultural e o domínio público.

Carlos Adérito Teixeira, autor português é bem claro em caracterizar a ação popular no direito português como o instrumento de inclusão jurídica dos interesses metaindividuais da sociedade lusa, lecionando que através da Lei 83/95 de 31 de Agosto, que veio regular o direito de participação procedimental e de acção popular, consagrou-se no ordenamento jurídico português um modo de acesso supra-individual à justiça, a par do que sucede já em outros ordenamentos com os mecanismos de "class action", "substituted action" ou das "citizen suits" do sistema norte-americano e anglo-saxónico, ou ainda da "acção civil pública" do Direito brasileiro, na defesa de interesses de titularidade plural.(21)

O que era construção doutrinária(22), passou a ser direito positivo, através da Lei da Defesa do Consumidor, Lei nº 24, 31 de Julho de 1996, que revogou a Lei nº 29, de 22 de Agosto de 1981, colocando como um dos seus princípios gerais (artigo 1º, no. 1), o dever geral de protecção, incumbindo ao Estado, às Regiões Autónomas e às autarquias locais proteger o consumidor, designadamente através do apoio à constituição e funcionamento das associações de consumidores e de cooperativas de consumo, bem como à execução do disposto na presente lei. Portanto, avançando no incentivo e valorização dos corpos sociais.

Consolidando este novo patamar, incluiu, dentro do Capítulo II, artigo 3o, alínea " f" , entre os direitos do consumidor , expressamente, o direito " À prevenção e à reparação dos danos patrimoniais ou não patrimoniais que resultem da ofensa de interesses ou direitos individuais homogéneos, colectivos ou difusos;" e o direito " À protecção jurídica e a uma justiça acessível e pronta" ( alínea "g"), embora, seja, verdade, ao contrário do brasileiro, não definiu as características de cada um destes interesses, através da Lei 8.078/90, artig 81, incisos I, II e III.

Assim, fica claro que o legislador português tomou o claro propósito de uma publicização de referidos interesses, aproveitando este tradicional instrumento de defesa do patrimônio público administrativo, ampliando tanto do ponto de vista da legitimidade, como veremos a mais vagar mais ao sul, como dos interesses tutelados, deixando assim em nossa compreensão bem claro que o Estado assume e reconhece como sobretudo uma forma ou modalidade de interesses públicos, comunitários, sem no entanto defini-los em espécies e categorias, como fez o legislador nacional, apesar de expressamente os nomear na Lei 24/96.

No Direito Brasileiro

O direito brasileiro anteriormente à lei 8.078/90, que introduziu de forma conceitual dentro do direito positivo brasileiro, em noção tripartite os interesses metaindividuais, apenas elencava matérias que definia como possível a sua tutela coletiva, o que dentro de nossa categorização seria impossível definir-se previamente, até mesmo por isso a doutrina já construía a percepção que os elementos caracteizados no artigo 1o.. da Lei 4.737/85 eram apenas exemplificativos.

De fato, com a Lei 8.078/90, artigo 81, incisos I, II e III, foram introduzidos as estruturas de acoplamento que permitem a inclusão de forma aberta destes interesses dentro do sistema, tornando-os passíveis de uma práxis decisória de forma mais estável, caracterizados como difusos, coletivos e individuais homogêneos.

a) Interesses difusos

1. Os interesses difusos são espécie do gênero interesses metaindividuais - interesses coletivos latu sensu - e ocupam o topo da escala de indivisibilidade e falta de atributividade a um determinado indivíduo ou grupo determinado, sendo a mais ampla síntese dos interesses de uma coletividade, verdadeiro amálgama de interesses em torno de um bem da vida.A conceituação normativa dos interesses difusos foi introduzida no direito positivo brasileiro através da Lei 8.078/90, artigo 81, parágrafo único , inciso I, que os definiu como os interesses ou direitos "transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato".

b) Interesses coletivos( stricto sensu )(23)

O interesse coletivo é a espécie de interesse metaindividual referente a um grupo ou coletividade como veículo para sua exteriorização e todo grupo pressupõe um mínimo de organização, sendo que o caráter organizativo é traço básico distintivo desta espécie de interesse,(24) como se verifica da leitura do art. 81, inc. II da Lei 8.078/90, que os define como "os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica".

c) Interesses Individuais Homogêneos

Cumpre, preliminarmente, dizer que compreendemos os interesses individuais homogêneos como espécie de interesse metaindividual muito próximo dos interesses coletivos, a que se refere o artigo 81, inciso II do CDC, uma vez que a doutrina, em geral, considera esta espécie de interesse metaindividual apenas como um interesse individual exercido de forma coletiva.

Significante Denotativo de "Homogêneo" e a natureza coletiva do Interesse Individual Homogêneo.

Desde o clássico pensamento de PLATÃO, já encontramos a lição de impossibilidade de se atingir o conhecimento sem explicação racional(25)e, consistindo esta no fato de "tornar claro o pensamento por meio da voz, com o emprego de verbos e substantivos"(26), iniciaremos o nosso estudo da natureza do interesse individual homogêneo pela análise do significante denotativo deste, porque cremos que o conhecimento não pode ser tomado de forma independente da linguagem(27).

Pesquisando sobre as palavras componentes do termo Interesse Individual Homogêneo(28), podemos verificar a natureza coletiva deste interesse, por exemplo, através do termo "homogêneo", que em função adjetiva, como na lei exerce, é o termo qualificativo de substantivo no qual todas as partes possuem a mesma natureza e estão solidamente e/ou estreitamente ligadas(29). Rememorando os traços característicos dos interesses coletivos , observamos a presença daqueles por meio deste adjetivo.

Vale lembrar que a nota de organização mínima(30), como traço característico do interesse coletivo, pode ser vislumbrada no interesse individual homogêneo, porque o adjetivo da homogeneidade qualifica aquilo que por sua natureza faz resultar a estreita ligação dos seus componentes, como supra apontado.

Destarte, o traço de afetação a grupo determinado ou determinável no interesse individual homogêneo é ainda mais presente do que no interesse coletivo stricto sensu, pois, como todo grupo, caracteriza-se por ser reunião de pessoas ligadas para fim comum(31), é a afetação a grupo determinado ou determinável elemento que terá o seu nascedouro na origem comum desta espécie de interesse metaindividual, como apontada pelo art. 81, inc. III do CDC.

Não podemos olvidar que é da própria natureza daquilo que é coletivo a característica de pertencer a uma classe, povo, ou a qualquer grupo(32); corolário é a existência de um vínculo jurídico básico comum a todos os participantes do grupo formado em torno de interesse individual homogêneo, pois este é o interesse de um grupo decorrente de origem comum, fator que lhe defere situação jurídica diferenciada dos demais interesses metaindividuais.

Conclua-se que o traço distintivo do interesse individual homogêneo para o coletivo - stricto sensu - é a sua divisibilidade, decorrente da sua afetação a um grupo mais restrito e determinado de pessoas, que estão ligadas entre si para um fim comum decorrente de origem comum.

Fundamentos jurídico-normativos para a caracterização do interesse individual homogêneo como interesse coletivo.

A Lei 7.347/85(lei da ação civil pública) mesmo antes das modificações introduzidas pela Lei 8.078/90 (código de defesa do consumidor) já apontava a sua característica de instrumento processual para a defesa de interesses metaindividuais, seja pelo fato de não excluir o uso da ação popular, que sempre teve o escopo de defender os interesses da coletividade pública de natureza metaindividual ( art. 1° da Lei 7.347/85), além de que o efeito da sentença civil da ACP, prevista no artigo 16, mostra o caráter coletivo deste instrumento processual por ser "erga omnes", salvo a improcedência por falta de provas.

Estes pequenos exemplos normativos demonstram que a Lei 7.347/85, sempre teve cunho de defesa de interesse coletivo (metaindividual) e, logo, não é do seu campo normativo a defesa de interesse individual, ou seja, aquele interesse que não tenha natureza coletiva.

Desta feita, quando o artigo 21 de Lei 7.347/85 , mandado acrescentar pela Lei 8.078/90, preceitua que " aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do título III da lei que institui o Código de Defesa do Consumidor " ( grifo nosso), estes interesses individuais citados no preceito normativo em tela, o qual faz reminiscência a aplicação da parte processual da defesa em juízo dos interesses metaindividuais prevista no CDC, só podem referir-se a interesses de natureza coletiva ou de interesse da sociedade, porque, se fosse de outra forma, estariam sendo tutelado interesses de natureza puramente individual por meio da ACP.

É ponto pacífico que não cabe a tutela através de ACP de interesses que não tenham a natureza coletiva, e, logicamente, a reminiscência normativa a individuais do artigo 21 da Lei 7.347/85 só pode reportar-se aos interesses individuais homogêneos.

Corolário é que os interesses individuais homogêneos, como espécies de interesses metaindividuais possuem natureza coletiva, pois, caso contrário, a Lei 8.078/90 não introduziria a sua tutela através de sua inclusão normativa na lei de ação civil pública, via artigo 21.

Alerta-se, ainda, que a Lei 8.078/90 aponta a natureza coletiva do interesse individual homogêneo, não sendo apenas um interesse individual exercido de forma coletiva, quando analisamos o preceituado no artigo 81 caput, de que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo ( grifos nosso).

Lembrando-se de que a defesa em juízo de direito individual está plenamente abrangida pelo artigo 5° da CF desde a simples lesão, e que a regra geral é de que, quando se tratarem de interesses de natureza coletiva, a Constituição e a legislação prevêem um instrumento processual específico, é conseqüência lógico-hemenêutica que, quando no mesmo caput do artigo 81 in fine, o legislador preceituou sobre a defesa dos interesses do consumidor a título coletivo e, em seguida, no parágrafo único e incisos do preceito normativo em análise, estabeleceu que a defesa coletiva será exercida quando se tratarem de : interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

Obriga-nos o concatenamento destes fragmentos de disposição normativa(Art. 81 caput in fine com parágrafo único e incisos) a concluir que a mens legis normatizou nestes preceitos a defesa coletiva em juízo dos interesses ou direitos que tem efetivamente a natureza coletiva, excluindo da sua tutela os interesses de natureza individual que podem ser ajuizados de forma conjunta ou coletivizada através das espécies de litisconsórcio previstas no sistema processual comum.

Percebe-se, assim, que o parágrafo único do artigo 81 da Lei 8.078/90 é o pórtico de entrada do sistema processual para o acesso à tutela jurisdicional daqueles interesses de natureza coletiva e que permaneciam numa dimensão paralela do jurídico, fora do raio de ação de seus instrumentos jurídico-processuais, por não se enquadrarem nos clássicos moldes da legitimação ordinária, ligada à titularidade subjetiva, e que busca o fundamento para a sua tutela jurisdicional nos critérios maiores de relevância do bem jurídico a ser protegido e interesse social, a exemplo as previsões expressas destes critérios nos artigos 82 , inciso IV § 1° , 84 § 3° do CDC.

Conclusão necessária do anteriormente exposto é que, por estar incluída no inciso III do parágrafo único do artigo 81 da Lei 8.078/90 a definição do que sejam interesses ou direitos individuais homogêneos, conjuntamente com os interesses difusos e coletivos stricto sensu, estas espécies de interesses metaindividuais possuem natureza coletiva como estes, sendo, portanto, uma das espécies de interesses coletivos latu sensu.

Avançando na análise normativa do texto da Lei 8.078/90, especialmente no que se refere à previsão da ação civil coletiva para a responsabilidade dos danos individualmente sofridos (artigo 91) que, para ARNOLD WALD(33), por exemplo, é instrumento adequado somente para a tutela dos interesses individuais homogêneos fora dos casos previstos no artigo 1° da Lei 7.347/85 quando tratar-se de defesa do consumidor, por que embora exercido de forma coletiva, excluída está a tutela através da ação civil pública nos casos de interesses individuais homogêneos não expressamente previstos no artigo 1° da Lei de ação civil pública ( meio ambiente, consumidor, patrimônio público e social).

Necessário torna-se lembrar de que a ação civil coletiva da Lei 8.078/90 constitui-se em instrumento específico para atuação no âmbito das relações de consumo para a tutela dos interesses individuais homogêneos, mas que esta norma não anula o preceituado no artigo 83 do CDC, que legisla no sentido de que para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo código de defesa do consumidor são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar a sua efetiva tutela.

Observa-se, claramente, que este preceito( art. 83 do CDC) não exclui o uso da ACP para a tutela dos interesses individuais homogêneos, seja nos casos expressos, seja em outros não previstos expressamente, como é o caso dos interesses ligados às relações do trabalho, uma vez que permite a tutela dos interesses e direitos previstos no CDC in generi, portanto, das três categorias( difusos, coletivos e individuais homogêneos), preocupando-se o legislador em propiciar a sua adequada efetiva tutela, consignado expressamente no final do preceito normativo(34).

Válido lembrar de que o próprio artigo 1° da Lei 7.347/85 prevendo que a ação civil pública não prejudica o uso da ação popular, já seguia o princípio de que o importante no campo da tutela de interesses metaindividuais é a efetiva proteção do bem jurídico de relevância e interesse social, e quaisquer interesses individuais homogêneos possuem estes caracteres.

Destarte, o artigo 89 do CDC, vetado pelo Presidente da República, preceituava expressamente que as normas do seu título III, que trata da defesa do consumidor em juízo, "aplicam-se, no que for cabível a outros direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, tratados coletivamente." Este preceito normativo, embora vetado, reforça a idéia de que não era intenção do legislador fazer, como não fez no artigo 81 do CDC, expressa distinção quanto a natureza metaindividual, logo, coletiva latu sensu, dos diversos interesses tutelados pelo CDC, somente diferindo quanto ao grau de concretude dos interesses metaindividuais previstos.

Cristalino, portanto, que quando o parágrafo único do artigo 81 e incisos, preceitua que a defesa coletiva será exercida no caso de se tratar de interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, em nenhum momento está normatizando que a defesa coletiva somente será exercida através das ações civis coletivas do CDC, previstas no artigo 91, excluindo dos casos não previstos expressamente o uso da ACP para a tutela dos interesses individuais homogêneos.

Desta forma, embora exista no CDC um instrumento específico para a tutela dos interesses individuais homogêneos em juízo no campo das relações de consumo para a responsabilidade dos danos individualmente sofridos, as ações civis coletivas, estes interesses não perdem a sua natureza coletiva ante a existência na Lei da previsão do seu exercício mediante defesa a título coletivo, conjuntamente com os interesses coletivos por excelência, que são: os difusos e coletivos stricto sensu ( art. 81 do CDC).

Além do que o CDC expressamente normatiza que, para a defesa dos interesses ou direitos por ele tutelados, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar a sua adequada e efetiva tutela( artigo 83 ), prevalecendo o critério da relevância social dos interesses.

No caso das relações de trabalho que é o campo de nosso estudo, a defesa dos interesses individuais homogêneos só pode ser exercida por meio da ação civil pública, sendo impossível a sua defesa por meio das ações civis coletivas, próprias para as relações de consumo.

Escorreita, portanto, resulta a compreensão de que os interesses ou direitos individuais homogêneos não são apenas interesses individuais exercidos de forma coletiva mas, sim, sub espécie de interesse coletivo, abrangido pelo gênero interesse metaindividual, e, conseqüentemente, está tutelado pela lei da ação civil pública.

Oportuno lembrar que a Lei Complementar n° 75/93, lei orgânica do Ministério Público da União, no seu artigo 6°, inciso VII, alínea "d", preceitua expressamente que , compete ao Ministério Público promover o Inquérito Civil e a ação civil pública para a proteção de "outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos." Existindo, portanto, clara preceituação normativa de que a ação civil pública tutela outros interesses individuais homogêneos, já que o MP é apenas um dos legitimados da Lei 7.347/87 e da Lei 8.078/90(35).

Como subespécie da espécie interesse coletivo, embora a lei não seja explícita, definindo singelamente o que seja interesse individual homogêneo, percebemos que é condição sine qua non para caracterização desta espécie de interesse uma certa manifestação de organicidade, que é um caracter obrigatório dos interesses coletivos - stricto sensu - com a diferença, para estes, que é a possibilidade de divisão entre os sujeitos lesionados, dada a sua maior concretude, através do procedimento de habilitação dos lesionados no caso de execução ( artigo 97 e artigo 98 ambos do CDC).

Mas, novamente desponta a natureza coletiva dos interesses individuais homogêneos quando a lei prevê que, no caso de decorrer o prazo de um ano sem a habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do artigo 82, inclusive o MP, promover a liquidação e execução da indenização devida, revertendo o produto da indenização para o fundo criado pela Lei 7.734/85.

Observa-se mesmo que as regras da Ação Coletiva do CDC, podem perfeitamente ser aplicados de forma subsidiária e interligado à Lei de Ação Civil Publica, de fato, uma ação não exclui a outra, podendo ser mesmo ajuizada uma ação inominada de caráter coletivo, ou visando a tutela de interesses metaindividuais, pois plenamente vigente a regra do Artigo 83 do CDC, que é na realidade a verdadeira síntese do telos do atual aparato normativo vigente, onde disciplinou-se processualmente de forma aberta o acesso à justiça de tais interesses, sendo que a partir da tutela pedida para proteger um interesse metaindividual me que se poderá definir espécie de interesse metaindividual se busca a tutela

Podemos definir os interesses individuais homogêneos como a espécie de direito coletivo latu sensu que possui a sua titularidade afetada a um grupo determinado ou determinável de pessoas, cujo o vínculo entre si decorre de origem comum.

Legitimidade ad causum e Pressupostos processuais em Sede de Interesses Metaindividuais

A legitimidade ad causum é a condição da ação que diz respeito à solução do problema decorrente da distinção entre a existência objetiva do interesse de agir e a sua pertinência subjetiva(36), exposto anteriormente e aceito o paradigma que os conceitos dos interesses metaindividuais são compreendidos como estruturas de acoplamento que servem de instrumental técnico jurídico de inclusão deste fenômeno pré-existente, como adotou o legislador brasileiro, fica fácil perceber por que toma foro de importância fundamental para a defesa em juízo destes interesses que a sua titularidade ativa não precisa necessariamente ser atribuída a um sujeito determinado, individualizado, de relação direta com o bem material lesado ou passível de lesão, aliás necessário que assim não o seja, justamente porque o bem da vida é inerente a uma categoria mais ou menos vasta de pessoas ou titulares.

Na realidade a coincidência, tão cara ao processo civil tradicional, do sujeito legitimado pela ordem jurídica para a propositura da ação e o titular do interesse material, bem da vida que motiva o pedido de atividade jurisdicional, é mesmo descartada, justamente pelo aparato legislativo fazer esta conexão de inclusão desta realidade mutável.

No campo dos interesses metaindividuais, este modo de legitimação não pode ser transladado de forma perfeita, simplesmente porque, em geral, não há um modo de encontrar o "titular", "o dono" destes interesses, dada a inviabilidade da divisão de seu objeto e indeterminação dos seus titulares, no que trata aos interesses difusos e coletivos e, mesmo no caso dos individuais homogêneos em que a divisibilidade é possível e há uma maior determinação dos sujeitos, pode ocorrer casos em que a individualização dos seus titulares torna-se de tal forma impossível que a lei abre a possibilidade de o resultado de sua condenação reverter a um fundo público, quando não correspondem ao tamanho da lesão os sujeitos que se apresentarem na execução.

Cabe lembrar que no direito brasileiro o Artigo 97 e seguintes até o artigo 100 da Lei 8.078/90, regulam a forma através do qual pode-se realizar a execução do fixado pelo sentença em sede de tutela coletiva, tanto pelo legitimados do artigo 82, a chamada execução coletiva, ou pelos sujeitos titulares individualizados que fizerem direito a indenização individualizada decorrente do dano coletivos, que foi fixada da forma geral a responsabilidade, regulando o processo de liquidação dos referidos direitos que foram tutelados no processo de conhecimento, o qual é necessariamente coletivo, fato que deve ser frisado, apesar de poder servir de aporte a um processo individual de execução.

Sem olvidar, que como apontamos, é da natureza mesmo destes interesses que sejam compreendidos de forma coletiva, pois este e o espírito legislativo como demonstramos em tópico anterior, que é orientador mesmo do raciocínio presente, linha mestra da compreensão dos objetivos do legislador, que devido ao vício do paradigma normativo-positivista tem difícil aceitação construindo-se teorias e explicações a partir de categorias do direito processual clássico.

No caso das espécies de interesses metaindividuais o interesse processual em obter um provimento jurisdicional não tem nada que ver com a titularidade do interesse substancial primário(37), porque este pertine a uma coletividade mais ou menos vasta, mas sempre encarada ou organizada a sua tutela a fim de atender ao interesse coletivamente considerado, ainda que em fase executória possa se definir quantos ou parcelas individuais a serem deferidas a indivíduos.

Dado este caráter objetivo, a doutrina italiana, por exemplo, quando trata dos interesses difusos/coletivos destaca o seu aspecto de violação do sistema normativo, portanto, o seu aspecto objetivo.Assim, Berti, leciona e destaca sobretudo que devemos afastar a concepção de relevar tais interesses como uma situação subjetiva, mas ao contrário, revelando-o em diversa ordem de conceito, não sendo um conflito de ordem intersubjetiva, mas violações do sistema jurídico objetivamente considerado. Disto decorre a função construtiva do juízo na definição do conflito, sopesando o confronto entre as posições subjetivas em jogo e as espécies normativas pré-determinadas e igualmente violadas(38).

De fato, uma vez que a lei traz a possibilidade desta tutela, regulamentando de forma aberta e inclusiva, deve do mesmo modo facilitar sua defesa judicial, com ampla legitimidade.

Observando justamente estes pressupostos, destacando-se sobretudo o aspecto coletivo da demanda a ser proposta e defendida em juízo, que o direito norte-americano, como visto retro, atribui tão importante papel à atuação do magistrado na definição da possibilidade da defesa de determinados interesses por meio das class actions, através da certification e defining function. Esta atuação, têm em vista sobretudo o interesse do Estado em pacificar o conflito de forma mais rápida e estável, justamente, se definido por meio da tutela coletiva o aspecto comunal do conflito.

Tanto, o é, que mesma a notificação dos interessados, com razoável esforço, do direito americano, se faz mais como meio do juízo delimitar os contornos comuns do conflito, e se verificado aspectos diferençados dentro do grupo, possibilitar a intervenção dos interessados, de corrigir o rumo da class para a melhor e mais adequada tutela dos interesses em jogo, certificando-se a adequacy of representation, sacrificando-se mesmo, em prol de uma defesa substancialmente melhor, as frivolidades de um repetitivo direito de defesa repetitivo de um determinado bem, e quiçá improvável de ser efetivamente posto ao Estado, senão através do processo coletivo.

De fato, superando este paradigma, o modo de se solucionar estas questões é se reconhecendo a ocorrência de um novo tipo de interesse processual, surgido a partir de dados objetivos da realidade exterior. A legitimidade é do tipo extraordinária porque autorizada por lei, para a defesa de interesses alheios (no caso brasileiro artigo 6° , in fine do CPC), no sentido estritamente processual, ou seja, de quem não está nos autos.

Sistemas legislativos de Legitimidade ativa

Podemos apontar 3 (três) sistemas modos básicos de legitimação ativa, aqueles em que a legitimidade é deferida individualmente a uma pessoa, o modelo onde a legitimidade é deferida a entes coletivos e o sistema que permite as duas modalidades de legitimação concorrentes, que chamaremos de sistema misto.

Legitimidade individual, legitimidade a entes coletivos e legitimidade mista.

O sistema clássico de legitimação ativa individual no direito brasileiro se dá através da ação popular, com as alterações da Constituição Federal de 1988, ou mesmo se compreendendo que os interesses tutelados no modelo clássico por dizerem respeito ao patrimônio público são interesses da coletividade, e deste modo sempre foi um meio de tutela de interesses metaindividuais, vale lembrar que mesmo antes da Constituição de 1988, através da Lei 6.513/77, alterou o parágrafo 1o. do artigo 1o. da Lei 4.717/65, já considerava como patrimônio público os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético , histórico e turístico.

Portanto, quando a CF/88 ao fazer referência ao meio ambiente a os patrimônio histórico e cultural, como objeto tutelados por meio da ação popular, somente veio consolidar uma tendência já existente desde de 1977, assim, pode ser facilmente compreendido como um modelo que defere a legitimidade ativa a um sujeito individual, qualificado a partir de um critério objetivo, de sua qualificação como eleitor/cidadão ( Art. 1o.§ 3o. da LAP).

Com a introdução da Lei 7.347/85, Lei de Ação Civil Pública houve um certo esvaziamento de Lei de ação popular como meio de tutela de interesses metaindividuais, o que veio a ser consolidado por meio da Lei 8.078/90, que por força do artigo 21 da Lei 7.347/85, aplica-se a sua parte processual a este instrumento de tutela coletiva, formando na verdade um verdadeiro código processual da tutela coletiva.

Como a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor definem a legitimidade ativa a entes coletivos, no sentido de organismos sociais reconhecidos pelo legislador como representativos e capazes de em juízo defender estes interesses sociais, termos a introdução do modelo de legitimidade deferida a entes coletivos (artigo 5o da Lei 7.347/85 e Artigo 82 da Lei 8.078/90), a saber o Ministério Público, Estados, Municípios, União, órgãos da administração pública, direta e indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista) e associações.

O modelo lusitano, por outro lado, preferiu no mesmo instrumento legislativo concentrar os dois modelos de legitimação, deferida simultaneamente ao particular e a entes coletivos, como podemos ver da leitura do artigo 26-A do Código de Processo Civil e do Art 2o. no. 1 da Lei no. 83/95, destacando esta que "são titulares do direito procedimental de participação popular e do direito de acção popular quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos políticos e as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigo anterior, independente de terem ou não interesse directo na demanda" ( grifo nosso).

Temos um autêntico sistema misto e concorrente de legitimidade ativa no direito lusitano, dentro do mesmo corpo legislativo aceita as duas modalidades de legitimidade ativa, quando no direito brasileiro, poderia ser identificado um sistema misto e paralelo de legitimidade ativa dos modelos, por que embora tanto a lei de ação civil pública e o código de defesa do consumidor não excluam o uso da ação popular, por serem modelos de legitimidade distintos, preferiu os manter em corpos legislativos diferenciados.

Na verdade, observamos que ambos os modelos ainda cambaleiam em aposentar no que tange a tutela dos interesses metaindividuais a legitimidade ativa individual, o que compreendemos ainda como um ranço do processo individual onde o sujeito individual era o centro de imputação privilegiado.

Na realidade, percebe-se que ambos os modelos, estabelecem critérios objetivos de legitimação e assim pouco ou nenhuma diferença se faz a distinção do ponto de vista processual a modalidade de legitimidade ativa, pois são formados a partir de critérios objetivos que ligam o autor com o objeto de demanda, mas cediço dizer que uma organização social possui maiores recursos sociais do que um cidadão isolado, basta ver as experiências do foro, onde quando o objeto tem realmente forte apelo social/comunitários, são os organismos sociais que assumem as rédeas do processo, que evidentemente são os mais adequados, ante a sua própria natureza, tendo mesmo maiores possibilidades de não ser apenas um Quixote.

Ora, uma vez que compreendemos que a forma de inclusão destes interesses metaindividuais no código específico do direito foi corolário e efeito mesmo como opção ante a fragilidade dos indivíduos frente aos conflitos de massa, como podemos aceitar que toda uma gama de fracos seja defendido em juízo por um único fraco? Soa verdadeiro contra-senso acreditar nisto, apostando-se num elemento contrário a própria gênese desta forma de conflito.

Compreendemos que se determinado interesse metaindividual é levado aos meios processuais de decisão do Estado por um indivíduo isolado, é porque ainda não terminou o seu processo migratório e de substancia como interesse comunal, comunitário, pois o meio mais adequado deve ser a tutela por meio de entes coletivos, fruto deste processo mesmo(39).

Destarte, assim fica lógico compreender e justificar a legitimidade concorrente e disjuntiva prevista no artigo 5° da Lei 7.347/85, bem como com as ampliações da Lei 8.078/90, através o seu artigo 82, no caso brasileiro, onde é deferida a legitimidade ao Ministério Público, Órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, desde que tenham por finalidade a defesa de interesses metaindividuais e as associações legalmente constituídas, velhas de um ano e com fins institucionais de defesa destes interesses, ou mesmo pode ser dispensada pelo juiz o critério da pré-consituição, no caso da relevância do interesse social a ser tutelado, como previsto no § 1o. do Artigo 82 da Lei 8.078/90.

A legitimidade individual só se justifica como penduricalho histórico do velho sistema, não se sustentando dentro dos critérios histórico-sociais que levaram a edificação do moderno modelo de tutela dos interesses metaindividuais, é como se tentar alcançar novos sistemas solares com motor à combustão, meio técnico incompatível com as necessidades do objetivo a ser alcançado.

Natureza e Escopo da Legitimidade Ativa para a tutela de interesses metaindividuais

Afirmando-se que o legitimado ativo em sede de tutela de interesses metaindividuais sempre busca dentro do processo de conhecimento uma tutela coletiva, que atenda ao interesse de uma comunidade, grupo ou coletividade, temos que mesmo no caso de ser um dos membros desta coletividade afetada, a sua atuação em juízo não poderá ser caracterizada com ordinária, pois o objetivo da tutela a ser alcançada em juízo não pode ser a obtenção da declaração de um direito pessoal seu, mas a declaração de um direito e obtenção de tutela que atenda ao interesse de direito material de uma coletividade, ainda que por conta disto venha a ser beneficiado em seus interesses particulares.

Assim, o natural caminho pela própria sorte histórica, é que as associações, entes coletivos e legitimidade institucional reconhecida pelo legislador como capacitados para o exercício desta ação, assumindo a persecução dos interesses metaindividuais com maior espectro de atuação e alcançado outros sujeitos passivos do conflito social.

Por ser justamente uma modalidade de legitimidade extraordinária, onde o sujeito defende interesses de outrem por força da lei, que os modelos legislativos condicionam a atuação dos legitimados coletivos - associações, autarquias, etc. - à verificação de certos pressupostos.

Assim que no direito brasileiro legitima os órgãos da administração pública, direta ou indireta, que tenham entre os seus fins institucionais a defesa de direitos e interesses metaindividuais. Tal leitura é possível através de combinação entre os preceitos da LACP e CDC. Com efeito, no que tange as entidades e órgãos da Administração Pública, embora a Lei 7.347/85, faça previsão expressa quanto aos entes da Administração Pública que podem propor a ACP, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, sem atribuir-lhes, de forma expressa no texto legal, característica especifica donde decorreria esta legitimidade, a Lei 8.078/90, via artigo 82, inc. III ampliou os legitimados a esta propositura, para abranger as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, desde que especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

No que tange à legitimidade ativa no sistema brasileiro, não podemos deixar de fazer referência à medida provisória no. 1.798, de l 1 de março de 1999, hoje MP 1984-24, de 24 de novembro de 2000, que alterou a Lei no. 9.494 de 10 de setembro de 1997, que incluiu parágrafo ao artigo 2o. da Lei 7.347/85, trazendo a lume um critério objetivo inexistente anteriormente no sistema, como pressuposto processual para a atuação judicial de entes coletivos da sociedade civil,quando a parte ré for a fazenda pública, em sede de tutela coletiva.

Com efeito o parágrafo único, do artigo 2o. , da Lei 9/494. de 10 de setembro de 1997, com alteração realizada pela MP 1.984-24, de 24 de novembro de 2000, determina que, in verbis:

Art. 2°. ......omissis....

Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra entidades da administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a petição inicial deverá obrigatoriamente instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços"

Trata-se por evidente em mero ato burocrático, em nada ajuda ao espírito do sistema de tutela coletiva, imprimido com vigor pelo legislador pátrio, e que também em nada serve para a fazenda pública, pois nada altera quanto à discussão do mérito da questão posta em ação coletiva por entidade social, somente cria para esta entraves burocráticos, que quando muito podem atrasar uma medida judicial a ser requerida.

Como advogado público, vemos, neste caso, sim um privilégio e não uma prerrogativa da fazenda pública, necessárias a uma melhor e adequada defesa do erário público, pois em nada favorece a defesa do ente público, a não ser uma papelada inútil, que servirá apenas como mais um requisito formal a ser verificado, que por certo será cumprido pela parte autora, ou que pode ser facilmente sanado, logo, pode render quando muito uma mera preliminar inútil que será acrescida em peça processual do estado em sua defesa.

Devemos destacar, ainda, que foi acrescido um parágrafo único, no artigo 1o. e , da Lei 7.347/85, alteração realizada pela MP 1.984-24, de 24 de novembro de 2000, determina que, in verbis :

"Art. 1o ................................. Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados." (NR)

Temos um claro exemplo através do qual o poder executivo, numa clara incompreensão do fenômeno da tutela coletiva, das normas desta estrutura de acoplamento, fruto evidente da nossa fraca percepção da democracia, tenta destruir todo um sistema processual coletivo, que demonstramos existir, onde as Leis 7.347/85 e a Lei 8.078/90, não podem ser interpretadas isoladamente, mas interagindo entre-si.

Fica por demais evidente, que o recado da inviável vedação se tratam de espécies de interesses individuais homogêneos, que por envolver pretensões cujo objeto ou causa de pedir liga-se a fundos públicos, estaria o poder público tentando excluir da tutela coletiva, por meio da ação civil pública.

Porém, mesmo que admitíssemos como legítima esta forma de restrição, o que implicaria uma grave violação do direito constitucional ao acesso ao judiciário, que princípio constitucional não permite a exclusão da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5o., inc XXXV ), o que de todo é inviável, temos, a observar que trantando-se de interesses individuais homogêneos, como espécies de interesses metaindividuais possuem natureza coletiva, temos que para que tal vedação fosse possível, também, seria necessária alterar a Lei 8.078/90, bastando lembrar os artigos 83 e 90 da Lei 8.078/90, que serve como verdadeira norma que define a aplicação das normas do Título II do CDC, que trata de Defesa do Consumidor em Juízo, bastando para tanto mover uma ação coletiva dado o nomem júris outro que ação civil pública, para contornar a inconstitucional vedação, dada a existência hoje de um verdadeiro, processo especial da tutela coletiva.

Mas o mais importante, neste tipo de ataque ora denunciado às formas de tutela coletiva, por um governo, que ataca mediante o espúrio expediente das Medidas Provisórias, um sistema processual de tutela que já vem fazendo escola no mundo, é analisar e criticar os motivos pelos quais um positivismo clássico, que acredita numa ordem invariável do universo, com causa e efeito, ainda arraigado de forma consciente ou inconsciente na mente da maioria de nós profissionais do direito, e que permite a construção de ataques ilegítimos como este às conquistas de intervenção social, por meio dos corpos intermediários.

Daí a fraca resistência de ataques como este às formas de exercício da democracia mais participativa, como percebemos que as formas de tutela coletiva se apresentam ser.

Mas felizmente, o mundo jurídico começa a abrir o seu olhar sobre as funções da Lei, o seu escopo, a perceber que não se asseguram decisões informadas por critérios de justiça material só pelo fato de essas decisões terem observado determinados princípios de "justiça procedimental", e de que é necessário a compreensão da reserva de justiça guardada nas leis e principalmente na Constituição e no Processo, porque o próprio procedimento não é um fim em si mesmo, antes, desempenha a tarefa de abrir o caminho para soluções intrinsecamente justas(40)

Daí a formulação de teorias que apontam para a função INSTRUMENTAL DO PROCESSO, que procuram de forma técnica aproximar da realidade diária do profissional do direito os fundamentos filosóficos que explicam o uso do processo como meio para o alcance de decisões intrinsecamente justas e não apenas formalmente encerradas dentro do jogo de prazos e atos processuais que legitimariam a sua atuação(41).

A solução dos conflitos através do processo é a própria razão de ser do processo pois este é o "instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução"(42)

Aceitar que uma medida provisória, que por certo não preenche os requisitos constitucionais da relevância e urgência, possa por sua inserção num ponto normativo, dentro de determinado sistema, reverter e violar este mesmo sistema, e, mais, violar de morte uma garantia constitucional, que em última análise se escuda este inter-médio processual, é esquecer estes escopos do processo, e nos fechar a mente como cientistas do direito e agentes sociais, construtores da democracia, e substituir-nos, como leitores de códigos fracionados e desconexos, expressos em aparentes normas auto suficientes.

Como leciona o Mestre MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE "O interprete há de mover-se no âmbito das possíveis significações lingüísticas do texto legal e tem de respeitar o sistema da lei, não lhe quebrando a harmonia, não lhe alterando ou rompendo a sua coerência interna" (43). Outra interpretação não levaria o outro destino, que não o rompimento deste sistema processual coletivo de tutela de interesses individuais homogêneos.

Não devemos aceitar este limite ao processo de tutela coletiva, afinal uma vez que existe todo um sistema processual que o ampara, visando justamente reconhecer a sua maturidade, pois aceitar tal poder reclamar seria na prática a imposição de uma vedação à sua GARANTIA CONSTITUCIONAL de ver apreciada pelo poder judiciário uma LESÃO DE DIREITO. lembrando-se que a teleologia Constitucional protege a simples AMEAÇA DE LESÃO DE DIREITO,( Art. 5, inc. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito); e a lei como fato social e instrumento para a efetivação da Justiça, deve estar ligada com as conquistas políticas da carta Constitucional, até porque a elas estão subordinadas.

Em recente pesquisa, realizada e publicada pela Revista Época, no134, dezembro de 2000, com jovens na faixa etária de 18 anos, portanto, a nova geração do século XXI, temos a contradição de que 51% dos Jovens entrevistados ,acreditam que os partidos partidos políticos sejam dispensáveis para o exercício da democracia, e 65% consideram inútil recorrer a ministros e parlamentares para resolver problemas do cotidiano, mais 63% dos entrevistados consideram uma prática positiva recorrer `a ONG’s para resolver problemas do cotidiano, o que reflete bem, a nosso ver, o mundo deste século XXI, onde o espaço de atuação das organizações sociais, ou corpos intermediários, é uma exigência mesmo para a compatibilidade das instituições do Estado, com os anseios das pessoas do novo século.

Mas inadvertidamente, esquecendo toda esta história e situação sociológica, o poder público tenta manietar esta forma de exercício da democracia, procurando excluir do acesso destas organizações sociais à determinadas matérias, só porque ele estaria envolvido, decididamente, os nossos poderes públicos, não estão prontos para a democracia do século XXI.

As formas de limite de acessso ao judiciário, em sede de tutela coletiva, quando muito, devem se limitar a aspectos que digam respeito a requisitos objetivos que permitam aferir adequacy of representation, como no direito norte-americano, ou como no direito luso, onde prevê no artigo 3o, alíneas "a" , "b" e "c" , da Lei 87/95, a exigência que as associações e fundações tenham personalidade jurídica; incluam expressamente nas suas atribuições ou nos seus objetivos estatutários a defesa dos interesses em causa no tipo de ação de que se trate e que não exerçam qualquer tipo de atividade profissional concorrente com empresas ou profissionais liberais.(44).

Percebe-se que a lei casa critérios de aferição da combatividade da associação de acordo com a sua organização legal e estatutária e critério que define a sua imparcialidade por meio de evitar-se ser instrumento de concorrência desleal com outros atores sociais, estabelecendo critérios lógicos e desvinculados do caso materialmente considerado para a aferição de sua legitimidade ativa, mas nada de limitar as suas matérias.

Dentro da nomenclatura que vemos apresentando fica claro que o modelo brasileiro possui uma estrutura de acoplamento muito mais aberta que o direito português e mesmo norte-americano, e não podemos aceitar a recente tentativa de mudança deste norte histórico, mas acreditamos fadado ao insucesso levada a efeito pela MP 1.984-24, de 24 de novembro de 2000, com acréscimo parágrafo único, ao artigo 1o., da Lei 7.347/85, tentando vedar a possibilidade da melhor inclusão destes direitos dentro do sistema a processual/judicial por meio de substitutos processuais.

Concluímos, que dentro do prisma posto, sendo a legitimidade do tipo extraordinária, o direito que o legitimado defende não é seu, mas o de outrem em nome próprio, e, por isso, não poderia dispor a lei ou Medida Provisória de limites materiais de interesses serem objeto de tutela coletiva, uma vez que existe um sistema que cria a forma de acesso a estes interesses pela via coletiva, qualquer tentativa de limita-lo, somente seria possível se fosse excluído este sistema, mas que a tanto cremos não vai a cara de pau do governo, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.

NOTAS

1.Einstein demonstra de forma clara que a nova teoria que apresenta não questiona os métodos e axiomas da soberba construção da geometria de Euclides, mas aponta como as suas proposições simples nos inclinam a serem consideradas "verdadeiras".Destacando que "Não podemos nos interrogar se é verdade que por dois pontos passa uma única reta. Podemos apenas dizer que a geometria de Euclides trata de figuras, por ela chamadas de" retas ", às quais atribui a propriedade de serem determinadas univocamente por dois de seus pontos"(...)" O conceito de "verdadeiro" não se aplica aos enunciados da geometria pura, porque com a palavra " verdadeiro" nós costumamos em última análise, designar a correspondência com o objeto " real". Porém, a geometria não se ocupa com a relação entre seus conceitos e os objetos da experiência, mas apenas com os nexos lógicos desses conceitos entre-si".(EINSTEIN, Albert. A Teoria da Relatividade Especial e Geral. Tradução de Carlos Almeida Pereira. Rio de Janeiro: Contraponto.1999.página 12 . Destarte, semelhante acontece com o fenômeno do direito, que ainda estaria na sua fase euclidiana, coisa que é inadequada para a tutela coletiva, onde é sempre presente a necessidade de extrapolar os simples nexos lógicos de seus conceitos, buscando-se uma mais adequada relação destes conceitos com o seu objeto, que são os diversos interesses metaindividuais. Pois não podermos dizer que os fundamentos e pressupostas das teorias tradicionais são incorretos ou verdades, mas podemos perceber que as suas "retas" já são conceitos que não podem bastar-se em si mesmos, pois em falta com as esperiências dos conflitos de massa.

2. Esta verdade pode ser constatada na leitura do livro"Acesso à Justiça", de Mauro Cappelleti & Briant Garth, Porto Alegre : Sérgio Antônio Fabris,1998, especialmente páginas 90 a 114.

3. Para uma discussão e compreensão sobre a regra da exclusão nas sociedades contemporâneas, ainda que centradas na questão do movimento do emprego/classe trabalhadora, confira-se Peter Drucker.A Sociedade Pós-capitalista. Tradução de Nivaldo Montiglinelli Jr. São Paulo : Pioneira.1993. Coleção Novos Umbrais. Especialmente página 45 e Gilberto Dupas, que leciona:"As sociedades deste final de século , embora fascinadas por vários benefícios e promessas oferecidas pela globalização, já elegeram seu grande inimigo : o medo da exclusão social, que atinge todos os níveis. Os inequívocamente incluídos - que sentem as vantagens da tecnologia e da liberdade de mercado, acumulam informações, riqueza e circulam pela aldeia global - têm medo do potencial de violência do excluído, além de um razoável sentimento de culpa cujo tamanho depende do seu grau de solidariedade social. Aqueles ainda incluídos , assustado com a diminuição dos empregos formais e a redução Estado-protetor, temem escorregar para a exclusão. E por último , aqueles que são ou sentem-se excluídos, no seu dia-a-dia de sobreviventes, tem razões de sobra para sentirem medo."(O Novo Paradigma do Emprego.In São Paulo em Perspectiva.Vol 12/ no. 3 . Revista Fundação SEAD.1998. página 69.(grifo nosso)

4. Para uma compreensão do ICP como mero procedimento instrutório para ajuizamento de ação civil pública, ressaltando o seu papel de processo administrativo, logo como instrumento eficaz de tutela compositiva de interesses metaindividuais, veja o nosso modesto "Natureza Jurídica do Inquérito Civil Público e análise sintética da Resolução n º 24 do Conselho Superior Ministério Público do Trabalho, de 27 de maio de 1997, e sua comparação com a substituída Instrução normativa n° 01/93 da Procuradoria Geral do Trabalho" na Revista Jurídica Virtual Jus Navigandi (www.jus.com.br)

5. A Estrutura das Revoluções Científicas. 3ª ed. Edição. São Paulo: Editora Perspectiva. 1992. Coleção Debates, capítulo 1. A rota para a Ciência Normal, página 29 e seguintes.

6. Merece registro as opiniões bem fundamentadas de Márcio Mafra Leal, criticando os autores que defendem que as ações coletivas são resultados de nossa sociedade de massa, propondo-se e demonstrando que tais ações não são um fenômeno contemporâneo, mas que existem há pelo menos 800 anos na práxis anglo-americana(Ações Coletivas : historia, teoria e prática.Porto Alegre : Sérgio Antônio Fabris.1998, a obra como um todo, mais especialmente as páginas 13,14 e 21 a 37). Porém, compreendemos que a sua análise quanto a apontar o processo histórico longíncuo de tais ações, não invalida o fato de somente neste momento contemporâneo, termos as condições históricas e teóricas que permitem uma visualização e a construção de arsenais legislativos voltados especificamente para a tutela de tais interesses coletivos (metaindividuais), a partir de elementos teóricos e dogmáticos próprios e específicos. Aliás, a construção mesma de sua tese de mestrado é uma prova disso, como notáveis contribuições. Desta forma, apesar de sua fundamentação abalisada, compreendemos que as análises sociológicas, como a ora nós mesmos empreendemos, sobre a tutela dos interesses metaindividuais, nas sociedades contemporâneas, são válidas e eficazes para se compreender tal fenômeno, portanto, as clássicas lições de Capelleti e Garth, ainda são essenciais e intocáveis, do ponto de vista de se compreender os problemas especiais dos interesses difusos, que aqui estendemos aos seus primos, e sua representação, como uma parte essencial para a Teoria do Acesso à Justiça.(cfr. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris. 1988, págins 26 a 28 e 49 a 66).

7.Devemos alertar que a transfomação a que nos referimos não se dá numa transmutação de susbstância de um fato extrajurídico para um fato jurídico, crítica esta que foi competentemente feita por Hans Kelsen às teorias de Josef Esser, mas sim transformação no sentido de que ao ser incluído no universo do sistema jurídico, passa o fenômeno a responder com as características próprias do direito. (Teoria Geral das Normas. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre: 1986. Páginas 152-153. Ainda, sobre o valor e a teoria pura do direito, confira-se Paulo de Tarso Ramos Ribeiro. Poder Constituinte e Decisão Jurídica – Os paradoxos da legitimação institucional.Belém: Cejup. 1999, especialmente página 45.

8. GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 1998.Pagina 158

9. GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 1998. Página 158

10. LUHMANN, Nilklas & GEORGI, Raffaele De. Teoria de la sociedade. Guadalajara: Universidade de Guadalajara. 1993. Página 49.

11. Sobre o Acoplamento Estrutural confira-se Introducion a la teoria de Sistemas. Javier Torres Nafarrate. Gualajara:Universidade Iberoamericana; Iteso; Anthropos. 1996, página 99; LUHMANN, Nilklas & GEORGI, Raffaele De. Teoria de la sociedade. Guadalajara: Universidade de Guadalajara. 1993, páginas 51-52)

12.É verdade, que Luhmann reserva a função de "acoplamento estrutural" entre o direito e política à Constituição, que seria este canal de irritabilidade que permite a que o sistema jurídico selecione o que pode ser incluído dentro da sua estrutura. Mas pensamos que a noção também pode ser estendida a outros fenômenos onde a linha entre o jurídico e o político seja mais estreito, como é o caso dos interesses metaindividuais.

13. "giurisdizionale di posizioni di vantaggio individuali di dimensione colletiva e l’istituto della class action. Tale istituto pressupone, infatti, l’esistenza, sul piano sostanziale, di um numero elevato di posizione di vantaggio di carattere individuale, e ne consente la trattazione unitária e simultânea, prescindendo dalla presenza di tutti i contilari, membri della class"Ruffolo, Ugo. Interessi Collettivi o Diffusi e Tutela del Consumatore , Millano : Dott. ª Giuffré Editore. 1985.Nota 24, página 59

14.A primeira categoria de class action de estreita correlação com hipóteses do litisconsórcio, que a doutrina italiana chama de necessário, mas que dentro de nossa doutrina poderíamos definir como caso de litisconsórcio unitário em que a controvérsia deriva de um único fato que deve ser resolvida de forma comum ou, ainda, no caso em que admite-se o litisconsórcio por comportar um prejuízo prático para o terceiro evitando-se tal "Uma prima categori di clãs actions viere indivduata in stretta correlazione con le ipotesi di litisconsorzio necessário" ( (...) hipótese que "risolta la controvérsia in um único senso" "la seconda ipotese si la seconda ipotese dei litisconsorti comportebbe um pregiudizio pratico pré gli altri" . A segunda categoria de class actions tem origem na esperiência jurisprudencial envolvendo tema de civil rights actions, encontrando-se a principal característica desta modalidade por possibilitar a obtenção de provimentos judicais de caráter inibitório(injunctions) ou de provimentos meramente declaratórios(declaratory judgements) a favor de um grupo (class) seja fixando uma proibição de determinada conduta para o réu ou declarando um determinado direito do grupo de forma coesa. "L seconda cateroria di class actions ideriva dall"esperienza giurisprudenziale in tema di civil rights actions. Riscontrandosi la caractteristica principale di tale contenzioso nella richiesta di provvedimenti inibitori (injunctions) o di pronunce meramente dichiarative (declaratory judgements) in favore di uma classe" . A terceira categoria de class actions representa uma reelaboração da idéia dos spurions class actions, formulada como meio ou instrumento de economia processual. Assim que se destaca ou se ressalta a questão comum do conflito em detrimento dos aspectos individuais, onde o tratamento de forma representativa é o método mais eficiente resolver um determinado conflito original(test cases), solucionando a controvérsia na sua maior coomplexidade e da melhor forma do que seria possível obter através da via judicial tradicional um tratamento aos interesses individuais "La terza categoria rappresenta una rielaborazione dell’idea delle spurions class actions, formulata in modo da concepirle come strumenti di economia processuale. A tale scopo si provede che le questione comuni predominino su quelle individuali e che la trattazione in forma rappresentativa sia il metodo piu equo ed eficiente, rispetto alle possibili alternativa come quella delle cause "pilota"( test cases) , per la risoluzione della controversia nel suo complesso." (…) "le maggiori o minori difficolttá che potrà presentare la gestione del processo in forma rappresentativa, rispetto alla gestione delle singole cause in via individuale" Giussani, Andréa. Studi Sulle "Class Actions". Case Editirece Dott. Antonio Milani.1996 .Páginas 64 a 66.

15.":a sottoseziare c) introduce un, istituto di fondamentale importanza nell’evoluzione delle class actions : l’autorizzazione a procedere in forma rappresentativa, per la quale è invalso il nome de certification, da emanzarsi in limine listis". Giussani, Andréa. Studi Sulle "Class Actions". Case Editirece Dott. Antonio Milani.1996 .Página 66. Além deste aspecto, cabe destacar na lição de Luís Filpe Colaço Antunes, sobre o controle da jurisdição sobre se esta deve se limitar à correção dos procedimentos admiistrativos vinculantes das agencies ou o juízo deve ter "consciência" dos problemas de campo da técnica o que significa um maior protagonismo do juiz sobre o mérito, originária a partir do caso Ethil Corp vs, Environmental Protection Agency In A Tutela dos Interesses Difusos em Direito Administrativo : Para uma legitimação procedimental. Coimbra : Livraria Almedina. 1989. Páginas 146 e 147.

16."la disciplina della certification è improntata a un generale favore per la trattazione della cusa in forma rappresentativa, e a tale scopo richiede un’ativazione del giudice di merito assai marcata rispetto agli standards del processo di common law, al fine di garantire che le ragioni degli asentí vegano adequatamente tutelate da parte dei soggetti presente in giudizio"(…)"il giudice può in quasiasi momento modificare d’ufficio la certification al fine di migliorare l’adequatezza della rapresentanza"Giussani, Andréa. Studi Sulle "Class Actions". Case Editirece Dott. Antonio Milani.1996 .Página 67. Leciona Antunes "Deste modo

17. Antunes, Luis Felipe Colaço.A Tutela dos Intereses Difusos em Direito Administrativo: Para uma legitimação procedimental. Coimbra: Livraria Almedina.1985. Página 157;

18. "Deste modo o juízo sobre a adequccy of representation deve ser rigoroso, de maneira a oferecer aos membros da class estranhos ao juízo da garantia de que aquele que agiu no interesse de todos seja efetivamente capza de comunicar ao juiz a dimensão real dos interesses em jogo" Antunes, Luis Felipe Colaço.A Tutela dos Intereses Difusos em Direito Administrativo: Para uma legitimação procedimental. Coimbra: Livraria Almedina.1985. Página 156;

19. "le class actions favoriscano l’attuazione del diritto sostanzialle intendendo, in realtà, che esse favoriscono l’attuazione della garantia dell’acesso alla giustizia"Giussani, Andréa. Studi Sulle "Class Actions". Case Editirece Dott. Antonio Milani.1996 .Página 165

20."L’objettivo di riequilibrare quella disparità fra litiganti abituaki ed occasionali, sotto ie portilo della possibilità di fruire di un’adequata difesa técnica" Giussani, Andréa. Studi Sulle "Class Actions". Case Editirece Dott. Antonio Milani.1996 .Página 171.

21.Acção Popular–Novo Paradigma..In. http://www.diramb.gov.pt/data/basedoc/TXT_D_19868_1_0001.htm . Página 4.

22. Destarte, mesmo antes da Lei 24/96, Carlos Adérito Teixeira, numa percuciente interpretação teologica da Constituição Portuguesa, já destacava que, estas diversas posições distintas de interesses tutelados, quando a norma constitucional portuguesa faz distinção constitucional entre "direitos e interesses legítimos" (art. 20º nº 1da CRP) ou entre "direitos e interesses legalmente protegidos" (art. 268º nº 5 da CRP), esta densificação de conteúdo da categoria constitucional de "interesses legalmente protegidos" poderia, porventura, passar pelo acolhimento da leitura tripartida que se vem fazendo doutrinalmente (sobretudo em Itália e Brasil) de interesses difusos, interesses colectivos e interesses individuais homogêneos. Acção Popular–Novo Paradigma..In. http://www.diramb.gov.pt/data/basedoc/TXT_D_19868_1_0001.htm . Página 8.

23. Interesse coletivo stricto sensu no sentido de que todos os interesses metaindividuais são interesses coletivos latu sensu , já que ultrapassam o campo de interesses de um sujeito isolado, particular.

24.-MANCUSO, Rodolfo de Camargo .INTERESSES DIFUSOS : Conceito e legitimação para agir.3 ed,.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.P.48.

25.PLATÃO.Diálogos .Vol. IX.- Teeteto - Crátilo.Tradução de Carlos Alberto Nunes - coleção Amazônia/Série Farias Brito.Belém: UFPa.l973.P.102 e seg`s.

26. Id.P.109 .

27.PLATÃO.Diálogos .Vol. IX.- Teeteto - Crátilo.Tradução de Carlos Alberto Nunes - coleção Amazônia/Série Farias Brito.Belém: UFPa.l973.

28. Não discutiremos sobe os ternos "interesse" e "individual" , por existir ampla bibliografia a respeito, nem faremos a distinção entre "interesse "ou "direito "dado a que a Lei 8.078/90 ‘trata indistintamente de "interesse ou "direito" individual homogêneo, discutindo somente quanto ao adjetivo "homogêneo "que o distingue dos demais interesses metaindividuais tutelados pela Lei 8.078/90.

29.FERREIRA, Sérgio Buarque de Holanda.Novo Dicionário da Língua Portuguesa..2 ed. Rio de Janeiro : Nova Fronteira.1986.P.904.

30.ORGANIZAÇÃO MÍNIMA - esta espécie de interesse para sua caracterização exige um mínimo organizativo, pois lhes é essencial um mínimo de coesão e identificação.

31.FERREIRA, Sérgio Buarque de Holanda.Novo Dicionário da Língua Portuguesa..2 ed. Rio de Janeiro : Nova Fronteira.1986.P.871.

32. FERREIRA, Sérgio Buarque de Holanda.Novo Dicionário da Língua Portuguesa..2 ed. Rio de Janeiro : Nova Fronteira.1986.P.430.

33.MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros.16 ed, atualizada por Arnold Wald.1995.P.160.

34.Lei 8.078/90, art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela (grifo nosso).

35. Ada Pellegrini Grinover leciona que "foi a relevância da tutela a título coletivo dos interesses ou direitos individuais homogêneos que levou o legislador a atribuir ao Ministério Público e a outros entes públicos a legtimação para agir nessa modalidade de demanda molecular". Ação Civil Públlica no STJ. In Repro 99, Julho-setembro 2000. Página 12.

36.LIEBMAN, Enrico Tulio,Manual de Direito processual Civil.Vol. I. 2 ed. Tradução e notas Cândido Rangel Dinamarco.. Rio de Janeiro: Forense. 1995. Página.157

37. SANTOS, Moacir Amaral.Primeiras Linhas de Direito Processual Civil.1°vol.12 ed. São Paulo: Saraiva.1985. Páginas 172 - 173)

38. " l’interesse diffuso no pùo essere rivelato come situazione soggetiva, ponendosi invece in un diverso ordine di concetti. Non essendo il prodotto di uma preesistente normativa, l’interesse diffuso no pùo infatti cogliersi como termine di um conflito intersoggetivo, ma esso è per cosí dire interiore al sistema giuridico obbiettivamente inteso, rappresentando um passaggio della formazione dinâmica Del sistema stesso. In altri termini, l’interesse diffuso evoca una funzione costruttiva del giudice nel momento stesso in cui l’accertamento di esso non pùo avvenire attraverso il confronto esterno tra uma pozione soggetiva predeterminata e uma fattispecie normativa ugualmente predeterminata"Berti, Giorgio. L’interesse Difuso Nel Diritto Amnistrativo. In Strumenti Per La Tutela Degli Interessi Diffusi Della Colletivita. Bologna : Maggioli Editore.1981. Páginas 13-14

39. Ada Pellegrini Grinover, atenta a este fenômeno, explanando sobre o desenvolvimento da tutela coletiva no Brasil, destacara com um dos limites da tutela pela ação popular, onde a legitimação atribuída exclusivamente ao cidadão, excluía os corpos intermediários à luta contra ameaças ou lesões ambientais, lecionando, ainda, estes, por sua natureza, suprem, as deficiências organizacionais dos titulares individualmente considerados, permitindo o acesso à justiça de amplos segmentos da população. Grinover, Ada Pellegrini. Significado Social, Político e Jurídico da Tutela dos Interesses Difusos. In Repro 97 – Janeiro- Março. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. Páginas 11 e 12.

40.CANOTILHO, José Joaquim Gomes.Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra : Allmedina .1993. P. 113-114.

41. Para uma visão mais aprofundada sugerimos a leitura do livro: DINAMARCO. Cândido Rangel A Instrumentalidade do Processo.4 ed. São Paulo : Malheiros.1994.

42. CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER; Antônio Carlos de Araújo, Ada Pellegrini, Cândido R. 9a. ed. 2 ª tiragem. São Paulo : Malheiros.1993.pág, 27.

43. Ensaio Sobre a Teoria da Interpretação das Leis.4 ed. Coimbra : Armênio Armado.Coleção Studium.1987 . pag. 64

44. Vale destacar, por exemplo, que em Portugal, a Lei 10/87 – das associações de defesa do meio ambiente, embora regule sobretudo os modos de atuação administrativa das associações ambientalistas, inclusive definindo o seu âmbito de defesa como nacional, regional ou local, casando os critérios de circunscrição de sua atuação e o número mínimo de associados, respectivamente 4000, 1000 e 200 associados, temos que apenas fazem incidir em por menor numa matéria de interesse difuso por excelência, os critérios que a LAP dita de forma genérica, mas que deve ser observado de forma especial, por que existente norma particularizada.