O sistema constitucional brasileiro e sua efetividade
O sistema constitucional brasileiro e sua efetividade
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SUMÁRIO: 1. Apresentação 2. Breve histórico do constitucionalismo brasileiro 3. A supremacia constitucional 3.1. Supremacia constitucional, poder constituinte, reforma e controle 4. O controle de constitucionalidade 4.1. A importância do controle 4.2. Complexidade e ineficiência 4.3. O controle da omissão legislativa 4.4. A Incompatibilidade, ou a não recepção 5. O desequilíbrio dos poderes e a inefetividade constitucional 5.1. Medidas permanentes 5.2. Um pouco de história 5.3. As medidas provisórias e sua reedição 5.4. A usurpação do poder 5.5. A responsabilidade do Presidente 5.6. O controle das medidas provisórias 5.7. O abuso do poder 5.8. A Constituinte permanente 5.9. Os limites ao poder de concretização 6. A democratização do Judiciário 6.1. A investidura dos magistrados 6.2. O processo de investidura dos ministros do STF 6.3. O último Ministro de FHC 6.4. Justiça para todos: democracia e acesso ao Judiciário 7. Considerações finais 8. Referências bibliográficas
RESUMO
O plano deste ensaio é bastante simples. Trata-se de uma breve apreciação a respeito do sistema constitucional brasileiro, que no Império se filiou ao constitucionalismo europeu-continental e depois, com a proclamação da República, ao constitucionalismo norte-americano.
Será enfatizada, contudo, não apenas a constituição formal, ou simbólica, mas especialmente a constituição real, com a análise do controle jurisdicional de constitucionalidade e da sua importância para o controle do poder e para a efetividade constitucional.
Será ainda abordado, com especial ênfase, o tema da democratização do Judiciário, apontada como indispensável para a correção do desequilíbrio dos poderes, principal causa da inefetividade constitucional.
1. APRESENTAÇÃO
A atual Constituição Brasileira é a sétima de nossas constituições, isso se considerarmos que a de 1969, outorgada pelos três Ministros Militares, era apenas uma Emenda Constitucional, como formalmente denominada – Emenda Constitucional nº 1, embora editada com fundamento no Ato Institucional nº 5/68, que permitia a decretação do recesso do Congresso Nacional e atribuía ilimitado poder legiferante (e até mesmo constituinte, obviamente) ao Chefe do Executivo, ficando os seus atos excluídos da apreciação do Poder Judiciário. Portanto, Poder Constituinte ilimitado, ou originário, embora atribuída sua titularidade ao povo, conforme a argumentação constante do preâmbulo do Ato Institucional nº 1/64.
Nesses quase cento e oitenta anos de nossa história constitucional, o Brasil importou e tentou adaptar, nem sempre com razoável sucesso, os institutos do sistema constitucional europeu continental e, posteriormente, filiou-se ao sistema constitucional norte-americano, com as inovações do presidencialismo, da república, da federação e do controle de constitucionalidade.
No entanto, em decorrência das peculiares características culturais, econômicas e políticas de nosso povo, resultantes de nossa herança ibérica e do modo como se operou, em nosso país, a institucionalização do Poder, o nosso sistema constitucional tem apresentado uma forte tendência às crises políticas, à concentração do poder e à ineficácia da assecuração dos direitos e garantias. A Constituição real não corresponde, na verdade, às nossas diversas Constituições positivadas, escritas ou formais.
A separação dos poderes não cumpre integralmente a sua finalidade, porque existem inúmeros outros fatores de poder, que não foram contemplados em nosso ordenamento fundamental. Em conseqüência, o controle do poder não é efetivo e não estão perfeitamente assegurados o "rule of law" e a supremacia constitucional. Assim, a atual "Constituição Cidadã" não passa de outro belo exemplar de texto constitucional teoricamente democrático, que não consegue demonstrar um mínimo de efetividade, em especial no pertinente à limitação do poder. Na verdade, a nossa Constituição é aristocrática, e o nível de "accountability", na expressão inglesa que significa o controle dos atos do governo, é considerado um dos mais baixos do Mundo.
O presente trabalho pretende contribuir para o estudo desse problema característico de nosso sistema constitucional, para identificar as causas da ineficácia de nossa Constituição e talvez apontar alguma possível solução.
2.BREVE HISTÓRICO DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO
A primeira Constituição Brasileira, de 25.03.1824, foi outorgada pelo Imperador Dom Pedro I, que decidiu dissolver a Constituinte, embora o preâmbulo da Carta Imperial afirmasse outra titularidade do poder (...tendo-nos requerido os povos deste Império...).
A primeira Constituição Republicana, de 24.02.1891, também adotou, embora teoricamente, a idéia da soberania popular (Nós, os representantes do povo brasileiro...), mas na verdade expressou a vontade de grupos oligárquicos, que mais pretendiam instituir a Federação, do que propriamente a República. Em conseqüência, mudamos o eixo do nosso constitucionalismo para o sistema norte-americano, de onde copiamos a forma de estado federal, em substituição ao unitarismo do Império; a forma de governo republicano, em substituição à monarquia; e o sistema presidencial de governo, em substituição ao parlamentarismo, que foi de certa maneira praticado durante o Império, embora existissem na Carta Imperial disposições favoráveis, ao lado de disposições perfeitamente infensas ao desenvolvimento desse sistema. Copiamos também o controle de constitucionalidade e a matriz ideológica do sistema norte-americano, em uma tentativa de redução da nossa realidade social, política e econômica aos quadros teóricos do modelo jurídico norte-americano.
A segunda Constituição Republicana, de 16.07.1934, resultou de ideologias frustradas, que não resistiram às crises da época, e à instabilidade política que em muitos Estados causou a queda dos regimes democráticos.
A Constituição de 1934 foi substituída, traumaticamente, pela Carta outorgada por Getúlio Vargas, em 10.11.1937, copiada da Constituição totalitária polonesa de 1935, do Marechal Pilsudski.
Depois do Estado Novo, com a vitória dos Aliados na Segunda Guerra Mundial e sob a influência do novo constitucionalismo, tivemos a chamada redemocratização, ou reconstitucionalização, no sentido do constitucionalismo histórico ou ideológico radicado em França e consagrado no art. 16 da Declaração Francesa de Direitos do Homem e do Cidadão. Assim, pelo menos teoricamente, a nova Constituição brasileira, de 18.09.1946, já estabelecia a separação dos poderes, como forma de garantir a limitação do poder, e assegurava, também, os direitos e garantias dos jurisdicionados.
Durante a sua vigência, o Mundo esteve ideologicamente dividido entre o comunismo soviético e a democracia americana. As inúmeras crises levaram à renúncia do Presidente Jânio Quadros, à efêmera adoção do parlamentarismo, como solução de emergência, e ao golpe de 1964, com a deposição do Presidente João Goulart e a edição de um Ato Institucional, que deu amplos poderes ao General Castelo Branco.
Durante os Governos Militares, tivemos inúmeros Atos Institucionais e complementares e também a Constituição de 24.01.1967, votada por um Congresso autoritariamente transformado em Assembléia Constituinte, pelo Ato Institucional nº 4, de 07.12.1966. Esse Congresso conseguiu cumprir o prazo fatal que lhe fora assinado (art. 1º do AI-4/66) para a discussão, votação e promulgação do projeto de constituição apresentado pelo General-Presidente, embora para isso tenha sido necessário parar os ponteiros dos relógios do Congresso Nacional, antes da meia-noite do dia 24 de janeiro, para que durante a madrugada fossem colhidas todas as assinaturas dos congressistas-constituintes... Conseqüentemente, a Constituição de 1967 pode ser classificada como votada, ou promulgada, na imprópria denominação de alguns autores, porque foi aprovada por uma Constituinte, mas na realidade ela foi outorgada, ou imposta, através do AI-4/66. Ou seria, talvez, um tipo híbrido, porque foi aprovada por um Congresso subordinado a essas normas autoritárias?
Também é polêmica a origem da Carta de 1969, outorgada através da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969, mas que também manteve em vigor a legislação revolucionária. A Emenda Constitucional nº1/69, que deu nova redação à Constituição de 1967, foi outorgada, durante recesso do Congresso Nacional, pelos três Ministros militares que estavam no exercício da Presidência da República, em decorrência do afastamento do General-Presidente Costa e Silva.
Mas depois dela, e de muitas outras crises, tivemos um novo processo de redemocratização, com a Constituição de 05.10.1988, votada por uma Constituinte que conseguiu, de certa forma, expressar as contradições de nossa realidade social, política e econômica e tentou solucionar as questões que têm sido evitadas pelas elites dominantes. Em decorrência, algumas conquistas foram concretizadas, embora permaneçam as graves desigualdades sociais, e o cidadão ainda seja apenas aquele que tem o direito de votar, mas não tem o direito de desfrutar dos direitos básicos, teoricamente garantidos pela Constituição Federal.
O poder, que antes era declaradamente autoritário, sob a vigência da Constituição de 1988 tem sido apenas formalmente democrático, porque ela própria assim o atesta: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". Esse formalismo é incapaz, no entanto, de ocultar as contradições resultantes da crise de nossas instituições, cuja legitimidade pode ser facilmente contestada pelo fato de que os novos e poderosos instrumentos de garantia dos direitos não estão igualmente disponíveis a todo e qualquer jurisdicionado.
Por essa razão, a Constituição não consegue ser respeitada, nem mesmo pelos governantes, e não desempenha a sua função de garantia, como também não demonstra a força transformadora da realidade (redução das desigualdades, justiça social, etc), que parece ter sido pretendida pelo Constituinte de 1988.
O verdadeiro sistema constitucional brasileiro é, assim, bem diferente do modelo imaginado, ou desejado, pela Constituição de 1988, que não consegue ser cotidianamente realizada, em sua exegese e em sua aplicação, através da conduta de todos, governantes e governados, para que possa ser válida e eficaz, garantindo a igualdade, a democracia, a cidadania, a soberania e a transformação da realidade política, econômica e social.
3.A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
A Constituição é uma lei fundamental. Primeiro, porque ela é o padrão, o eixo, o estalão, de nosso ordenamento jurídico, determinando seus princípios básicos. Depois, porque é uma lei hierarquicamente superior, de modo que qualquer outro provimento normativo que com ela conflite não será válido, será inconstitucional, será nulo e de nenhum efeito.
Mas hoje, ao lado da idéia da limitação do poder e da garantia dos direitos, a Constituição de 1988 já exige do Estado não apenas o dever de não agir, mas também uma atuação positiva, no sentido de efetivar o "programa" consagrado pela Lei Fundamental. [1] No Estado Liberal, a defesa das liberdades exigia apenas uma prestação negativa, ou um dever de não agir por parte do Estado. Com o surgimento do Estado Social, porém, a liberdade perdeu seu caráter absoluto e passou a conviver com o valor igualdade, exigindo-se do Estado uma atuação efetiva no meio social, econômico e cultural, destinada a garantir os direitos sociais do cidadão, para fazer face à crescente desigualdade econômica.
A nossa "Constituição Cidadã", de 5 de outubro de 1988, pretendeu instituir um Estado Democrático. Isso está dito, especialmente, em seu preâmbulo, [2]e nos artigos 1º [3], 3º [4]e 4º [5]. Sem dúvida, um belo acervo de normas programáticas, para um futuro talvez bem remoto, quando realmente existir no Brasil a separação dos Poderes.
Na verdade, a Constituição deve ser respeitada pelo Estado, e hoje está definitivamente superada a idéia de que ela seria um simples enunciado de princípios políticos, que serviriam apenas como diretivas que o legislador iria aos poucos concretizando, de forma mais ou menos discricionária. Nesta exegese, as normas constitucionais possuem, portanto, eficácia imediata, embora existam aquelas que, por serem de eficácia contida, não auto-aplicáveis, exigem a elaboração legislativa, com a expedição de um comando complementar da vontade constitucional, para suprir sua insuficiência e tornar sua incidência possível, com total eficácia. De qualquer maneira, mesmo estas normas já devem produzir algum efeito vinculante, antes mesmo de sua concretização legislativa, ao menos para impedir que o legislador desobedeça às suas diretrizes.
3.1. Supremacia constitucional, poder constituinte, reforma e controle
Na Inglaterra, não existe uma constituição escrita, no
sentido de lei suprema, de lei fundamental (Grundrechte, para a doutrina
germânica; Supreme law of the land, na Constituição norte-americana).
Não existe, conseqüentemente, o controle de constitucionalidade, porque a todo
momento o Parlamento pode legislar sobre matéria constitucional.
O Parlamento britânico é assim uma constituinte permanente, e tem legitimidade
para legislar sobre matéria constitucional, sem qualquer outro limite além das
tradições, dos costumes e da vontade do povo (titular do poder constituinte).
No Reino Unido, assim, não foi atribuído aos juízes qualquer poder de controle sobre as leis emanadas do Parlamento. No entanto, nos países que adotaram constituições escritas, como o Brasil, erigindo como dogmas o princípio democrático e a separação de poderes, existe o consenso de que devem ser obedecidas as normas constitucionais fundamentais, especialmente as referentes aos direitos e liberdades dos jurisdicionados.
Conseqüentemente, para assegurar o respeito à Constituição, muitos Estados democráticos criaram órgãos jurisdicionais incumbidos do controle da regularidade das normas infra-constitucionais em face da Lei Fundamental. A doutrina tem debatido a questão, mostrando que os magistrados, geralmente nomeados pelo Chefe de Estado, são demasiadamente independentes, e podem perfeitamente ultrapassar os limites de sua função de intérpretes da Constituição, o que levaria ao Governo dos Juízes, incompatível com o regime democrático.
Mas nesses países, sendo a constituição considerada uma lei suprema, foram também inseridas no texto constitucional as normas referentes à sua reforma. O poder constituinte derivado, ou poder reformador, juridicamente limitado – e por essa razão boa parcela da doutrina não o considera poder constituinte -, cabe normalmente ao órgão legislativo. No entanto, essas constituições, que a doutrina classifica como rígidas, costumam exigir determinados processos especiais e maiorias qualificadas, para que os parlamentos possam reformar seus dispositivos.
A reforma constitucional costuma ser, portanto, bem mais difícil do que a simples elaboração de uma lei ordinária, ou de qualquer lei infra-constitucional.
Ainda em decorrência do princípio da supremacia constitucional, surge o debate a respeito do tema das cláusulas pétreas, ou seja, daqueles assuntos intocáveis e excluídos, pelo constituinte originário, da competência reformadora do parlamento. Trata-se, normalmente, das decisões fundamentais do Estado e dos direitos e garantias dos jurisdicionados.
Este é um tema muito polêmico, porque dele depende, de um ângulo, a necessidade, ou o desejo, referente à estabilidade e à segurança jurídica, à garantia (utópica) de permanência de um ordenamento jurídico, necessidade essa vinculada à idéia ancestral de que as leis devem ser eternas, e por outro ângulo, aparentemente inconciliável, a idéia de representatividade popular e de legitimidade democrática das decisões fundadoras do Estado.
Poderia a supremacia constitucional limitar o próprio poder constituinte?
A vontade do povo (poder supremo) estaria limitada pelo texto constitucional?
Como poderia ser justificada a existência, ou a imutabilidade, das cláusulas pétreas, se o povo decidisse alterar a Constituição, e modificar aquelas decisões fundamentais anteriores?
Poderia uma geração estabelecer normas eternas, vinculativas e imutáveis, para as gerações futuras?
4. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle jurisdicional de constitucionalidade é, exatamente, o processo através do qual o Poder Judiciário controla a regularidade das leis em face da Constituição.
Esse controle opera no Brasil de duas maneiras: através do controle direto, ou através da via de exceção. Pelo primeiro, também chamado controle concentrado, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo é feita em tese, isto é, independentemente da existência de caso concreto. Já na via de exceção, no chamado controle difuso, existe o caso concreto, que está sendo examinado pelo juiz ou pelo Tribunal, e a declaração de inconstitucionalidade será incidental. Como conseqüência, aplicável apenas às partes, enquanto que, se a declaração de inconstitucionalidade for obtida através da ação direta, essa declaração terá efeitos erga omnes.
No Brasil, qualquer juiz ou tribunal – nesta hipótese, por
maioria absoluta, nos termos do art. 97 da Constituição Federal -, ao decidir
o caso concreto, deixará de aplicar a lei inconstitucional. O juiz não revoga
a lei. Ele apenas não a aplica ao caso concreto, exatamente porque a lei
inconstitucional é nula, não podendo gerar efeitos jurídicos.
Afirmar o contrário seria negar o próprio princípio da supremacia
constitucional.
Portanto, nós adotamos, desde 1891, o controle difuso, nos moldes norte-americanos, e ao mesmo tempo a representação interventiva, que na realidade nunca pertenceu exatamente ao poder decisório do Supremo Tribunal Federal, porque o Procurador-Geral da República poderia "arquivar" as representações de inconstitucionalidade, o que era contestado pelo Dr. ORLANDO BITAR [6]
Posteriormente, a partir de 1965, foram criados os inúmeros instrumentos que hoje integram o nosso complexo e ineficiente sistema de controle jurisdicional da constitucionalidade.
4.1. A importância do controle
Não é preciso dizer que o perfeito funcionamento desse controle é essencial para a efetividade e para a sobrevivência do Regime, e que os juízes e Tribunais devem agir sempre em defesa da Constituição, com supedâneo no princípio da máxima efetividade, para evitar que possa prevalecer uma lei que com ela conflite, e também para impedir a omissão legislativa e a inefetividade das normas constitucionais de eficácia contida, ou programáticas.
O Supremo Tribunal Federal tem a missão precípua de atuar como guardião da Constituição Federal, quer através das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, quer pelo controle incidental, no julgamento dos recursos extraordinários, enquanto que os Tribunais de Justiça Estaduais atuam como guardiões das Constituições Estaduais, controlando a regularidade das leis e atos municipais ou estaduais que com elas conflitem.
4.2. Complexidade e ineficiência
No Brasil, hoje, o controle de constitucionalidade é tão complexo quanto ineficiente, servindo mais como instrumento legitimador do abuso de poder do Executivo. Temos, ao lado do controle difuso, a ação direta de inconstitucionalidade, no âmbito federal, através da qual o Supremo Tribunal Federal decide a respeito da regularidade de leis e atos normativos federais e estaduais, em face da Constituição Federal.
Nos Estados, cabe aos Tribunais de Justiça o controle da Regularidade das leis e atos normativos estaduais e municipais em face das Constituições estaduais.
Temos ainda, desde 1.993, embora muito criticada pela doutrina, mas aceita pelo Supremo Tribunal Federal, que a julgou constitucional, a Ação Declaratória de Constitucionalidade, que estabelece o efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal.
Outro tema polêmico é o referente à norma contida no art. 27 da Lei 9868/99, que disciplinou o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Dispõe esse artigo: "art. 27- Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado, ou de outro momento que venha a ser fixado."
De acordo com a melhor doutrina, isso consistiria em permitir que o Supremo Tribunal Federal reconhecesse a inconstitucionalidade de uma norma, mas podendo mesmo assim protrair os seus efeitos normais para o futuro, e por tempo indeterminado, constitucionalizando assim temporariamente a norma declarada inconstitucional. Essa é a opinião de JOSÉ RIBAMAR SANCHES PRAZERES. [7]
4.3. O controle da omissão legislativa
A Constituição de 1988, como forma de tentar garantir a sua supremacia, disciplinou, em vários de seus dispositivos, o processo do controle jurisdicional de constitucionalidade, mas não esqueceu o problema da omissão legislativa. Assim, declarou logo, no § 1º de seu art. 5º, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. Isso deveria evitar, claro, que a omissão legislativa impedisse a imediata efetividade dessas normas.
Ao mesmo tempo, como aliás tem sido tradição de nosso constitucionalismo (art. 5º, XXXV) garantiu o livre acesso à jurisdição, o que permite que, em qualquer hipótese, qualquer juiz ou tribunal, ao decidir um litígio, deixe de aplicar a lei inconstitucional, o que é essencial para a efetividade das disposições constitucionais.
Posteriormente, foram criados o ineficaz instituto do mandado de injunção, teoricamente destinado a fazer valer os direitos da cidadania, da soberania e os demais direitos que tenham fundamento constitucional (art. 5º, LXXI) [8] e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, de conteúdo declaratório da inércia legislativa (art. 103, §2º).
Foi também criada, alegadamente para fazer face "à indústria das liminares", a ação declaratória de constitucionalidade, com efeito vinculante, para cassar ou impedir a concessão de liminares pelos juízes e tribunais. De acordo com o parágrafo 2º do art. 102 da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 3/93, "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo."
No entanto, apesar da peremptoriedade dessa norma – que se refere apenas "às decisões definitivas de mérito" -, o Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº4/93 e nº9/01, no sentido de que também a concessão da liminar terá efeito efeito vinculante.
Da mesma forma, tem-se mostrado completamente ineficaz a norma do parágrafo 2º do art. 103 da Constituição Federal, referente à declaração de inconstitucionalidade por omissão, também acrescentada pela Emenda Constitucional nº 3/93, porque o Supremo Tribunal Federal tem optado pela simples declaração da existência de omissão, sob o fundamento de que não lhe compete o exercício da atividade legiferante.
4.4. A incompatibilidade, ou a não recepção
A inconstitucionalidade é a situação de conflito existente entre uma lei e a Constituição. A incompatibilidade, ou inconstitucionalidade superveniente, é a situação de conflito existente entre a lei e a norma constitucional editada posteriormente à sua entrada em vigor. Neste caso, o Supremo Tribunal Federal entende que não cabe o controle por via direta, porque não existiria a inconstitucionalidade, mas a simples revogação da lei anterior, quando ocorresse o seu conflito com a Constituição posterior. A questão é, no mínimo, polêmica, e esse entendimento do Supremo tem permitido que muitas dessas normas prevaleçam por longos anos, apesar de flagrantemente contrárias à vigente Constituição. Esse entendimento foi firmado em 1989, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2 – DF.
Diversa era a opinião do Ministro CASTRO NUNES: "Dir-se-á, por aplicação das regras comuns, que a lei anterior incompatível, ainda que implicitamente, com a posterior, é lei tacitamente revogada. Assim é. Mas entre normas de hierarquia diversa essa incompatibilidade implícita é precisamente o objeto da indagação da constitucionalidade da norma inferior. O problema é materialmente o mesmo, quer se trate de lei anterior, quer se trate de lei posterior à Constituição. O exame situa-se, em ambos os casos, em verificar se pode subsistir a norma inferior em face da Constituição. Não contesto que a incompatibilidade se resolve numa revogação, o que resulta da anterioridade da norma. Mas perde-se de vista o outro elemento, a diversidade hierárquica das normas. A teoria da abrogação das leis supõe normas da mesma autoridade. Quando se diz que a lei posterior revoga, ainda que tacitamente, a anterior, supõem-se no cotejo leis do mesmo nível. Mas se a questão está em saber se uma norma pode continuar a viger em face das regras ou princípios de uma Constituição, a solução negativa só é revogação por efeito daquela anterioridade; mas tem uma designação peculiar a esse desnível das normas, chama-se declaração de inconstitucionalidade. [9]
O mais interessante é que o Supremo não se nega a decidir a respeito da inconstitucionalidade dessas mesmas leis anteriores, no controle incidental.
Mas é claro que deveria prevalecer a efetividade constitucional, ao em vez desse exagerado formalismo, porque com esse entendimento, o que ocorre é que essas leis continuam sendo aplicadas, durante longos anos, haja vista que não podem ser retiradas da ordem jurídica através do controle direto, e em geral o Supremo somente as examinará através do recurso extraordinário, depois de quatro ou cinco anos.
Também é evidente que, em um País como o nosso, onde a todo momento a Constituição está sendo substituída, ou então está sofrendo reformas, fica extraordinariamente facilitada a prevalência dessas normas inconstitucionais, porque elas, pelo simples fato de que são anteriores à Constituição, ou a uma emenda constitucional, não podem mais ser objeto de exame através da Ação Direta. Assim, apenas porque o Supremo Tribunal Federal entende que as leis anteriores à Constituição foram revogadas, muitas dessas leis continuam sendo aplicadas, durante décadas. As leis inconstitucional continuarão a prevalecer, o que torna evidente a enorme ineficiência de nosso sistema de controle da constitucionalidade.
Restaria ainda a última esperança de que essa lacuna, pertinente ao controle de constitucionalidade das normas ordinárias anteriores à Constituição, pudesse ser preenchida através do instituto da argüição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, § 1º), criado pela Emenda Constitucional n° 3, de 17.03.93, e regulamentado pela Lei n° 9.882, de 03.12.99, o que tudo indica que, infelizmente, não irá ocorrer. [10]
Apenas para exemplificar o que tem acontecido com essas leis anteriores à vigente Constituição, citaremos a nossa lei estadual n° 5.011/81, alterada pela de n° 5.301/85, que estabelece que "a pensão garantirá aos dependentes do segurado que falecer uma importância correspondente a 70% (setenta por cento) do salário de contribuição e será devida a partir da data do óbito."
Em 1.988, a Constituição Federal garantiu aos aposentados e pensionistas o direito à integralidade, mas essa Lei estadual inconstitucional, pelo simples fato de que é anterior à Constituição de 1988, continua sendo aplicada pelo IPASEP, que até hoje paga apenas 70% dos valores devidos. Apenas os pensionistas que ingressaram na Justiça, através de Mandados de Segurança, e de Ações Ordinárias, já estão recebendo os valores integrais, ou aguardando o pagamento das diferenças referentes aos últimos cinco anos. O Tribunal de Justiça do Estado do Pará, seguindo a orientação do STF, entende que não cabe o exame dessa lei em tese, porque ela não é inconstitucional, e sim incompatível. Não foi recepcionada, dizem eles. A conseqüência é que a grande maioria das pensionistas, pobres, não podem pagar advogados, e continuam recebendo valores defasados, desde 1988, quando a Constituição lhes "garantiu" esse direito à integralidade das pensões.
O mesmo tem ocorrido em muitos Estados e Municípios, porque os órgãos previdenciários não pagam as pensões integrais, e o controle direto é ineficaz. Os Municípios também criam e arrecadam, sistematicamente, tributos inconstitucionais, como a Taxa de Iluminação Pública, a Taxa de Segurança, a Taxa de Limpeza Pública, a Taxa de Urbanização, e as alíquotas progressivas do IPTU, apesar da reiterada jurisprudência favorável aos contribuintes, em todas as instâncias. Se o contribuinte pagar, levará talvez dez anos para conseguir um precatório judicial. Se não pagar, estará sujeito a uma execução fiscal, com todas as possíveis conseqüências. O controle direto não funciona, infelizmente, porque quando se consegue o ajuizamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, a liminar é sistematicamente negada, tendo em vista o "periculum in mora", e os Autos são arquivados, por longos anos.
Para piorar a situação, os órgãos constitucionalmente encarregados da defesa da cidadania são, freqüentemente, omissos, quer por interesses políticos ou corporativos, quer pelo medo de represálias. No Ministério Público, existe uma série de fatores de comprometimento, como o processo de investidura de seu dirigente, que depende do Executivo e do Legislativo, e até mesmo o desempenho, por membros do parquet, de cargos de confiança, como o de Secretário de Estado. Nos Tribunais de Contas, da mesma forma, o processo de investidura de seus membros e também a nomeação, para altos cargos, de servidores temporários, familiares de políticos e de membros dos Tribunais.
Outra questão paradigmática é a referente às inúmeras leis estaduais e municipais que têm prorrogado indefinidamente os contratos dos servidores temporários, em flagrante desrespeito ao princípio constitucional do concurso público. Neste caso, como até mesmo o Tribunal de Justiça do Estado do Pará, a Assembléia Legislativa, a Câmara Municipal de Belém, o Ministério Público Estadual e os Tribunais de Contas vêm indevidamente prorrogando, há muitos anos, os contratos de seus servidores temporários, não parece existir qualquer "vontade política" para que se respeite a Constituição.
Todos esses comprometimentos são gravíssimos, evidentemente, por se tratar de órgãos cuja missão é fiscalizar o Executivo e defender a cidadania contra os abusos de poder dos governantes.
5.O DESEQUILÍBRIO DOS PODERES E A INEFETIVIDADE CONSTITUCIONAL
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, segundo o parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal. O problema que parece insolúvel, porém, é o referente ao controle do poder, para que os governantes realmente o exerçam de acordo com o interesse público.
O normal, no Brasil, é que os Executivos, federais, estaduais ou municipais, freqüentemente aliados aos órgãos legislativos, sejam sempre tentados a aprovar normas inconstitucionais, sob os mais diversos pretextos, que vão da urgência até à ameaça de ingovernabilidade, atingindo assim com essa legislação os direitos do povo, assegurados pela Constituição.
5.1. As medidas permanentes
Apenas para exemplificar, podemos citar, no plano federal, o abuso das medidas provisórias, que recentemente o Congresso tentou limitar, através da Emenda Constitucional nº 32/01, ou a recente proposta de emenda constitucional que tentou instituir a cobrança da contribuição previdenciária dos aposentados e pensionistas, atingindo direitos adquiridos e as cláusulas pétreas da Constituição Federal.
Os nossos Presidentes, desde o início da última década, têm legislado indiscriminadamente, sem atentarem aos limites constitucionais da relevância e da urgência. Em certas matérias, chegamos ao absurdo de ter medidas provisórias que vêm sendo reeditadas há sete anos. Como justificar, nesses casos extremos, o requisito da urgência? Para que serve o Congresso Nacional, afinal de contas, se o Presidente da República pode legislar sozinho, com muito maior eficiência? No total, o Presidente Fernando Henrique Cardoso, até o fim do ano passado, já havia baixado 239 medidas provisórias, e tinha feito 3.196 reedições, muitas delas com textos modificados, em relação aos anteriores.
5.2. Um pouco de História
Nossa história político-constitucional tem sido pródiga em exemplos da intromissão indevida do Chefe do Executivo, e do seu fortalecimento exagerado, em franco desrespeito aos demais Poderes. Tudo parece ter começado quando D. Pedro I dissolveu a Assembléia Constituinte, e outorgou uma Constituição, garantindo sempre a supremacia de seu poder pessoal, dentro das melhores tradições do absolutismo ibérico. A personalização do poder na figura do caudilho é da nossa tradição. Até mesmo a República, entre nós, foi feita por um decreto, o Decreto nº 1, de 15.11.1889, assinado por um militar, o Marechal Manuel Deodoro da Fonseca, e aliás redigido por Rui Barbosa.
O problema do Presidente legislador é bem antigo no Brasil. Foi o próprio Rui Barbosa quem pronunciou as seguintes palavras; "...os nossos Presidentes carimbam as suas loucuras com o nome de leis, e o Congresso Nacional, em vez de lhes mandar lavrar os passaportes para um hospício de orates, se associa ao despropósito do tresvairado, concordando no delírio, que devia reprimir." [11]
Após a Revolução de 1930, sob a vigência do Estado Novo, a Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, vigorava de acordo com a vontade pessoal do Ditador, que legislou mediante decretos-leis, sem qualquer limitação, porque o Parlamento foi fechado, a censura impedia qualquer manifestação contrária ao regime, e o Judiciário também não dispunha de garantias para fazer valer suas decisões.
Em seguida ao breve hiato da chamada reconstitucionalização, da Constituição de 1.946, quando não existia a figura do decreto-lei, foi instaurada no Brasil uma nova ordem jurídica, fundada nos Atos Institucionais, a partir do Golpe, ou da Revolução, de 1964. Sob o Regime Militar, o Presidente legislava através de decretos-leis, e na prática não havia qualquer limite a essa legiferação, quer pelo Legislativo, quer pelo Judiciário. Aliás, o Ato Institucional nº 5/68 excluía, expressamente, da apreciação do Poder Judiciário, os atos praticados pelo Governo Militar, e os seus efeitos (art. 11). Em outras palavras, os decretos leis prevaleceriam, mesmo que conflitassem com a Constituição Federal.
5.3. As Medidas Provisórias e sua Reedição
Após o fim melancólico do Regime Militar, e mais uma reconstitucionalização, a Constituinte de 87/88, como seria lógico, pretendeu devolver ao Congresso o poder legiferante, mas permitiu, excepcionalmente, a edição de medidas provisórias pelo Presidente da República, somente em caso de relevância e urgência (art. 62). Ressalte-se que a competência do Presidente para a sua edição deveria ter sido interpretada restritivamente, porque o contrário constituiria uma afronta ao princípio básico da separação dos poderes.
O parágrafo único do art. 62 da Constituição de 1988, em sua redação originária, era muito claro, quando afirmava que as medidas provisórias perderiam a eficácia desde a edição, se não fossem convertidas em lei no prazo de trinta dias. A medida provisória é, ao mesmo tempo, um projeto de lei e uma lei destinada a vigorar provisoriamente, dependendo da vontade do Congresso. Assim, se não fosse convertida em lei, ela perderia a sua eficácia, ou seja, teria sido rejeitada pelo Congresso, e a sua reedição seria inteiramente inconstitucional, de acordo com a melhor doutrina, porque significaria a apresentação, na mesma sessão legislativa, de um novo projeto de lei, com o mesmo conteúdo de um projeto já rejeitado (CF., art. 67), embora sua rejeição tivesse sido tácita, pelo simples decurso do prazo.
5.4. A Usurpação do Poder
Não é verdade, absolutamente, que a medida provisória seja norma típica, ou exclusiva, do parlamentarismo, e que torne necessariamente imperial o presidencialismo. Isso acontecerá, apenas, se o Presidente da República abusar de sua competência, usurpando o poder. Na verdade, a usurpação poderá ocorrer de várias maneiras. Nos golpes de estado, com o apoio dos canhões. Nas assim chamadas democracias meramente formais, através de outros mecanismos mais sutis, como a violação de painéis eletrônicos, a distribuição das verbas referentes às emendas parlamentares, ou ainda na própria elaboração da lei orçamentária, e mesmo pela edição ou reedição de um enorme número de medidas provisórias, inviabilizando conseqüentemente o seu exame pelo Congresso e o controle de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.
Também não se pode dizer que o Presidente não tenha usurpado o poder, sob a alegação de que a culpa seja do Congresso, pela sua inércia e pela sua conivência. Isso é um sofisma. Seria o mesmo que afirmar a inocência do ladrão, ao argumento de que a porta deveria ter mais um cadeado.
Na opinião do constitucionalista Sacha Calmon Navarro Coelho, "Não é crível que a medida provisória possa ser mais ampla que o Decreto-lei. A interpretação histórica e teleológica da Constituição primam em mostrar a excepcionalidade da medida e não a sua vulgarização. Renegamos o argumento de que ela se instalou ao pressuposto de que o regime seria parlamentarista e, portanto, o Governo seria engendrado no Congresso Nacional pelos partidos majoritários, gozando da confiança parlamentar. Ora, no Presidencialismo as maiorias parlamentares governantes depositam igualmente confiança na Presidência da República. A medida provisória está na Constituição como instrumento legiferante necessário em casos de urgência e relevância, independentemente do parlamentarismo. A questão é que não se quer enfrentar estes antepostos, os quais estão escritos na Superlei exatamente para serem sopesados pelos dois outros Poderes da República: o Legislativo e o Judiciário."
5.5. A Responsabilidade do Presidente
Mas o Presidente da República é obrigado a respeitar a Constituição, o que define a sua responsabilidade pelos abusos na edição e na reedição de medidas provisórias. Ocorrendo os pressupostos de relevância e urgência, o Presidente seria obrigado a editar as medidas provisórias, mas na ausência de um desses pressupostos, ele estaria impedido de se valer dessa atribuição legiferante excepcional. Para a constitucionalista Carmen Lúcia Antunes Rocha, o Presidente da República deveria ser responsabilizado (através do "impeachment", evidentemente): "Responsabilidade do Presidente da República - A relevância urgente define um dever de ação no desempenho da competência definida constitucionalmente, tanto quanto a inocorrência objetiva de qualquer daqueles dois pressupostos define um dever de abster-se de valer-se de tal competência excepcional o titular da atribuição, pena de responsabilidade por atentar contra a Constituição."
Mas é muito claro que, depois de todos os abusos praticados pelos Governos Militares, o Constituinte de 1988 não pretendeu permitir a reedição das Medidas Provisórias, mesmo porque estabeleceu os já referidos requisitos de urgência e relevância da matéria, e também porque fixou um prazo improrrogável de trinta dias, para a conversão da medida em lei. Além disso, o legislador constituinte determinou a convocação extraordinária do Congresso Nacional, quando em recesso, para se reunir no prazo de cinco dias, e apreciar a matéria, o que denota mais uma vez sua relevância e urgência.
5.6. O Controle das Medidas Provisórias
Tendo em vista que a medida provisória é, ao mesmo tempo, um ato com força de lei (por trinta dias) e um projeto de lei, a ser apreciado pelo Congresso, dentro desse mesmo prazo, o Supremo Tribunal Federal concedeu diversas liminares, suspendendo a aplicação de medidas provisórias, mas ressalvando a sua validade como projeto que poderá ser convertido em lei pelo Congresso Nacional. Com a freqüente reedição das medidas provisórias, porém, e devido à virtual impossibilidade de uma decisão judiciária definitiva no prazo de trinta dias, avolumaram-se os problemas referentes ao controle da constitucionalidade desses atos normativos.
De qualquer maneira, o Supremo Tribunal Federal se negava a examinar os requisitos da relevância e urgência para a edição das medidas provisórias, sob o argumento de que isso caberia ao Presidente da República, e admitia também a constitucionalidade de sua reedição, em evidente prejuízo ao equilíbrio entre os Poderes Constituídos.
O Congresso Nacional aprovou, recentemente, depois de quatro anos de tramitação, a Emenda Constitucional nº 32, de 11.09.2001, destinada a limitar a edição de medidas provisórias, mas tudo indica que o problema não será resolvido, porque as medidas provisórias anteriores continuarão indefinidamente em vigor e porque, apesar de ter sido limitada a possibilidade de sua reedição, o Presidente da República pode agora editar medidas provisórias a respeito de matérias que tenham sido objeto de emendas constitucionais, o que era vedado pelo art. 246 da Constituição Federal.
A respeito da fraqueza do Legislativo, dizia Pimenta Bueno, o mais autorizado intérprete da Constituição do Império: "Desde que o poder legislativo sabe respeitar e cumprir sua augusta missão, e por isso mesmo sabe fazer-se respeitar, ninguém se anima, nem pode animar-se a contrariar seu impulso animador e benéfico; quando porém ele é o primeiro a curvar-se ante os ministros, pode contar certo com a sua degradação, e a sociedade com o abatimento de suas liberdades"
Na verdade, o Congresso e o Supremo estão em posição de inferioridade, nessa disputa pelo poder, em face de suas próprias características, como órgãos colegiados, e tradicionalmente mais lentos, em suas decisões, devido à pulverização do poder e aos demorados trâmites processuais que dificultam o seu funcionamento. Ao Chefe do Executivo, basta uma caneta.
5.7. O abuso do poder
No plano municipal, em Belém, por exemplo, temos a cobrança do IPTU em alíquotas progressivas, que variam de acordo com o valor venal do imóvel, e que vinha sendo feita há vários anos, apesar da jurisprudência pacífica do Supremo, que entendia ser essa cobrança inconstitucional, antes da edição da Emenda Constitucional nº29/00. Isso, para não falarmos a respeito da taxa de iluminação pública, da nomeação de servidores sem concurso público e da prorrogação de seus contratos por mais de dez anos.
Várias tentativas têm sido feitas para enfraquecer o Poder Judiciário, de modo a que possam prevalecer os anseios autoritários, entre elas a da instituição da súmula vinculante, o que significa que, se uma determinada matéria for decidida pelo Supremo, fica impedida qualquer manifestação futura, de qualquer juiz ou Tribunal.
Para os Executivos, é bem mais fácil controlar os Tribunais Superiores, especialmente devido à sua participação no processo de investidura de seus membros. Na verdade, a nossa jurisdição constitucional, transplantada de outros sistemas constitucionais, sofre de um grave processo de rejeição, que poderá causar até mesmo a morte do paciente.
Também muitas denúncias de corrupção têm claramente o objetivo de enfraquecer o Poder Judiciário, porque se existem corruptos no Judiciário, assim como nos outros Poderes, isso não significa que o Judiciário deva ser fechado, ou deva ter suas atribuições limitadas. Da mesma forma, em relação às denúncias da indústria de liminares, porque a concessão de liminares por juízes e tribunais é certamente um instrumento da maior importância para a limitação da prepotência dos Executivos. Além disso, se inúmeras liminares têm sido concedidas, isso é decorrência do excesso de abusos e do autoritarismo dos Executivos. Observa-se, na verdade, o claro interesse de inviabilizar o controle difuso de constitucionalidade, para que todas as decisões sejam centralizadas no Supremo Tribunal Federal, que pode ser com muito maior facilidade cooptado pelas elites dominantes.
A própria Ação Declaratória de Constitucionalidade, criada pela Emenda Constitucional no. 3, de 17.03.93, tem servido também para enfraquecer o Poder Judiciário, e para impedir a prevalência dos princípios constitucionais básicos da ampla defesa e do contraditório, do devido processo legal, do juiz natural, da separação dos poderes e da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Essa nova modalidade de controle é considerada pela melhor Doutrina como uma tentativa no sentido de que o Executivo possa transformar o Supremo Tribunal Federal em mero chancelador das normas inconstitucionais editadas pelo Congresso Nacional, ou pelo Presidente da República, através das suas medidas provisórias que já se tornaram, definitivamente, permanentes, após a edição da Emenda Constitucional nº32/01.
Assim, para evitar a enxurrada de ações e liminares nos juízos e tribunais federais do País, sempre que houver a "necessidade" de aprovar uma norma inconstitucional, o Governo poderá contar com o Supremo Tribunal Federal, como legislador de segunda instância, encarregado de carimbar no texto daquela lei, daquela emenda, ou daquela medida provisória, um "de acordo", para protegê-la do controle incidental de constitucionalidade, pela chamada via indireta ou difusa, que deveria ser a garantia de todos os jurisdicionados contra a prepotência dos governantes. Recorde-se que o Supremo já firmou jurisprudência no sentido de que até mesmo a decisão cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade tem o condão de produzir efeitos vinculantes, apesar da clareza do texto constitucional. [12]
A separação dos poderes, que resultou de diversas contribuições doutrinárias e foi definitivamente sistematizada e consagrada por Montesquieu, pretendia exatamente criar um sistema capaz de evitar os abusos por parte dos governantes, através de limitações recíprocas entre os poderes. Assim, para que as autoridades do Legislativo, do Executivo e do Judiciário não pudessem abusar do poder, existe em nosso ordenamento constitucional uma série de mecanismos, como os que integram o nosso complexo sistema de controle de constitucionalidade, que deveriam funcionar, no entanto, de modo efetivo, para garantir a supremacia da Constituição e para fazer com que o poder fosse exercido, na realidade, em benefício do povo.
Mas apesar de todos esses controles, que a cada dia se tornam mais complexos, dando mesmo a entender que não existe a intenção de que eles possam funcionar, a Constituição tem se tornado letra morta, pela ação, ou pela omissão do Estado. A inércia do Poder Público e o silêncio do legislador também ofendem a Constituição, como tem ocorrido nos quase quatorze anos de sua vigência, porque o Congresso Nacional não tem cumprido sua função legiferante, de regulamentar esses dispositivos constitucionais, e o Judiciário não tem sido capaz de corrigir essa situação, pela via do mandado de injunção ou da ação de inconstitucionalidade por omissão. Não tem sido capaz, ou não existe "vontade política" para isso. Mas a questão das normas programáticas não é nova, nem seria absolutamente indispensável a existência desse variado e complexo instrumental de controle, que inutilmente guarnece a nossa Lei Fundamental, conforme se vê pela leitura de trecho da tese do Dr. ORLANDO BITAR, de 1951. [13]
O que se observa, portanto, são os abusos, porque os controles não funcionam. Não existe "vontade política" para que isso ocorra. O Presidente precisa do Congresso, que aprovou o salário mínimo de R$151,00 e os pisos regionais, e precisa do STF, que decidiu que o subsídio único determinado há mais de três anos pela Emenda Constitucional nº 19/98 não é auto-aplicável, permitindo conseqüentemente que todos continuem recebendo gratificações, adicionais, abonos, prêmios, verbas de representação, auxílios-moradia e outras espécies remuneratórias. Os congressistas precisam às vezes aprovar as "emendas de bancada", porque precisam se reeleger, e são obrigados, conseqüentemente, a aprovar os projetos de interesse do Executivo, mesmo quando estes são claramente inconstitucionais ou contrários ao interesse público. Os juízes, que também são humanos, também têm os seus interesses, assim como as instituições financeiras, apenas para mais uma vez exemplificar, que estão liberadas, pela interpretação do Supremo, para cobrar juros astronômicos, superiores ao limite constitucional de 12% ao ano (isso mesmo, ao ano!)
5.8. A Constituinte permanente
O Supremo Tribunal Federal poderia, e deveria, ter julgado inconstitucional a reedição das medidas provisórias, e não o fez, talvez por imposições políticas, ou por "razões de estado". Aliás, a politização do Supremo Tribunal Federal é um fenômeno que está a merecer a atenção dos constitucionalistas, para que possa ser restabelecido o equilíbrio dos poderes. É preciso democratizar o processo de investidura dos tribunais superiores, o que deveria ser estendido também ao Ministério Público e aos Tribunais de Contas, porque esses órgãos também precisam resguardar ciosamente a sua independência, para que possam desempenhar sua missão constitucional. [14]
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal está se transformando em uma constituinte permanente, sem que tenha qualquer legitimidade para isso. Afinal, suprema deve ser a Constituição. Os Poderes Constituídos devem ser independentes e harmônicos, exatamente para que se evite a tirania, segundo as idéias definitivamente sistematizadas por Montesquieu. Somente o povo é titular do poder constituinte.
A separação dos poderes do Estado é um dos princípios fundamentais de nosso ordenamento jurídico. No entanto, no Brasil, enquanto o Chefe do Executivo legisla através de medidas provisórias que se eternizam através de sucessivas reedições, e o Supremo Tribunal Federal, através do efeito vinculante de suas decisões, exclui de apreciação, pelos juízes e tribunais, a defesa dos direitos fundamentais dos jurisdicionados, o Congresso Nacional, que teoricamente teria legitimidade para legislar e para reformar a Constituição, não desempenha na realidade a sua função constitucional, porque está constantemente emaranhado nas denúncias de corrupção que envolvem muitos de seus membros, e muitos dos funcionários de alto escalão dos outros poderes.
O resultado desse deturpado jogo de forças é que o poder não é exercido, absolutamente, no interesse do povo, que apesar disso a Constituição afirma ser o verdadeiro dono do poder. [15]
5.9. Os limites ao poder de concretização
Mas a Constituição, para ser uma lei suprema, precisa ser efetiva, e para que isso ocorra é crucial o desempenho dos poderes constituídos e, em especial, da jurisdição constitucional.
CANOTILHO ressalta com muita propriedade que, em um Estado de direito democrático, o trabalho metódico de concretização é um trabalho normativamente orientado. Essa observação está intimamente relacionada com a questão da limitação do poder hermenêutico, [16] e deve ser entendida no contexto da Constituição rígida, revestida da característica de lei suprema do Estado, e também da legitimidade que decorre de sua elaboração por uma Constituinte democrática.
A norma de decisão, afirma CANOTILHO, não é uma grandeza autônoma, mas depende das prévias decisões do Poder Constituinte, consubstanciadas no texto da Lei Fundamental. Admitir o contrário seria dizer que um Tribunal, como o nosso Supremo Tribunal Federal, poderia criar a norma constitucional, decidindo sem a indispensável legitimidade, sobrepondo-se aos princípios e às regras da Constituição que teoricamente pretende concretizar.
A questão é portanto medular, porque relacionada com o controle do poder. É da maior relevância para a análise e a compreensão do ordenamento constitucional vigente a questão da separação dos poderes e a avaliação da efetiva capacidade dos mecanismos adotados, no pertinente à limitação do poder da jurisdição constitucional, no desempenho de sua função de intérprete máximo da Constituição.
A separação dos poderes é tida como garantia da existência de um regime democrático, ou de um estado de direito, e a usurpação do poder pela Corte Constitucional faz com que ela deixe de ser a guardiã da Constituição, para ser ela própria um órgão legiferante e uma constituinte permanente.
Sendo a Constituição uma Lei Fundamental e suprema, é necessário, portanto, controlar a regularidade das leis, ou seja, de toda e qualquer norma infra-constitucional. Ironicamente, as raízes (caso Bonham) do controle jurisdicional de constitucionalidade estão na Inglaterra, que hoje não adota esse mecanismo - embora o tema esteja sendo discutido, no contexto das alterações européias -, exatamente porque sua Constituição é consuetudinária e flexível, embora seja mais estável do que as Constituições de muitas repúblicas sul-americanas, porque é evidente que a estabilidade ou instabilidade das instituições não depende apenas de fórmulas jurídicas, mas principalmente da cultura de cada povo.
6.A DEMOCRATIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO
Para que a Constituição pudesse ser efetiva, portanto, seria necessário corrigir, de acordo com as nossas peculiaridades, o nosso sistema de separação dos Poderes, de modo a evitar, na medida do possível, que as elites dominantes pudessem continuar a transformar em feudos privilegiados os órgãos de cúpula dos poderes constituídos e os órgãos inspectivos. Não devem ser esquecidos, também, os inúmeros cargos federais, estaduais e municipais que dependem de indicação política, especialmente aqueles relacionados com a arrecadação tributária ou com a concessão de financiamentos. É preciso criar mecanismos para tentar contrabalançar os problemas criados pela nossa cultura e pela nossa realidade política, econômica e social, e também para corrigir a nossa herança atávica de tendência à concentração do poder, para que possam funcionar a contento os modelos políticos democráticos, que inutilmente tentamos transplantar para o nosso sistema.
6.1. A investidura dos magistrados
O sistema do concurso público é o critério adotado no Brasil para a investidura dos juízes de primeiro grau. Esse critério é considerado como a forma mais democrática de seleção dos integrantes da magistratura, permitindo também a seleção dos candidatos mais capazes e fortalecendo a independência do Poder Judiciário, tendo porém o inconveniente de não apurar a idoneidade moral dos candidatos, o que é no entanto suprido através da juntada de atestados e certidões.
O concurso público, portanto, permite o acesso de qualquer bacharel aos quadros da magistratura, independentemente de classe social, e sem a necessidade de apadrinhamentos e proteções políticas, havendo até mesmo quem advogue a extensão desse sistema aos Tribunais, como forma de democratizar o processo de investidura de seus membros.
Outra alternativa, que não é bem aceita pela doutrina, seria o sistema do sufrágio popular, adotado em algumas unidades da Federação norte-americana, e na Suíça. Os críticos deste sistema costumam dizer que ele conduz à mediocridade da magistratura, porque não permite a seleção dos mais capazes, e afirmam ainda que ele reduz a independência do Judiciário, em decorrência dos comprometimentos políticos ínsitos ao processo de eleição popular. Além disso, a sua adoção incidiria nas vedações do § 4º do art. 60 (cláusulas pétreas).
Quanto aos tribunais superiores, o sistema adotado é o da nomeação pelo Executivo, que no caso do Supremo Tribunal Federal exige a aprovação da maioria absoluta do Senado Federal. A crítica que tem sido feita a este sistema decorre da perda de independência do Tribunal, cujos membros são escolhidos por critérios políticos.
6.2. O processo de investidura dos Ministros do STF
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 101, exige apenas três requisitos para a investidura no cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal: a idade entre 35 e 65 anos, o notável saber jurídico e a reputação ilibada. Presentes esses requisitos, o indicado será nomeado pelo Presidente da República, após a aprovação do seu nome pela maioria absoluta do Senado Federal. Sintomaticamente, nunca houve, em toda a nossa história republicana, durante mais de 111 anos, uma única recusa do Senado em relação a um nome indicado pelo Presidente da República.
JOSÉ LUIZ QUADROS DE MAGALHÃES critica esse método de escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal, que segundo ele, somado com a súmula vinculante, "transforma-se em um eficaz mecanismo neo-autoritário, uma vez que aparenta ser legitimo e democrático".
Diz ele que a Suprema Corte Americana, cujos membros são também escolhidos pelo Presidente e aprovados pelo Senado, pode ser um órgão autônomo, que cumpre adequadamente sua missão constitucional, mas no Brasil esse método de escolha, que para alguns representa um mecanismo de freios e contrapesos, definitivamente não funciona, devido à nossa cultura, centralizadora e autoritária. Assim, o Executivo é sempre preponderante. Não há equilíbrio. [17]
Mas o Dr. MAGALHÃES critica também, com muita propriedade, "a equivocada tendência atual da adoção de um controle concentrado de constitucionalidade das leis, com a adoção de mecanismos processuais vinculantes". Diz ele, a respeito, que o Brasil está na contra-mão da História, porque "estamos abandonando o avançado e democrático controle difuso de constitucionalidade, que o mundo inteiro aos poucos vai descobrindo, para adotarmos o controle concentrado, que lentamente a Europa vai abandonando". Trata-se, portanto, de um gravíssimo retrocesso autoritário. [18]
Para que a jurisdição constitucional pudesse ser independente, portanto, e assim também para que a Constituição fosse efetivada, seria necessário substituir, por qualquer método democrático que não dependesse da vontade do Executivo, o método de escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. [19]
Também o ilustre Magistrado ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA, em trabalho sobre a reforma do Judiciário, sugere outras opções, como um sistema de cooptação, com a participação dos próprios Ministros do STF, desde que a escolha recaísse em magistrados de Tribunais Superiores, o que deveria ser capaz de impedir as investiduras com base em critérios políticos, ou ainda, que a investidura dos ministros do Supremo fosse feita a partir de listas encaminhadas pelos Tribunais Superiores, pelo Ministério Público e pela OAB. [20]
No projeto de reforma do Judiciário, que há muito tramita no Congresso Nacional, constam duas alterações nesse processo de escolha dos ministros do STF. Uma delas seria a exigência de um quorum qualificado de 3/5 dos senadores, em substituição à maioria absoluta. A outra seria a instituição de uma espécie de quarentena para os candidatos ao cargo, de modo que não poderia ser indicado quem tivesse ocupado, nos últimos três anos, os cargos de ministro de Estado, advogado geral da União ou procurador geral da União, além de qualquer cargo eletivo. Esta última proposta poderia ser eficaz, para controlar o poder do Presidente da República. Basta lembrar que, dos últimos cinco Ministros do STF, quatro deles não poderiam ter sido nomeados, se essa norma já estivesse em vigor.
O professor ALEXANDRE DE MORAES defende a transformação do Supremo em Corte Constitucional, e a participação mais efetiva dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário na escolha de seus membros, que deveriam ter mandatos limitados, proibida a recondução. [21]
O professor DALMO DALLARI sugere, apenas, uma restrição ao processo atual, através da apresentação de listas tríplices, pela OAB, pela Magistratura e pelo Ministério Público. [22]
Ressalte-se que essa questão do processo de escolha dos ministros do STF assume hoje enorme importância, em decorrência do desenvolvimento que tem experimentado entre nós o sistema concentrado de controle da constitucionalidade, que tende a se sobrepor ao sistema difuso, levando a uma extraordinária concentração do poder decisório no Supremo, ou na Corte Constitucional que venha a substitui-lo, conforme as propostas já em discussão.
6.3.O último Ministro de FHC
O sucessor do Presidente FHC terá a oportunidade de escolher cinco novos ministros do STF, para as vagas dos Ministros Moreira Alves, Sydney Sanches, Maurício Corrêa, Carlos Velloso e Ilmar Galvão, o que torna ainda mais premente a necessidade de democratização desse processo de escolha, para que se evite a formação de uma "bancada do Governo" no Supremo Tribunal Federal.
A respeito, a mídia tem noticiado que o Presidente FHC, certamente prevendo a possibilidade de uma derrota do Governo nas próximas eleições, pretende antecipar esse processo, e aumentar ainda mais a sua influência nas decisões do STF, através da nomeação de mais um Ministro, que ocuparia a vaga do Ministro ILMAR GALVÃO. Para isso, no entanto, seria necessário que ILMAR GALVÃO aceitasse o oferecimento de uma embaixada no Timor Leste, e antecipasse em alguns meses a sua aposentadoria. Nesse caso, o Presidente FHC poderia nomear para essa vaga o seu grande aliado, GERALDO BRINDEIRO, várias vezes reconduzido ao cargo de Procurador-Geral da República, e conhecido nos meios jurídicos como o "engavetador-geral".
Essa escolha, se realmente concretizada, viria fechar com chave de ouro, pela indignidade do artifício que seria neste caso utilizado, uma série de nomeações que têm sido muito criticadas, como as de Maurício Corrêa, ex- Ministro da Justiça do Presidente Itamar Franco, de Nelson Jobim, ex-Ministro da Justiça de FHC e de Gilmar Ferreira Mendes, ex-Advogado-Geral da União, recentemente nomeado pelo Presidente FHC.
6.4. Justiça para todos: democracia e acesso ao Judiciário.
Para finalizar, transcrevemos a "Carta de Princípios Condutores", divulgada no âmbito do Segundo Fórum Social Mundial – 2002, realizado em Porto Alegre, em janeiro deste ano: [23]
CARTA DE PRINCÍPIOS CONDUTORES
A AJURIS - Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, na condição de anfitriã e organizadora da Oficina denominada "Justiça para todos ? Democracia e acesso ao Judiciário", realizada no âmbito do II FÓRUM SOCIAL MUNDIAL - 2002, e a AMB - Associação dos Magistrados Brasileiros, ANAMATRA - Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas, AJUFE - Associação dos Juízes Federais do Brasil, AAJ/RS - Associação Americana de Juristas do Rio Grande do Sul, AMP/RS - Associação do Ministério Público do Rio Grande do Sul, ADPERGS - Associação dos Defensores Públicos do Rio Grande do Sul, Comissão de Justiça e Paz da CNBB SUL 3, CUT/RS - Central Única dos Trabalhadores do Rio Grande do Sul, THEMIS - Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero, GAPA/RS - Grupo de Apoio e Prevenção da Aids do Rio Grande do Sul, NUANCES - Grupo pela Livre Expressão Sexual, CAAR - Centro Acadêmico André da Rocha (DIR/UFRGS), CAMC - Centro Acadêmico Maurício Cardoso (DIR/PUC-RS) e Centro Acadêmico XI de Agosto (DIR/USP),
Considerando que o Fórum Social Mundial constitui um processo de reflexão estratégica coletiva originado do encontro entre redes, coalizões, campanhas, alianças e movimentos sociais protagonizados por sujeitos concretos dispostos a reafirmar os princípios democráticos, valorizar a diversidade, desenvolver as múltiplas possibilidades de se construir um outro marco civilizatório e comprovar que há alternativas ao discurso do pensamento único apregoado pelas políticas neoliberais;
Considerando que as políticas neoliberais constróem sociedades de exclusão em que a voracidade darwinista do capital financeiro privatiza as nações, fixa os rumos, interesses e prioridades governamentais, promove a injustiça social, gera violência e risco de graves conflitos, deixa o forte mais forte, aumenta a desigualdade e produz o descarte massivo dos excedentes humanos que a atuária financeira do lucro não possa absorver;
Considerando que toda justiça omissa é uma forma de injustiça qualificada, que a função transformadora dos operadores do Direito deve ter efetividade social e que a partição equânime e solidária das riquezas constitui meio de concretização da paz social, do acesso universal dos cidadãos aos bens sociais e da erradicação dos mecanismos constitutivos de exclusão social; e
Considerando que, em países castigados por mazelas de ordem sociopolítica, jurídica e econômica, a questão da inclusão social envolve o debate sobre o desenvolvimento de políticas públicas de conscientização dos cidadãos quanto aos seus direitos e garantias e os seus meios de exercício, defesa e efetividade, bem assim a discussão sobre as formas de democratizar o acesso da população aos órgãos públicos estatais indispensáveis ao exercício da função judicial, servindo para definir os marcos qualitativos de atuação do Estado na distribuição de justiça e pacificação dos conflitos sociais, tanto quanto balizar os modos de cooperação da sociedade civil organizada para a consecução desses objetivos solidários e universais,
RESOLVEM editar a presente CARTA DE PRINCÍPIOS CONDUTORES, oriunda dos consensos formados a partir do diagnóstico de pontos críticos e propostas de solução apresentados pelas entidades signatárias no campo investigativo da DEMOCRATIZAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA PÚBLICA ESTATAL, proclamando os seguintes ENUNCIADOS:
1.ACESSO AOS DIREITOS E GARANTIAS.
O desenvolvimento de políticas públicas de conscientização da população sobre os seus direitos e garantias, bem assim quanto às suas formas de exercício, defesa e efetividade, constitui obrigação essencial do Estado e dever solidário da sociedade civil organizada, sendo um dos pressupostos fundamentais para a inclusão social no Estado Democrático Constitucional, mormente quanto aos segmentos economicamente marginalizados ou excluídos e com nível de escolaridade baixo ou inexistente.
2.ACESSO DEMOCRÁTICO AO SISTEMA DE JUSTIÇA PÚBLICA ESTATAL.
O acesso democrático da população ao sistema de justiça pública estatal constitui obrigação essencial e indelegável do Estado e é um dos pressupostos fundamentais para a inclusão social, exercício, defesa e efetividade dos direitos e garantias dos cidadãos no Estado Democrático Constitucional.
3.QUALIFICAÇÃO DO ENSINO JURÍDICO.
A qualificação profissional dos operadores do Direito exige a desmercantilização e a reforma do ensino, a partir de reestruturação curricular e formação acadêmica fundadas em visão crítica, humanista, democrática e comprometida com a superação dos problemas sociais.
4.RECONHECIMENTO DA DIMENSÃO REAL DA PESSOA HUMANA E ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA.
A aplicação do direito e a realização da justiça devem ter por fundamento o reconhecimento do ser humano em sua dimensão real, com o respeito à diversidade de gênero, origem, raça, orientação sexual, cor, idade, religião e condição social, desta forma assegurando o acesso universal dos cidadãos a um ordenamento jurídico justo e democrático.
5.PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS DOS TRABALHADORES.
A proteção e efetividade dos direitos sociais dos trabalhadores dos setores público e privado são fundamentos inalienáveis do Estado Democrático Constitucional.
6.LEGITIMAÇÃO SOCIAL DO SISTEMA DE JUSTIÇA PÚBLICA ESTATAL.
A legitimação social e o fortalecimento institucional do aparelho judiciário e dos órgãos públicos estatais indispensáveis ao exercício da função judicial dependem de atuação democrática, crítica e livre de ingerências do poder político e econômico, fundada na justiça social e comprometida com os direitos humanos, com o respeito ao meio-ambiente e à diversidade, com a afirmação dos princípios constitucionais e a superação dos problemas sociais.
7.INDEPENDÊNCIA DA FUNÇÃO JUDICIAL.
A efetividade do acesso à justiça exige um Poder Judiciário com funções de autogoverno asseguradas, democrático, com provimento dos cargos de início de carreira mediante seleção por concurso público, transparente na atuação administrativa e jurisdicional, constituído por magistrados independentes e investidos em estrutura de garantias funcionais.
8.JUSTIÇA PÚBLICA ESTATAL E COMPATIBILIZAÇÃO DE MEIOS OPERATIVOS.
É obrigação social do Estado a compatibilização dos orçamentos públicos, o aparelhamento orgânico e o provimento funcional dos recursos humanos e materiais necessários à atuação efetiva das agências públicas estatais indispensáveis ao exercício da função judicial (defensorias públicas, promotorias de justiça, órgãos judiciários, estruturas funcionais de apoio especializado e assessoramento técnico, etc.).
9.EFETIVIDADE DO PROCESSO E DAS DECISÕES JUDICIAIS.
O processo judicial democratizado exige as garantias do contraditório e da ampla defesa e a efetividade das decisões, bem assim a desburocratização dos procedimentos, a prevalência da substância e finalidade dos atos processuais sobre a liturgia das formas, a simplificação da linguagem jurídica, a intensificação dos procedimentos voltados à solução de conflitos de natureza coletiva, a valorização do duplo grau de jurisdição e a racionalização do sistema recursal.
Porto Alegre (RS), II FSM, 31 de janeiro de 2002.
BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS - Palestrante (Sociólogo e Professor da Universidade de Coimbra - Portugal)
BEINUSZ SZMUKLER - Expositor (Presidente da AAJ)
AJURIS -Luiz Felipe Silveira Difini (Presidente e anfitrião)
Aymoré Roque Pottes de Mello (Assessor Especial da Presidência e Coordenador Geral da Oficina)
AMB - Cláudio Baldino Maciel (Presidente)
ANAMATRA - Hugo Cavalcanti Melo Filho (Presidente)
AJUFE - Flávio Dino da Costa (Presidente)
AAJ/RS -Raul Sanvicente (Presidente)
AMP/RS -Ivory Coelho Neto (Presidente)
ADPERGS -Ladislau Cochlar Jr. (Presidente)
CJP/CNBB SUL 3- Marcos Antônio Miola (Vice-Presidente)
CUT/RS -Quintino Marques Severo (Presidente)
THEMIS -Virgínia Feix (Coordenadora Executiva)
GAPA/RS -Célia Ruthes (Presidente)
NUANCES - Célio Golin (Coordenador Geral)
CAAR (DIR/UFRGS) - Igor Dal Bó (Presidente)
CAMC (DIR/PUC-RS) - Fabiano Machado da Rosa (Presidente)
CA XI DE AGOSTO (DIR/USP) - Lívia Oliveira Sobota (Presidente)
7.CONSIDERAÇÕES FINAIS
7.1. As leis precisam ser efetivas, isto é, não podem ficar apenas no papel. Devem ser aplicadas na prática, mas devem ser aplicadas com justiça, o que significa dizer, desde logo, que todos, governantes e governados, são obrigados a respeitar a ordem jurídica. Santo Agostinho afirmava que se a ordem do Estado não se orienta pela justiça, em nada se diferencia da ordem de um bando de assaltantes. Mas é preciso ressaltar também que a ordem jurídica somente se torna legítima em função da concordância do povo que a ela se subordina e que o governante, para que tenha também legitimidade, não basta que tenha sido eleito pelo povo, porque é preciso que exerça o mandato nos termos da Constituição, que jurou respeitar.
7.2. A Constituição, como estatuto do Poder, e como lei fundamental do Estado, ao fixar as bases do ordenamento jurídico, estabelece também os limites ao exercício do poder pelos governantes.
7.3. O controle de constitucionalidade tem a finalidade primordial de efetivar a Constituição, para controlar o Poder e resguardar os direitos e garantias dos jurisdicionados.
7.4. No entanto, a falta de legitimação do Judiciário, em especial dos Tribunais, e a deturpação do princípio da separação dos Poderes, têm transformado a nossa Constituição Federal em um belo catálogo de normas programáticas, despidas da indispensável efetividade. Para sintetizar, pode ser dito que o povo, embora seja teoricamente o titular do Poder, é freqüentemente preterido, em benefício dos interesses da "elite" dominante.
7.5. É preciso combater a promiscuidade dos interesses comuns que freqüentemente unem a Justiça, a política, o Executivo, o Legislativo, a elite dominante, o Ministério Público, os Tribunais de Contas...
7.6. Deve ser fortalecido o processo difuso de controle da constitucionalidade das leis, através da expressa revogação de todas as normas inconstitucionais que têm procurado limitar a sua atuação, a exemplo das que pretendem proibir a concessão de liminares.
7.7. Deve ser simplificado o processo de controle concentrado da constitucionalidade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justiça Estaduais, no pertinente ao controle concentrado, deve privilegiar sempre a efetividade constitucional, em detrimento das microscópicas e ridículas exigências processuais que têm prevalecido e que têm tornado ineficazes a garantia dos direitos e o controle dos abusos dos poderes constituídos.
7.8. Devem ser reformadas as normas que disciplinam a Ação de Inconstitucionalidade por omissão e o Mandado de Injunção, para que esses instrumentos se tornem realmente efetivos.
7.9. Deve ser extinto o Supremo Tribunal Federal, para a criação de uma Corte Constitucional, que adote um processo democrático de investidura de seus membros, de preferência para o desempenho de mandatos de duração limitada.
7.10. A competência da Corte Constitucional deve ser exclusivamente aquela relacionada com a sua missão de preservação da supremacia constitucional e de garantia dos direitos fundamentais.
7.11. Em suma, a Constituição não passará de um pretensioso, ridículo e caro pedaço de papel, se não pudermos contar com uma cidadania alerta e consciente, que possa exigir o respeito aos seus direitos fundamentais. Infelizmente, se a ignorância do direito parece ser a herança que deixaremos para as futuras gerações, não podemos, honestamente, acreditar que ainda temos futuro, como nação. Será que estamos deixando, para os nossos filhos, os instrumentos necessários para a defesa de sua própria liberdade? Ou será que os estamos condenando à opressão e à miséria? Afinal, a liberdade, para ser conquistada, exige guerras e sofrimentos, mas o arbítrio, a prevalência do poder pessoal, e o exercício autocrático do poder não requerem muito trabalho, nem muita preocupação. Para que sejamos merecedores deles, basta que fechemos os olhos para a realidade.
NOTAS
01. "A Constituição brasileira, como a de Portugal, Espanha e Alemanha, por exemplo, em que pese o seu caráter aberto, é uma Constituição densa de valores, compromissária e voltada para a transformação das estruturas econômicas e sociais". STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica e Jurisdição Constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 287.
02. "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil;..."
03. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V- o pluralismo político. Parágrafo único- Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição."
04. "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I- construir uma sociedade livre, justa e solidária; II- garantir o desenvolvimento nacional; III- erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação."
05. "A República Federativa do Brasil rege-se nas relações internacionais pelos seguintes princípios: I- independência nacional; II- prevalência dos direitos humanos; III- autodeterminação dos povos; IV- não-intervenção; V- igualdade entre os Estados; VI- defesa da paz; VII- solução pacífica dos conflitos; VIII- repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX- cooperação entre os povos para o progresso da humanidade."
06. (...) "O art. 8º parágrafo único da Constituição (os senhores se lembram)mandou que precedesse à intervenção federal com base no art. 7º, item VII, a decretação da inconstitucionalidade do ato estadual pelo Supremo, mas o art. 13 disse que, decretada a inconstitucionalidade pelo Supremo, o Congresso poderia não decretar a intervenção, se bastasse a suspensão do ato. Nós enquadramos isso no tratamento flexível da intervenção, diante da sua alta sensibilidade política.
Então, a lei 2271 veio apenas regulamentar ordinariamente a faculdade que estava no parágrafo único do art. 8º da Constituição: artt. 1º – Cabe ao Procurador Geral da República, toda vez que tiver conhecimento da existência de ato que infrinja algum dos preceitos assegurados no art. 7º, inciso VII, da Constituição Federal, submeter o mesmo ao exame do Supremo Tribunal Federal.
O Procurador Geral da República é o chefe do Ministério Público da União. Como diz o professor Buzaid, ele age aqui como um substituto processual. O substituto processual, como é o tutor, como é o pai, como é a mãe, quando esta tem o pátrio poder, como é o curador, é uma pessoa que age em nome próprio, porém representando interesse alheio. O menor de dezesseis anos não pode entrar em juízo. Então, o seu representante legal é que virá, porém representando o seu interesse, como o curador representa o interesse do curatelado, como o tutor o interesse do pupilo.
Então, ele será um substituto processual. O Procurador Geral da República, como Chefe do Ministério Público da União, representa a sociedade, representa a ordem jurídica perante os tribunais, e ele é que vem zelar para que não prevaleça um ato inconstitucional de um Estado. Diz o professor Buzaid que o Procurador Geral poderá deixar de submeter o caso ao exame do Supremo, se ele preliminarmente se convencer da constitucionalidade. Nós achamos que a linguagem do art. 1º e parágrafo único é muito peremptória. Quem decide sobre a inconstitucionalidade é o Supremo. Seria transferir para o Procurador Geral, sem possibilidade de um recurso, para a instância superior, que não existe, a última palavra sobre a inconstitucionalidade, sobre a regularidade do ato" (...) BITAR, Orlando. Aulas de Direito Constitucional, 1963, datilografado, pp.585 - 586
07. "É, a nosso ver, como se tivessem dado à Suprema Corte o poder de transformar a essência das coisas, ou melhor, dos institutos jurídicos, com parâmetros extremamente subjetivos e indeterminados, modificando-os ao mero sabor das conveniências políticas, para permitir aos nossos governantes dirigirem os destinos do País, de forma mais "tranqüila" e menos "perturbadora", atendendo como sempre aos "interesses econômicos" dos grandes grupos supranacionais. Se, por um lado, é perfeitamente aceitável quando falamos de Brasil, onde o importante são os interesses desses grupos econômicos, mesmo que para isso se faça tabula rasa da lei das leis, porém, por outro lado, o que se verifica é a quebra de uma tradição consagrada secularmente, adotada por muitos outros países, que ainda permanece em pleno vigor, produzindo seus regulares efeitos, sem qualquer transtorno ao bom andamento das instituições estatais. Em verdade, sob a forte influência do publicista GILMAR FERREIRA MENDES, buscou-se trazer da realidade jurídica de outros países, a exemplo da Áustria e da Alemanha, um disciplinamento para o nosso, que nos parece não ser, minimamente, adequado, pois no Brasil se convive quase que diuturnamente com leis e atos normativos criados, adredemente, com vícios de inconstitucionalidade, diferentemente dos modelos paradigmáticos em que a regra consiste no respeito aos ditames constitucionais." PRAZERES, José Ribamar Sanches. A Inconstitucionalidade Interrompida, Revista da Associação Paulista do Ministério Público, Ago/2002, pp. 43 – 46.
08. "Trata(va)-se de uma espécie de garantia contra a inércia do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Lamentavelmente – e não é desarrazoado afirmar isto – o mandado de injunção foi tornado ineficaz pelo Poder Judiciário. Nenhum outro mecanismo previsto na Constituição tinha – formalmente – a força do mandamus injuntivo, pela singela razão de que autorizava o Poder Judiciário, no caso concreto, a elaborar a norma cuja falta obstaculizava o direito fundamental sonegado". STRECK, Lenio Luiz, ob. cit., p. 284.
09. NUNES, Castro. Teoria e Prática do Poder Judiciário, Rio de Janeiro: Edição Revista Forense, 1943, pp. 602 – 603.
10. "O longo período de ineficácia desse dispositivo pode ser inserido no mesmo paradoxo do mandado de injunção, isto é, instrumentos criados para dar eficácia às normas e efetividade ao sistema, típicas do Estado Democrático de Direito – entendido como plus normativo em relação ao próprio Estado Social de Direito – acabam sendo transformados em mais uns dos tantos dispositivos inaplicados do texto constitucional. Observe-se que a argüição de descumprimento tem tido (tão) pouca atenção da comunidade jurídica, a ponto de ser considerada por alguns juristas como misteriosa e exotérica". STRECK, Lenio Luiz, ob. Cit., p. 285
11. BARBOSA, Ruy. Ruínas de um Governo, Rio, 1931, pp.92-96
12. "A decisão proferida pelo STF, cuja relatoria fora conferida ao Ministro Sydney Sanches, é, data máxima vênia, uma genuína investida contra a ordem jurídica. Primeiro, porque, in casu, limitou as atividades judicantes contra os abusos estatais, impedindo o jurisdicionado a uma tutela jurisdicional justa e célere; segundo, porque não poderia jamais, por decisão cautelar, estabelecer efeitos vinculantes e erga omnes em ação declaratória de constitucionalidade, como se vê pela clareza do § 2º do art. 102 da Constituição Federal (emenda constitucional nº3/93)..." ARAÚJO FILHO, Evilásio Correa de. Cidadania e Legitimação do Judiciário- Censuras e Avanços, Curitiba: Juruá Editora, 2001, p. 151.
13. "Cooley lembra ainda a questão das disposições que não são auto-exequíveis (self executing, self enforcing). Embora não se possam tornar obrigatórias aos particulares, por decisões do Judiciário, elas são sempre mandatórias, porque constituem uma ordem à legislatura. Esta não pode se furtar à elaboração da lei própria que regule a matéria. Tais, por exemplo, na nossa constituição vigente, os preceitos a que deveriam obedecer a legislação do trabalho e a da previdência social (art. 157), sem dúvida desde logo vigorantes aqueles que encontraram regulamentação ordinária anterior. Juristas atuais têm reafirmado categoricamente a obrigatoriedade total dos dispositivos constitucionais. O que quer que se encontre no documento escrito conhecido como constituição, diz Mathews, é constitucional no sentido formal, independentemente da essência da disposição. O que equivale à frase de Castillo – a constituição se define pela forma, e à afirmação do Ministro Castro Nunes: "toda matéria incluída na constituição é constitucional, inclusive as normas estranhas à organização dos poderes públicos, e garantias de liberdade, etc." Cada artigo da constituição sendo uma decisão política do poder constituinte, como quer Carl Schmitt e se a idéia fundamental de justiça não é determinante da própria validez da norma, diremos que todas as decisões exigem o mesmo acatamento por serem mandamentais..." BITAR, Orlando Chicre Miguel, A Lei e a Constituição. Alguns Aspectos do Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, in Obras Completas de Orlando Bitar.
14. "Para evitar o malefício máximo, a promiscuidade de origem entre Justiça e política, qual seria a solução? Parece óbvio que os Juízes dos Tribunais, sobretudo os do Supremo Tribunal Federal, deveriam ser escolhidos exclusivamente por aqueles que, sem interesse pessoal nessas nomeações, sabem melhor que quaisquer outros quais são as pessoas mais estudiosas do Direito, mais competentes, de maior reputação de probidade e, se Juízes, mais dedicados ao mister, mais corretos e mais independentes. E quem são essas pessoas? São os que integram toda a magistratura. São os próprios Juízes vitalícios, sobretudo os de primeiro grau, ainda cheios de esperança, prenhes do desejo de fazer justiça, afastados das intimidades palacianas..." Araújo FILHO, Evilásio Correa de, ob. Cit., p. 165.
15. "Assim, para que se cumpra a Constituição e se viabilize a dignidade da pessoa humana – e só para isto tem sentido um Estado organizado e uma Constituição -, necessitamos, primeiro, superar esse paradigma normativista, próprio de um modelo de Direito liberal – individualista, hegemônico no plano das práticas judiciárias, onde os próprios mecanismos para viabilizar os direitos sociais e fundamentais, passados onze anos da promulgação da Constituição, têm permanecido ineficazes". STRECK, Lenio Luiz, ob. cit, p. 286.
16. "Num Estado de direito democrático, o trabalho metódico de concretização é um trabalho normativamente orientado. Como corolários subjacentes a esta postura metodológica, assinalam-se os seguintes: O jurista concretizador deve trabalhar a partir do texto da norma, editado pelas entidades democrática e juridicamente legitimadas pela ordem constitucional. A norma de decisão, que representa a medida de ordenação imediata e concretamente aplicável a um problema, não é uma "grandeza autônoma", independente da norma jurídica, nem uma decisão voluntarista do sujeito de concretização; deve, sim, reconduzir-se sempre à norma jurídica geral. A distinção positiva das funções concretizadoras destes vários agentes depende, como é óbvio, da própria constituição, mas não raro acontece que no plano constitucional se verifique a convergência concretizadora de várias instâncias: a) nível primário de concretização: os princípios gerais e especiais, bem como as normas da constituição que "densificam" outros princípios; b) nível político-legislativo: a partir do texto da norma constitucional, os órgãos legiferantes concretizam, através de "decisões políticas" com densidade normativa – os actos legislativos -, os preceitos da constituição; c) nível executivo e jurisdicional: com base no texto da norma constitucional e das subseqüentes concretizações desta a nível legislativo (também a nível regulamentar, estatutário), desenvolve-se o trabalho concretizador, de forma a obter uma norma de decisão solucionadora dos problemas concretos". CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, p. 1147.
17. "No Brasil, por sua história e cultura de matriz centralizadora e autoritária, o Poder Executivo é sempre preponderante. Não há equilíbrio. O legislativo representa majoritariamente (embora com mudanças sensíveis através do crescimento contínuo desde a década de oitenta dos partidos de esquerda), históricamente, a elite econômica, (no passado nacional, hoje global) e têm históricamente se sujeitado à vontade do Executivo, como ocorre atualmente com a aceitação das medidas provisórias, que podemos dizer, são todas, pelo menos, formalmente, inconstitucionais, e em boa parte dos casos materialmente inconstitucionais.
"Logo, a escolha dos Ministros do Supremo pelo Presidente da República com a aprovação do nome pelo Senado, na verdade só faz reforçar o poder autoritário do chefe do executivo, dando um golpe em um poder, que com todos os defeitos já conhecidos, pode ser, ao lado do Ministério Público, a grande resistência ao neo-autoritarismo atualmente imperante no Brasil." MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Democracia e crise: alternativas estruturais para o Brasil. In: Jus Navigandi, n. 58. [Internet] http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3157 [ Capturado 15.Set.2002 ]
18. "...Os onze Ministros do Supremo diriam para todo o Judiciário de maneira obrigatória qual a leitura ou interpretação correta a ser seguida por todos os órgãos do Judiciário. O controle concentrado que lentamente vai se introduzindo no Brasil, através principalmente de medidas provisórias inconstitucionais, é um gravíssimo retrocesso autoritário". MAGALHÃES, José Luiz Quadros de, cit.
19. "Qualquer outro método de escolha dos membros do órgão de cúpula do Judiciário e responsável no nosso caso pela guarda da Constituição, é melhor do que o atualmente adotado no Brasil. Existem várias propostas e exemplos. Poderiamos adotar uma Corte Constitucional, mantendo o controle difuso de constitucionalidade por todos os órgãos do Judiciário, onde os seus membros sejam escolhidos pelo Judiciário; pelo Legislativo; 1/3 por cada um dos Poderes; pelo Ministério Público, OAB e pelo Judiciário; enfim, qualquer método democrático que não passe pelo Executivo, Poder tendencialmente autoritário, principalmente no sistema presidencial". MAGALHÃES, José Luiz Quadros de, cit.
20. "Para rebater a crítica do Ministro Oscar Correa quanto à possível politização da Corte ao escolher ela própria nomes de parcela de seus integrantes, cabe notar que tarefa similar ora já faz o Supremo Tribunal quanto aos juristas que caiba indicar para compor o Tribunal Superior Eleitoral, sem que tenha havido qualquer notícia de que a Corte se submetera a pressões para indicações, e, ainda, que tal crítica, por todo merecida de exame, pode ser minimizada, ainda, pela necessidade do STF ter que escolher a partir de listas encaminhadas pelos Tribunais Superiores, pelo Ministério Público e pela OAB, observado, para que igual mácula não se perpetre no seio de tais corporações, que as mesmas não possam indicar qualquer pessoa, respectivamente, vinculada à Magistratura, ao Ministério Público e à Advocacia, sem perder de vista a possibilidade do Supremo Tribunal resgatar a autoridade do nome que deve compor a Corte quando, rejeitando os nomes indicados, expressamente eleja outro por maioria qualificada. Cabe sempre lembrar que se a escolha pelos próprios Tribunais pudesse a tal grau ser repudiada, já haveríamos que ter antes repudiado a formação de listas tríplices pelas Cortes, eis que também estariam seus integrantes sujeitos a toda a pressão para a respectiva constituição dos nomes aptos a serem escolhidos - ao contrário, tais atribuições têm sido enaltecidas como modo de autogoverno judiciário". (Os grifos são nossos) OLIVEIRA, Alexandre Nery de. A Reforma do Judiciário-IV, disponível na internet em http://usr.solar.com.br/~anery
21. "Os membros do STF devem ser escolhidos, de maneira proporcional, pelos representantes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Assim, quatro devem ser escolhidos, respeitados os requisitos capacitários e os impedimentos constitucionais, e mediante parecer opinativo do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, livremente pelo Presidente da República; quatro ministros eleitos pelo Congresso Nacional, sendo dois por maioria absoluta da Câmara e dois por maioria absoluta do Senado; e os três restantes pelo próprio STF, entre membros de carreira da magistratura e do Ministério Público". MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. Garantia Suprema da Constituição. São Paulo: Atlas, 2000, p. 324.
22. "Seria mais razoável, e mais condizente com a democracia, permitir que entidades representativas de advogados, juízes e do Ministério Público, bem como os tribunais superiores federais e estaduais, apresentassem sugestões de nomes. Entre os três que obtivessem maior número de indicações, o Presidente da República escolheria um nome para ser submetido à aprovação do Senado. Esse procedimento daria publicidade ao processo de escolha, evitando a premiação de "amigos do rei", assegurando a legitimidade do escolhido". DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes, São Paulo: Ed. Saraiva, 1996, p. 115.
23. Diversos. Carta de Princípios Condutores. In: Ajuris. [Internet] http://www.ajuris.org.br/ofajuris/carta.htm [ Capturado 15.Set.2002 ]
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARAÚJO FILHO, Evilásio Correa de. Cidadania e Legitimação do Judiciário- Censuras e Avanços, Curitiba: Juruá Editora, 2001
BARBOSA, Ruy. Ruínas de um Governo, Rio, 1931, pp.92-96
BITAR, Orlando. Aulas de Direito Constitucional, datilografado, 1963.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes, São Paulo: Ed. Saraiva, 1996
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Democracia e crise: alternativas estruturais para o Brasil. In: Jus Navigandi, n. 58. [Internet] http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3157 [Capturado 15.Set.2002 ]
MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. Garantia Suprema da Constituição. São Paulo: Atlas, 2000
NERY DE OLIVEIRA, Alexandre. A Reforma do Judiciário-IV: O Supremo Tribunal Federal. In: página pessoal do Juiz Alexandre Nery de Oliveira. [Internet] http://usr.solar.com.br/~anery [Capturado 16.Set.2002 ]
NUNES, Castro. Teoria e Prática do Poder Judiciário, Rio de Janeiro: Edição Revista Forense, 1943.
PRAZERES, José Ribamar Sanches. A Inconstitucionalidade Interrompida, Revista da Associação Paulista do Ministério Público, Ago/2002, pp. 43 – 46.
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica e Jurisdição Constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 2001
DIVERSOS. Carta de Princípios Condutores. In: Ajuris. [Internet] http://www.ajuris.org.br/ofajuris/carta.htm [ Capturado 15.Set.2002 ]
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
LIMA, Fernando. O sistema constitucional brasileiro e sua efetividade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3764. Acesso em: 26 abr. 2024.