SUMÁRIO: 1. Apresentação 2. Breve histórico do constitucionalismo brasileiro 3. A supremacia constitucional 3.1. Supremacia constitucional, poder constituinte, reforma e controle 4. O controle de constitucionalidade 4.1. A importância do controle 4.2. Complexidade e ineficiência 4.3. O controle da omissão legislativa 4.4. A Incompatibilidade, ou a não recepção 5. O desequilíbrio dos poderes e a inefetividade constitucional 5.1. Medidas permanentes 5.2. Um pouco de história 5.3. As medidas provisórias e sua reedição 5.4. A usurpação do poder 5.5. A responsabilidade do Presidente 5.6. O controle das medidas provisórias 5.7. O abuso do poder 5.8. A Constituinte permanente 5.9. Os limites ao poder de concretização 6. A democratização do Judiciário 6.1. A investidura dos magistrados 6.2. O processo de investidura dos ministros do STF 6.3. O último Ministro de FHC 6.4. Justiça para todos: democracia e acesso ao Judiciário 7. Considerações finais 8. Referências bibliográficas


RESUMO

O plano deste ensaio é bastante simples. Trata-se de uma breve apreciação a respeito do sistema constitucional brasileiro, que no Império se filiou ao constitucionalismo europeu-continental e depois, com a proclamação da República, ao constitucionalismo norte-americano.

Será enfatizada, contudo, não apenas a constituição formal, ou simbólica, mas especialmente a constituição real, com a análise do controle jurisdicional de constitucionalidade e da sua importância para o controle do poder e para a efetividade constitucional.

Será ainda abordado, com especial ênfase, o tema da democratização do Judiciário, apontada como indispensável para a correção do desequilíbrio dos poderes, principal causa da inefetividade constitucional.


1. APRESENTAÇÃO

A atual Constituição Brasileira é a sétima de nossas constituições, isso se considerarmos que a de 1969, outorgada pelos três Ministros Militares, era apenas uma Emenda Constitucional, como formalmente denominada – Emenda Constitucional nº 1, embora editada com fundamento no Ato Institucional nº 5/68, que permitia a decretação do recesso do Congresso Nacional e atribuía ilimitado poder legiferante (e até mesmo constituinte, obviamente) ao Chefe do Executivo, ficando os seus atos excluídos da apreciação do Poder Judiciário. Portanto, Poder Constituinte ilimitado, ou originário, embora atribuída sua titularidade ao povo, conforme a argumentação constante do preâmbulo do Ato Institucional nº 1/64.

Nesses quase cento e oitenta anos de nossa história constitucional, o Brasil importou e tentou adaptar, nem sempre com razoável sucesso, os institutos do sistema constitucional europeu continental e, posteriormente, filiou-se ao sistema constitucional norte-americano, com as inovações do presidencialismo, da república, da federação e do controle de constitucionalidade.

No entanto, em decorrência das peculiares características culturais, econômicas e políticas de nosso povo, resultantes de nossa herança ibérica e do modo como se operou, em nosso país, a institucionalização do Poder, o nosso sistema constitucional tem apresentado uma forte tendência às crises políticas, à concentração do poder e à ineficácia da assecuração dos direitos e garantias. A Constituição real não corresponde, na verdade, às nossas diversas Constituições positivadas, escritas ou formais.

A separação dos poderes não cumpre integralmente a sua finalidade, porque existem inúmeros outros fatores de poder, que não foram contemplados em nosso ordenamento fundamental. Em conseqüência, o controle do poder não é efetivo e não estão perfeitamente assegurados o "rule of law" e a supremacia constitucional. Assim, a atual "Constituição Cidadã" não passa de outro belo exemplar de texto constitucional teoricamente democrático, que não consegue demonstrar um mínimo de efetividade, em especial no pertinente à limitação do poder. Na verdade, a nossa Constituição é aristocrática, e o nível de "accountability", na expressão inglesa que significa o controle dos atos do governo, é considerado um dos mais baixos do Mundo.

O presente trabalho pretende contribuir para o estudo desse problema característico de nosso sistema constitucional, para identificar as causas da ineficácia de nossa Constituição e talvez apontar alguma possível solução.


2.BREVE HISTÓRICO DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO

A primeira Constituição Brasileira, de 25.03.1824, foi outorgada pelo Imperador Dom Pedro I, que decidiu dissolver a Constituinte, embora o preâmbulo da Carta Imperial afirmasse outra titularidade do poder (...tendo-nos requerido os povos deste Império...).

A primeira Constituição Republicana, de 24.02.1891, também adotou, embora teoricamente, a idéia da soberania popular (Nós, os representantes do povo brasileiro...), mas na verdade expressou a vontade de grupos oligárquicos, que mais pretendiam instituir a Federação, do que propriamente a República. Em conseqüência, mudamos o eixo do nosso constitucionalismo para o sistema norte-americano, de onde copiamos a forma de estado federal, em substituição ao unitarismo do Império; a forma de governo republicano, em substituição à monarquia; e o sistema presidencial de governo, em substituição ao parlamentarismo, que foi de certa maneira praticado durante o Império, embora existissem na Carta Imperial disposições favoráveis, ao lado de disposições perfeitamente infensas ao desenvolvimento desse sistema. Copiamos também o controle de constitucionalidade e a matriz ideológica do sistema norte-americano, em uma tentativa de redução da nossa realidade social, política e econômica aos quadros teóricos do modelo jurídico norte-americano.

A segunda Constituição Republicana, de 16.07.1934, resultou de ideologias frustradas, que não resistiram às crises da época, e à instabilidade política que em muitos Estados causou a queda dos regimes democráticos.

A Constituição de 1934 foi substituída, traumaticamente, pela Carta outorgada por Getúlio Vargas, em 10.11.1937, copiada da Constituição totalitária polonesa de 1935, do Marechal Pilsudski.

Depois do Estado Novo, com a vitória dos Aliados na Segunda Guerra Mundial e sob a influência do novo constitucionalismo, tivemos a chamada redemocratização, ou reconstitucionalização, no sentido do constitucionalismo histórico ou ideológico radicado em França e consagrado no art. 16 da Declaração Francesa de Direitos do Homem e do Cidadão. Assim, pelo menos teoricamente, a nova Constituição brasileira, de 18.09.1946, já estabelecia a separação dos poderes, como forma de garantir a limitação do poder, e assegurava, também, os direitos e garantias dos jurisdicionados.

Durante a sua vigência, o Mundo esteve ideologicamente dividido entre o comunismo soviético e a democracia americana. As inúmeras crises levaram à renúncia do Presidente Jânio Quadros, à efêmera adoção do parlamentarismo, como solução de emergência, e ao golpe de 1964, com a deposição do Presidente João Goulart e a edição de um Ato Institucional, que deu amplos poderes ao General Castelo Branco.

Durante os Governos Militares, tivemos inúmeros Atos Institucionais e complementares e também a Constituição de 24.01.1967, votada por um Congresso autoritariamente transformado em Assembléia Constituinte, pelo Ato Institucional nº 4, de 07.12.1966. Esse Congresso conseguiu cumprir o prazo fatal que lhe fora assinado (art. 1º do AI-4/66) para a discussão, votação e promulgação do projeto de constituição apresentado pelo General-Presidente, embora para isso tenha sido necessário parar os ponteiros dos relógios do Congresso Nacional, antes da meia-noite do dia 24 de janeiro, para que durante a madrugada fossem colhidas todas as assinaturas dos congressistas-constituintes... Conseqüentemente, a Constituição de 1967 pode ser classificada como votada, ou promulgada, na imprópria denominação de alguns autores, porque foi aprovada por uma Constituinte, mas na realidade ela foi outorgada, ou imposta, através do AI-4/66. Ou seria, talvez, um tipo híbrido, porque foi aprovada por um Congresso subordinado a essas normas autoritárias?

Também é polêmica a origem da Carta de 1969, outorgada através da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969, mas que também manteve em vigor a legislação revolucionária. A Emenda Constitucional nº1/69, que deu nova redação à Constituição de 1967, foi outorgada, durante recesso do Congresso Nacional, pelos três Ministros militares que estavam no exercício da Presidência da República, em decorrência do afastamento do General-Presidente Costa e Silva.

Mas depois dela, e de muitas outras crises, tivemos um novo processo de redemocratização, com a Constituição de 05.10.1988, votada por uma Constituinte que conseguiu, de certa forma, expressar as contradições de nossa realidade social, política e econômica e tentou solucionar as questões que têm sido evitadas pelas elites dominantes. Em decorrência, algumas conquistas foram concretizadas, embora permaneçam as graves desigualdades sociais, e o cidadão ainda seja apenas aquele que tem o direito de votar, mas não tem o direito de desfrutar dos direitos básicos, teoricamente garantidos pela Constituição Federal.

O poder, que antes era declaradamente autoritário, sob a vigência da Constituição de 1988 tem sido apenas formalmente democrático, porque ela própria assim o atesta: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". Esse formalismo é incapaz, no entanto, de ocultar as contradições resultantes da crise de nossas instituições, cuja legitimidade pode ser facilmente contestada pelo fato de que os novos e poderosos instrumentos de garantia dos direitos não estão igualmente disponíveis a todo e qualquer jurisdicionado.

Por essa razão, a Constituição não consegue ser respeitada, nem mesmo pelos governantes, e não desempenha a sua função de garantia, como também não demonstra a força transformadora da realidade (redução das desigualdades, justiça social, etc), que parece ter sido pretendida pelo Constituinte de 1988.

O verdadeiro sistema constitucional brasileiro é, assim, bem diferente do modelo imaginado, ou desejado, pela Constituição de 1988, que não consegue ser cotidianamente realizada, em sua exegese e em sua aplicação, através da conduta de todos, governantes e governados, para que possa ser válida e eficaz, garantindo a igualdade, a democracia, a cidadania, a soberania e a transformação da realidade política, econômica e social.


3.A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

A Constituição é uma lei fundamental. Primeiro, porque ela é o padrão, o eixo, o estalão, de nosso ordenamento jurídico, determinando seus princípios básicos. Depois, porque é uma lei hierarquicamente superior, de modo que qualquer outro provimento normativo que com ela conflite não será válido, será inconstitucional, será nulo e de nenhum efeito.

Mas hoje, ao lado da idéia da limitação do poder e da garantia dos direitos, a Constituição de 1988 já exige do Estado não apenas o dever de não agir, mas também uma atuação positiva, no sentido de efetivar o "programa" consagrado pela Lei Fundamental. [1] No Estado Liberal, a defesa das liberdades exigia apenas uma prestação negativa, ou um dever de não agir por parte do Estado. Com o surgimento do Estado Social, porém, a liberdade perdeu seu caráter absoluto e passou a conviver com o valor igualdade, exigindo-se do Estado uma atuação efetiva no meio social, econômico e cultural, destinada a garantir os direitos sociais do cidadão, para fazer face à crescente desigualdade econômica.

A nossa "Constituição Cidadã", de 5 de outubro de 1988, pretendeu instituir um Estado Democrático. Isso está dito, especialmente, em seu preâmbulo, [2]e nos artigos 1º [3], 3º [4]e 4º [5]. Sem dúvida, um belo acervo de normas programáticas, para um futuro talvez bem remoto, quando realmente existir no Brasil a separação dos Poderes.

Na verdade, a Constituição deve ser respeitada pelo Estado, e hoje está definitivamente superada a idéia de que ela seria um simples enunciado de princípios políticos, que serviriam apenas como diretivas que o legislador iria aos poucos concretizando, de forma mais ou menos discricionária. Nesta exegese, as normas constitucionais possuem, portanto, eficácia imediata, embora existam aquelas que, por serem de eficácia contida, não auto-aplicáveis, exigem a elaboração legislativa, com a expedição de um comando complementar da vontade constitucional, para suprir sua insuficiência e tornar sua incidência possível, com total eficácia. De qualquer maneira, mesmo estas normas já devem produzir algum efeito vinculante, antes mesmo de sua concretização legislativa, ao menos para impedir que o legislador desobedeça às suas diretrizes.

3.1. Supremacia constitucional, poder constituinte, reforma e controle

Na Inglaterra, não existe uma constituição escrita, no sentido de lei suprema, de lei fundamental (Grundrechte, para a doutrina germânica; Supreme law of the land, na Constituição norte-americana). Não existe, conseqüentemente, o controle de constitucionalidade, porque a todo momento o Parlamento pode legislar sobre matéria constitucional.
O Parlamento britânico é assim uma constituinte permanente, e tem legitimidade para legislar sobre matéria constitucional, sem qualquer outro limite além das tradições, dos costumes e da vontade do povo (titular do poder constituinte).

No Reino Unido, assim, não foi atribuído aos juízes qualquer poder de controle sobre as leis emanadas do Parlamento. No entanto, nos países que adotaram constituições escritas, como o Brasil, erigindo como dogmas o princípio democrático e a separação de poderes, existe o consenso de que devem ser obedecidas as normas constitucionais fundamentais, especialmente as referentes aos direitos e liberdades dos jurisdicionados.

Conseqüentemente, para assegurar o respeito à Constituição, muitos Estados democráticos criaram órgãos jurisdicionais incumbidos do controle da regularidade das normas infra-constitucionais em face da Lei Fundamental. A doutrina tem debatido a questão, mostrando que os magistrados, geralmente nomeados pelo Chefe de Estado, são demasiadamente independentes, e podem perfeitamente ultrapassar os limites de sua função de intérpretes da Constituição, o que levaria ao Governo dos Juízes, incompatível com o regime democrático.

Mas nesses países, sendo a constituição considerada uma lei suprema, foram também inseridas no texto constitucional as normas referentes à sua reforma. O poder constituinte derivado, ou poder reformador, juridicamente limitado – e por essa razão boa parcela da doutrina não o considera poder constituinte -, cabe normalmente ao órgão legislativo. No entanto, essas constituições, que a doutrina classifica como rígidas, costumam exigir determinados processos especiais e maiorias qualificadas, para que os parlamentos possam reformar seus dispositivos.

A reforma constitucional costuma ser, portanto, bem mais difícil do que a simples elaboração de uma lei ordinária, ou de qualquer lei infra-constitucional.

Ainda em decorrência do princípio da supremacia constitucional, surge o debate a respeito do tema das cláusulas pétreas, ou seja, daqueles assuntos intocáveis e excluídos, pelo constituinte originário, da competência reformadora do parlamento. Trata-se, normalmente, das decisões fundamentais do Estado e dos direitos e garantias dos jurisdicionados.

Este é um tema muito polêmico, porque dele depende, de um ângulo, a necessidade, ou o desejo, referente à estabilidade e à segurança jurídica, à garantia (utópica) de permanência de um ordenamento jurídico, necessidade essa vinculada à idéia ancestral de que as leis devem ser eternas, e por outro ângulo, aparentemente inconciliável, a idéia de representatividade popular e de legitimidade democrática das decisões fundadoras do Estado.

Poderia a supremacia constitucional limitar o próprio poder constituinte?

A vontade do povo (poder supremo) estaria limitada pelo texto constitucional?

Como poderia ser justificada a existência, ou a imutabilidade, das cláusulas pétreas, se o povo decidisse alterar a Constituição, e modificar aquelas decisões fundamentais anteriores?

Poderia uma geração estabelecer normas eternas, vinculativas e imutáveis, para as gerações futuras?


4. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle jurisdicional de constitucionalidade é, exatamente, o processo através do qual o Poder Judiciário controla a regularidade das leis em face da Constituição.

Esse controle opera no Brasil de duas maneiras: através do controle direto, ou através da via de exceção. Pelo primeiro, também chamado controle concentrado, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo é feita em tese, isto é, independentemente da existência de caso concreto. Já na via de exceção, no chamado controle difuso, existe o caso concreto, que está sendo examinado pelo juiz ou pelo Tribunal, e a declaração de inconstitucionalidade será incidental. Como conseqüência, aplicável apenas às partes, enquanto que, se a declaração de inconstitucionalidade for obtida através da ação direta, essa declaração terá efeitos erga omnes.

No Brasil, qualquer juiz ou tribunal – nesta hipótese, por maioria absoluta, nos termos do art. 97 da Constituição Federal -, ao decidir o caso concreto, deixará de aplicar a lei inconstitucional. O juiz não revoga a lei. Ele apenas não a aplica ao caso concreto, exatamente porque a lei inconstitucional é nula, não podendo gerar efeitos jurídicos.
Afirmar o contrário seria negar o próprio princípio da supremacia constitucional.

Portanto, nós adotamos, desde 1891, o controle difuso, nos moldes norte-americanos, e ao mesmo tempo a representação interventiva, que na realidade nunca pertenceu exatamente ao poder decisório do Supremo Tribunal Federal, porque o Procurador-Geral da República poderia "arquivar" as representações de inconstitucionalidade, o que era contestado pelo Dr. ORLANDO BITAR [6]

Posteriormente, a partir de 1965, foram criados os inúmeros instrumentos que hoje integram o nosso complexo e ineficiente sistema de controle jurisdicional da constitucionalidade.

4.1. A importância do controle

Não é preciso dizer que o perfeito funcionamento desse controle é essencial para a efetividade e para a sobrevivência do Regime, e que os juízes e Tribunais devem agir sempre em defesa da Constituição, com supedâneo no princípio da máxima efetividade, para evitar que possa prevalecer uma lei que com ela conflite, e também para impedir a omissão legislativa e a inefetividade das normas constitucionais de eficácia contida, ou programáticas.

O Supremo Tribunal Federal tem a missão precípua de atuar como guardião da Constituição Federal, quer através das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, quer pelo controle incidental, no julgamento dos recursos extraordinários, enquanto que os Tribunais de Justiça Estaduais atuam como guardiões das Constituições Estaduais, controlando a regularidade das leis e atos municipais ou estaduais que com elas conflitem.

4.2. Complexidade e ineficiência

No Brasil, hoje, o controle de constitucionalidade é tão complexo quanto ineficiente, servindo mais como instrumento legitimador do abuso de poder do Executivo. Temos, ao lado do controle difuso, a ação direta de inconstitucionalidade, no âmbito federal, através da qual o Supremo Tribunal Federal decide a respeito da regularidade de leis e atos normativos federais e estaduais, em face da Constituição Federal.

Nos Estados, cabe aos Tribunais de Justiça o controle da Regularidade das leis e atos normativos estaduais e municipais em face das Constituições estaduais.

Temos ainda, desde 1.993, embora muito criticada pela doutrina, mas aceita pelo Supremo Tribunal Federal, que a julgou constitucional, a Ação Declaratória de Constitucionalidade, que estabelece o efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal.

Outro tema polêmico é o referente à norma contida no art. 27 da Lei 9868/99, que disciplinou o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Dispõe esse artigo: "art. 27- Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado, ou de outro momento que venha a ser fixado."

De acordo com a melhor doutrina, isso consistiria em permitir que o Supremo Tribunal Federal reconhecesse a inconstitucionalidade de uma norma, mas podendo mesmo assim protrair os seus efeitos normais para o futuro, e por tempo indeterminado, constitucionalizando assim temporariamente a norma declarada inconstitucional. Essa é a opinião de JOSÉ RIBAMAR SANCHES PRAZERES. [7]

4.3. O controle da omissão legislativa

A Constituição de 1988, como forma de tentar garantir a sua supremacia, disciplinou, em vários de seus dispositivos, o processo do controle jurisdicional de constitucionalidade, mas não esqueceu o problema da omissão legislativa. Assim, declarou logo, no § 1º de seu art. 5º, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. Isso deveria evitar, claro, que a omissão legislativa impedisse a imediata efetividade dessas normas.

Ao mesmo tempo, como aliás tem sido tradição de nosso constitucionalismo (art. 5º, XXXV) garantiu o livre acesso à jurisdição, o que permite que, em qualquer hipótese, qualquer juiz ou tribunal, ao decidir um litígio, deixe de aplicar a lei inconstitucional, o que é essencial para a efetividade das disposições constitucionais.

Posteriormente, foram criados o ineficaz instituto do mandado de injunção, teoricamente destinado a fazer valer os direitos da cidadania, da soberania e os demais direitos que tenham fundamento constitucional (art. 5º, LXXI) [8] e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, de conteúdo declaratório da inércia legislativa (art. 103, §2º).

Foi também criada, alegadamente para fazer face "à indústria das liminares", a ação declaratória de constitucionalidade, com efeito vinculante, para cassar ou impedir a concessão de liminares pelos juízes e tribunais. De acordo com o parágrafo 2º do art. 102 da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 3/93, "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo."

No entanto, apesar da peremptoriedade dessa norma – que se refere apenas "às decisões definitivas de mérito" -, o Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº4/93 e nº9/01, no sentido de que também a concessão da liminar terá efeito efeito vinculante.

Da mesma forma, tem-se mostrado completamente ineficaz a norma do parágrafo 2º do art. 103 da Constituição Federal, referente à declaração de inconstitucionalidade por omissão, também acrescentada pela Emenda Constitucional nº 3/93, porque o Supremo Tribunal Federal tem optado pela simples declaração da existência de omissão, sob o fundamento de que não lhe compete o exercício da atividade legiferante.

4.4. A incompatibilidade, ou a não recepção

A inconstitucionalidade é a situação de conflito existente entre uma lei e a Constituição. A incompatibilidade, ou inconstitucionalidade superveniente, é a situação de conflito existente entre a lei e a norma constitucional editada posteriormente à sua entrada em vigor. Neste caso, o Supremo Tribunal Federal entende que não cabe o controle por via direta, porque não existiria a inconstitucionalidade, mas a simples revogação da lei anterior, quando ocorresse o seu conflito com a Constituição posterior. A questão é, no mínimo, polêmica, e esse entendimento do Supremo tem permitido que muitas dessas normas prevaleçam por longos anos, apesar de flagrantemente contrárias à vigente Constituição. Esse entendimento foi firmado em 1989, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2 – DF.

Diversa era a opinião do Ministro CASTRO NUNES: "Dir-se-á, por aplicação das regras comuns, que a lei anterior incompatível, ainda que implicitamente, com a posterior, é lei tacitamente revogada. Assim é. Mas entre normas de hierarquia diversa essa incompatibilidade implícita é precisamente o objeto da indagação da constitucionalidade da norma inferior. O problema é materialmente o mesmo, quer se trate de lei anterior, quer se trate de lei posterior à Constituição. O exame situa-se, em ambos os casos, em verificar se pode subsistir a norma inferior em face da Constituição. Não contesto que a incompatibilidade se resolve numa revogação, o que resulta da anterioridade da norma. Mas perde-se de vista o outro elemento, a diversidade hierárquica das normas. A teoria da abrogação das leis supõe normas da mesma autoridade. Quando se diz que a lei posterior revoga, ainda que tacitamente, a anterior, supõem-se no cotejo leis do mesmo nível. Mas se a questão está em saber se uma norma pode continuar a viger em face das regras ou princípios de uma Constituição, a solução negativa só é revogação por efeito daquela anterioridade; mas tem uma designação peculiar a esse desnível das normas, chama-se declaração de inconstitucionalidade. [9]

O mais interessante é que o Supremo não se nega a decidir a respeito da inconstitucionalidade dessas mesmas leis anteriores, no controle incidental.

Mas é claro que deveria prevalecer a efetividade constitucional, ao em vez desse exagerado formalismo, porque com esse entendimento, o que ocorre é que essas leis continuam sendo aplicadas, durante longos anos, haja vista que não podem ser retiradas da ordem jurídica através do controle direto, e em geral o Supremo somente as examinará através do recurso extraordinário, depois de quatro ou cinco anos.

Também é evidente que, em um País como o nosso, onde a todo momento a Constituição está sendo substituída, ou então está sofrendo reformas, fica extraordinariamente facilitada a prevalência dessas normas inconstitucionais, porque elas, pelo simples fato de que são anteriores à Constituição, ou a uma emenda constitucional, não podem mais ser objeto de exame através da Ação Direta. Assim, apenas porque o Supremo Tribunal Federal entende que as leis anteriores à Constituição foram revogadas, muitas dessas leis continuam sendo aplicadas, durante décadas. As leis inconstitucional continuarão a prevalecer, o que torna evidente a enorme ineficiência de nosso sistema de controle da constitucionalidade.

Restaria ainda a última esperança de que essa lacuna, pertinente ao controle de constitucionalidade das normas ordinárias anteriores à Constituição, pudesse ser preenchida através do instituto da argüição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, § 1º), criado pela Emenda Constitucional n° 3, de 17.03.93, e regulamentado pela Lei n° 9.882, de 03.12.99, o que tudo indica que, infelizmente, não irá ocorrer. [10]

Apenas para exemplificar o que tem acontecido com essas leis anteriores à vigente Constituição, citaremos a nossa lei estadual n° 5.011/81, alterada pela de n° 5.301/85, que estabelece que "a pensão garantirá aos dependentes do segurado que falecer uma importância correspondente a 70% (setenta por cento) do salário de contribuição e será devida a partir da data do óbito."

Em 1.988, a Constituição Federal garantiu aos aposentados e pensionistas o direito à integralidade, mas essa Lei estadual inconstitucional, pelo simples fato de que é anterior à Constituição de 1988, continua sendo aplicada pelo IPASEP, que até hoje paga apenas 70% dos valores devidos. Apenas os pensionistas que ingressaram na Justiça, através de Mandados de Segurança, e de Ações Ordinárias, já estão recebendo os valores integrais, ou aguardando o pagamento das diferenças referentes aos últimos cinco anos. O Tribunal de Justiça do Estado do Pará, seguindo a orientação do STF, entende que não cabe o exame dessa lei em tese, porque ela não é inconstitucional, e sim incompatível. Não foi recepcionada, dizem eles. A conseqüência é que a grande maioria das pensionistas, pobres, não podem pagar advogados, e continuam recebendo valores defasados, desde 1988, quando a Constituição lhes "garantiu" esse direito à integralidade das pensões.

O mesmo tem ocorrido em muitos Estados e Municípios, porque os órgãos previdenciários não pagam as pensões integrais, e o controle direto é ineficaz. Os Municípios também criam e arrecadam, sistematicamente, tributos inconstitucionais, como a Taxa de Iluminação Pública, a Taxa de Segurança, a Taxa de Limpeza Pública, a Taxa de Urbanização, e as alíquotas progressivas do IPTU, apesar da reiterada jurisprudência favorável aos contribuintes, em todas as instâncias. Se o contribuinte pagar, levará talvez dez anos para conseguir um precatório judicial. Se não pagar, estará sujeito a uma execução fiscal, com todas as possíveis conseqüências. O controle direto não funciona, infelizmente, porque quando se consegue o ajuizamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, a liminar é sistematicamente negada, tendo em vista o "periculum in mora", e os Autos são arquivados, por longos anos.

Para piorar a situação, os órgãos constitucionalmente encarregados da defesa da cidadania são, freqüentemente, omissos, quer por interesses políticos ou corporativos, quer pelo medo de represálias. No Ministério Público, existe uma série de fatores de comprometimento, como o processo de investidura de seu dirigente, que depende do Executivo e do Legislativo, e até mesmo o desempenho, por membros do parquet, de cargos de confiança, como o de Secretário de Estado. Nos Tribunais de Contas, da mesma forma, o processo de investidura de seus membros e também a nomeação, para altos cargos, de servidores temporários, familiares de políticos e de membros dos Tribunais.

Outra questão paradigmática é a referente às inúmeras leis estaduais e municipais que têm prorrogado indefinidamente os contratos dos servidores temporários, em flagrante desrespeito ao princípio constitucional do concurso público. Neste caso, como até mesmo o Tribunal de Justiça do Estado do Pará, a Assembléia Legislativa, a Câmara Municipal de Belém, o Ministério Público Estadual e os Tribunais de Contas vêm indevidamente prorrogando, há muitos anos, os contratos de seus servidores temporários, não parece existir qualquer "vontade política" para que se respeite a Constituição.

Todos esses comprometimentos são gravíssimos, evidentemente, por se tratar de órgãos cuja missão é fiscalizar o Executivo e defender a cidadania contra os abusos de poder dos governantes.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LIMA, Fernando. O sistema constitucional brasileiro e sua efetividade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3764>. Acesso em: 22 jun. 2018.

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