Tutela penal dos interesses difusos na sociedade de risco

Sumário: 1. A sociedade de risco, a globalização e os novos paradigmas do Direito Penal; 2. A conceituação de interesse difuso e coletivo na Constituição da República e na lei penal; 3. A necessidade de repensar a função da tutela penal; 3.1. A dubiedade do sistema penal brasileiro e a sociedade como receptora dos comandos legais; 3.2. Tutela penal da sociedade de risco; 4. A macrocriminalidade nos crimes contra os interesses difusos e a influência dos "white collar criminals" na sociedade; 4.1. As normas penais em branco e a integração epistemológica do direito penal como medida de política criminal – o renascimento da tutela e da tipicidade penal.

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1. A SOCIEDADE DE RISCO, A GLOBALIZAÇÃO E OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO PENAL

A sociedade passa por evoluções e revoluções, onde os patamares costumeiros e tecnológicos são alterados, algumas vezes de forma drástica, como quando das sociedades primitivas ao boom da revolução industrial e da opressão do absolutismo até a revolução francesa. Os marcos históricos sempre deixam uma nova impressão no contexto social, por uma alteração no plano histórico, social, industrial e mercadológico. O Direito Penal não pode ignorar essas sensíveis mutações sociais, sob pena de perder sua função precípua de tutela aos bens jurídicos penais. Para tal, os conceitos penais devem passar por uma atualização, de modo que não conflite com a Constituição da República, com o Estado Democrático de Direito e com os valores fundamentais da sociedade.

Os riscos sempre existiram em todas as atividades humanas e em todas as eras, mas antes da revolução industrial, outro era o enfoque dado à questão, como lembra José Francisco da Costa Faria:

Em termos extraordinariamente simples e redutores poderá dizer-se que ele era sentido pela consciência ética comunitária e "experienciado" por cada um dos seus membros como algo externo à própria comunidade. O perigo vinha sempre de fora, perfilava-se como uma realidade baseada na heteronomia do poder externo. O perigo ou vinha dos hostes, ou era desencadeado pela natureza. De sorte que, nesse tipo de comunidade profundamente fechada, as situações externas de perigo determinavam ainda um maior esmiesmamento o que, por seu turno, implicava total ausência de ressonância valoradora na consciência comunitária das situações de perigo desencadeadas no seio da própria comunidade 1.

O contexto social sofreu profunda modificação nesta época, haja vista o perceptível evoluir tecnológico, pois as relações humanas ganharam uma maior tenacidade, rapidez e complexidade, evoluindo em diversos aspectos das ciências humanas. A idéia de risco vincula-se inexoravelmente o ideal de modernização e evolução tecnológica e contou com a mola propulsora apresentada pelo capitalismo, que introduziu sensíveis mudanças no sistema de produção e condução nas redes de mercado e de produção. Ulrich Beck leciona que riscos: "são formas sistemáticas de lidar com os perigos e as inseguranças induzidas e introduzidas pelo próprio processo de modernização" 2. O pensamento interessante foi feito por Abraham Pérez Daza:

En otras palabras, la noción de riesgo es inseparable de las ideas de posibilidad e incertidumbre debido a decisiones particulares. Las decisiones que se toman en el presente condicionan lo que acontecerá en el futuro, aunque no se sabe de qué modo: deben ser tomadas sin tener una conciencia suficiente de lo que sucederá. Riesgo no es igual a amenaza o peligro, esta distinción se torna irrelevante si no se hace la referencia a la idea de seguridad, y con esto la seguridad se convierte en un concepto decisivo. La idea de riesgo supone una sociedad que trata activamente de romper con su pasado, la característica fundamental, en efecto, de la civilización industrial moderna. Luego entonces, el riesgo es la dinámica movilizadora de una sociedad volcada en el cambio que quiere determinar su propio futuro en lugar de dejarlo a la religión, la tradición o a los caprichos de la naturaleza. El capitalismo moderno difiere de todas las formas anteriores de sistema económico por sus actitudes hacia el futuro, que junto a éste, el industrialismo es un tipo de agrupamiento complementario, no subordinado de aquél 3.

Algumas descobertas científicas intensificaram e melhoraram a produção industrial e também o fomento dos requisitos basilares da sociedade, como a internet, a transmissão de energia elétrica, os veículos automotores, o desenvolvimento da energia nuclear, dentre outras, mas que consigo apresentam uma carga elevada de periculosidade. Tanta tecnologia e evolução trazem, como contraprestação, a assunção constante de riscos à sociedade, em prol de uma melhoria no desenvolvimento humano e de sua interação na sociedade. Os riscos fluem naturalmente e acabamos por aceitar sua ocorrência como pressuposto de existência em sociedade e toleramos a possibilidade de um perigo de lesão.

José Carlos de Oliveira Robaldo e Vanderson Roberto Vieira em interessante artigo lembram:

Parte-se da idéia de que, em toda a história da humanidade, os mesmos [riscos] sempre existiram, porém, em grau e extensão diferentes, posto que, num primeiro momento, tratava-se de riscos pessoais; num segundo momento, mais especificamente na sociedade moderna clássica, os riscos atingiram uma proporção maior, vindo a afetar a coletividade, devendo-se a isso, à falta/deficiência do suprimento de algo, como, por exemplo, da falta de higienização que propiciava o surgimento de epidemias etc; na sociedade pós-moderna o quadro é outro, os riscos com maior extensão atingem a sociedade, principalmente por excesso de produção industrial, como, por exemplo, o excesso de poluentes que atingem a camada de ozônio, o meio ambiente como um todo, comprometendo assim, as gerações contemporâneas e futuras 4.

A modernização ao qual a humanidade experimenta seu sabor foi trazida pelo capitalismo, teoria mercadológica que atraiu um processo intenso de industrialização e desenvolvimento em massa. Mas pela outra mão, trouxe consigo o estado de pobreza e mazela a determinadas categorias sociais e conglomerados de países que intensamente suportam a força das potências, com as barreiras do risco atravessando as fronteiras e um acontecimento repercutindo das mais diversas formas no plano econômico, ecológico e mercadológico; com qualquer abalo na esfera de um determinado país afetando sensivelmente os demais, por estarem interligados em uma rede mercadológica. Sobre os pensamentos expostos, merece lembrança a propositura de Giddens ao dizer:

que la idea de riesgo siempre ha estado relacionada con la modernidad; pero quiero defender que en el periodo actual este concepto asume una nueva y peculiar importancia. Se suponía que el riesgo era una forma de refular el futuro, de normalizarlo y traerlo bajo nuestro dominio. Las cosas no han resultado así. Nuestros mismos intentos por controlar el futuro tienden a volver hacia nosotros, forzándonos a buscar formas diferentes de ligarlo a la incertidumbre 5.

A sociedade de risco assim possui uma certa vinculação com o fenômeno da globalização e apresenta ao mundo do Direito Penal novas indagações. O risco é aumentado com o fenômeno da globalização, pois a expansão técnica-científica-econômica insere a fragilidade nos sistemas, enfraquecendo os Estados Democráticos de Direito.

A globalização, ao nosso ver, é a fórmula de integração entre os diversos países do mundo, na formação de um bloco político/sócio/econômico atuante para a facilitação dos contatos sociais e realização de intercâmbio de culturas e mercados. Pelo outro lado, podemos compreender uma distorção nessa expectativa de unidade continental, funcionando como a nova roupagem e camuflagem para as idéias propugnadas no começo do século passado pelo imperialismo. O conceito de globalização, para Eugenio Raúl Zaffaroni:

Por tal puede entenderse: a)una ideología y b) una realidad del poder.

a. La ideología es el sistema de ideas que quiere explicarnos algo de la realidad; En este caso se trata de la ideologia del mercado mundial: una irrestricta eliminación de barreras y protecionismos generaria un mercado mundial que se equilibraria por si mesmo y produciría un efecto de crescimiento planetario. La competencia ilimitada produciria la libertad para el desarrollo de las actividades más rentables y provocaria una distribución internacional del trabajo que ebenficiaria a todos. Por supuesto, este beneficio seria a costa del sacrificio de los empreendimientos no rentables, que no tendrian razones para subsistir y que son considerados como el lastre que impiede el crescimiento.

b. La globalización como realidad tiene como caracteres propios, cuanto menos los seguientes: a) el dominio a través de medidas e imposiciones económicas (pago de deudas externas siderales); b) la reducción de la violencia bélica entre las potencias lideres y el fomento de conflictos entre algunas de las subalternas; c) el desapoderamiento de los estados nacionales); d) la concentración del poder planetario en corporaciones transnacionales (pocos cientos); e) la producción de desocupación estructural; f) población marginalizada que se desplaza desde la periferia al centro y entre las propias periferias; g) producción de serios riesgos de catástrofe ecológica (porque la exportación sucia a las zonas subalternas sólo retrasa los efectos de ésta), de estallidos sociales violentos (porque margina del sistema productivo a amplios sectores, sin perspectivas de incorporación como la acumulación originaria) o de crisis financieras (por efecto de una acumulación que en buena parte se asienta en especulación y encarecimiento de cosas y servicios con exclusivo resultado de prohibiciones con las que se interviene en los mercados 6.

O impacto da evolução trazida com a forte sucessão de tecnologias é a colocação da sociedade em um estado intenso de riscos. Estes agora, são fundamentados na órbita da ação comunicativa do homem e não mais como fruto da causalidade e ganham relevância para o Direito Penal, pois a dogmática atual em algumas situações necessita de reparos para que adapte a nova criminalidade que nasce, como os crimes contra a ordem tributária e o meio ambiente. A sociedade passará a demandar tutela a bens necessários a vida de todos e não somente individualmente, os bens difusos, que causará uma modificação na atual conceituação de bem jurídico difundido na doutrina penal. Assim é a lição de Jorge de Figueiredo Dias:

Uma tal idéia anuncia o fim de uma sociedade industrial em que os riscos para a existência, individual e comunitária, ou provinham de acontecimentos naturais (para a tutela dos quais o direito penal é absolutamente incompetente) ou derivavam de acções humanas próximas e definidas, para a contenção das quais era bastante a tutela dispensada a clássicos bens jurídicos como a vida, o corpo, a saúde, a propriedade, o patrimônio...; para contenção das quais, numa palavra, era bastante o catálogo puramente individualista dos bens jurídicos penalmente tutelados e, assim, o paradigma de um direito penal liberal e antropocêntrico. Aquela idéia anuncia o fim desta sociedade e substituição por uma sociedade exasperadamente tecnológica, massificada e global, onde a acção humana, as mais das vezes anónima, se revela susceptível de produzir riscos também eles globais ou tendendo para tal, suceptíveis de serem produzidos em tempo e em lugar largamente distanciada da acção que os originou ou para eles contribuiu e de poderem ter como consequência, pura e simplesmente, a extinção da vida 7 .

O paradigma social mudou completamente e com isso, altera-se o enfoque jurídico–penal da nova ordem. O risco aumentou de forma incrível na vida em sociedade dos homens e a ciência penal deve acompanhar essa exposição ao perigo, com vistas à mantença do controle social ou tentativa de ofertar proteção aos bens jurídicos– constitucionais–penais. O que martiriza os operadores do Direito e os homens ao interagirem em sociedade, segundo Kauffman é que o homem atua sobre o mundo sem, às vezes, saber como seria o modo correto de agir, em face de novidade insurgida com o desenvolvimento da comunidade. Assim ele atua na insegurança, pois não sabe, ainda, quais são as normas de evitação do risco 8. O importante para a valoração do risco na sociedade para o Direito Penal, desdobra-se em dois juízos que são, segundo José A. López Cerezo e José Luis Luján:

En efecto, en el mundo del derecho, la concreción de un riesgo, es decir, la realización de un evento posible que produce un daño jurídicamente relevante, se ve inexorablemente seguida por dos tipos de análisis de naturaleza muy distinta:a) Un análisis positivo, en virtud del cual se intenta explicar el evento a la luz del estado de los conocimientos científicos y tecnológicos.b) Un análisis fundamentalmente normativo, en cuyo marco se formulan una evaluación jurídico-moral y un juicio de imputación, de atribución a uno o másagentes sociales o a toda la comunidad de las consecuencias del evento: el daño se imputa -se pone a cargo- de alguien. Este segundo aspecto es muy importante para el derecho, pues crecientemente, los peligros "se perciben como fruto de decisiones (u omisiones)" humanas y, entonces, son "entendidos como riesgos que conllevan imputabilidad (respecto al responsable de la acción, sea un tercero o uno mismo) 9.

Pablo Luís Coderch apresenta a importância da imputação objetiva ao tecer que:

La sociedad del riesgo incrementa el ámbito de influencia del derecho de la responsabilidad ­civil, penal, administrativa- de forma muy notable, mismo no es mucho más que un eco lejano del clamor social por la formulación de juicios de imputación y por su puesta en práctica: desde un punto de vista normativo, el tema fundamental del moderno derecho de daños es la imputación objetiva (Objektive Zurechnungslehre, Proximate Causation) y su dinámica: ¿cómo y por qué se reformulan sin cesar juicios de atribución de responsabilidad cuyo resultado es la definición de nuevos círculos de obligados a responder, es decir, a hacerse cargo de tales ocuales riesgos? 10.

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2. A CONCEITUAÇÃO DE INTERESSE DIFUSO E COLETIVO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E NA LEI PENAL

O início da conceituação de bem jurídico deu-se na Carta Política ao tratar dos objetivos da República, em seu artigo 1º, inciso III, onde é consagrado como valor fundamental à dignidade da pessoa humana. Esse valor é fundamental para a constituição da vida humana merecedora de atenção das necessidades fulcrais de subsistência.

A ampliação do Estado Democrático de Direito e da importância dos bens naturais para a existência do homem manifestou-se pela própria Constituição ao erigir normas protetivas ao interesse difuso, adotando políticas preventivas a acauteladoras desses bens. O significado das expressões no texto constitucional passou por uma reflexão e reavaliação no transcorrer dos tempos, com a evolução de uma sociedade extremamente individualista e adoradora de uma liberdade sem limites, para uma delimitadora de limites de conduta em prol de um bem maior, a vida em comunidade, por causa de elevado crescimento tecnológico e políticas extremamente liberalistas que irrigaram toda a idéia acerca dos direitos fundamentais, visando coibir as lesões comunitárias. Isto aparece estampado no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 81 11, e alastra como uma tendência reacionária do Constitucionalismo contra os efeitos danosos da globalização supra explanados.

Hugo Nigro Mazzili aponta que:

Difusos, pois, são interesses indivisíveis, de grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático muito preciso. São como um feixe de interesses individuais, com pontos em comum. Não se trata de mera soma de interesses individuais independentes pois supõem uma conexão entre eles, já que, embora indivisíveis, são compartilhados em igual medida pelos integrantes do grupo 12.

Os interesses coletivos são aqueles delineados no artigo 81, inciso II, Código de Defesa do Consumidor 13, que possuem como requisitos como diz Rodolfo de Camargo Mancuso:

a) um mínimo de organização, a fim de que os interesses ganhem a coesão e identificação necessárias; b) a afetação desses interesses a grupos determinados (ou ao menos determináveis), que serão os seus portadores (enti esponenziali) e c) um vínculo jurídico básico, comum a todos os participantes, conferindo-lhes situação jurídica diferenciada 14.

A Constituição da República delineou as linhas mestras dos direitos difusos ou coletivos, mas a apuração legislativa em matéria criminal, começou a vir somente no século passado, com importantes inovações legislativas, como os crimes contra a ordem tributária; econômica; o meio ambiente; as relações consumeristas. A dogmática penal evolui a passos curtos frente à propositura expansionista oferecida pela Carta Magna, não acompanhando a celeridade da atuação do Direito Civil e Processual Civil em contornar e delinear a tutela coletiva. Para que haja à adequação das normas penais a nova criminalidade que nos assola, será necessária uma evolução noconceito de bem jurídico, o abandono de uma tese individualista das garantias fundamentais, a aplicação da imputação objetiva como fruto do influxo de uma "sociedade de risco" (sobre a influência da teoria da imputação objetiva iremos tratar abaixo), com ênfase na tutela da ordem tributária, com a criminalidade organizada nos white collar crimes, mas trabalhando para evitar o que alerta José Francisco de Faria Costa:

A ordem jurídica quer ver acrescentados exponencialmente os bens jurídicos materiais – a massificação ao nível da produção de bens e prestação de serviços – mas não se apercebe de que os deveres de cuidado não podem multiplicar-se de forma exponencial, sob pena de, se isso acontecer, deixarem de ter qualquer relevância e o seu desrespeito passar a ser regra. A ordem jurídica admite a produção em massa de instrumentos perigosos, cria uma rede hipercomplexa de regras de cuidado – sem dúvida salutar e indispensável, mas esquece-se de que os homens, mesmo neste tempo histórico de aceleração, precisam de tempo, isto é, precisam do bem jurídico tempo, para interiorizarem as mais anódinas regras de cuidado. Há, pois, um profundo gap entre a produção das regras de cuidado e a sua interiorização. O que faz com que os próprios membros da comunidade jurídica se vejam em uma situação tendencialmente paradoxal 15.

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3. A NECESSIDADE DE REPENSAR A FUNÇÃO DA TUTELA PENAL

A tutela penal reclama antes de tudo, a significação de um bem jurídico penal para a sociedade, de onde emana a função protetiva do bem. Para fundamentar uma nova ordem penal, várias incursões doutrinárias surgem.

Rafael Alcacer Guirao e Hassemer, dentre outros, pugnam por uma fragmentação do poder punitivo do Direito Penal, configurando um direito penal–administrativo, avocando ao campo administrativo uma punição a certas condutas insignificantes ao ramo penal, mas que cumulativamente poderão gerar o caos e a destruição em massa. Assim, lembra José Francisco de Faria Costa que há: "preconizada transferência de função de tutela jurídico–penal para o âmbito do direito administrativo, nele incluído o direito administrativo sancionatório de uma forma reforçada" 16. O primeiro de seus defensores suscita:

La sociedad del riesgo ha generado un fundamental cambio de la representación social sobre el progreso tecnológico: mientras que en sus comienzos la tecnología iba dirigida a disminuir, evitar o reparar riesgos emanados de la naturaleza, en la actualidad se ha convertido en la mayor fuente de riesgos, riesgos que adquieren una potencialidad de destrucción masiva, tanto espacial como temporalmente, capaz de afectar a poblaciones enteras, presentes o futuras. El obrar humano adquiere con ello un alcance causal sin precedentes, orientado a un futuro todavía incierto, pero de tintes catastróficos. Ello lleva a otro aspecto central de la sociedad del riesgo: la tendencia expansiva de la atribución de responsabilidad. En la sociedad del riesgo el reino del azar o el infortunio cede espacios a la culpabilidad, como una necesidad para la estabilidad social: a mayor sensación de inseguridad, mayor exigencia de individualizar responsables, para con ello encontrar una explicación al daño y una satisfacción al reproche 17.

O pensamento oposto a essa teoria do direito administrativo sancionatório robusto e coeso é a corrente que sustenta o direito penal funcionalizado, onde se objetiva uma antecipação de tutela dos mega–riscos que assolam a humanidade, com a imposição de perigos altos ao qual se insere a comunidade. Porém, essa corrente propugna uma aceleração do processo legislativo penal, onde se saltam fases com vistas a conceder ao Executivo o poder de criar leis em matéria penal.Esse ponto de vista no direito brasileiro, entretanto, encontraria diversos óbices constitucionais. Somente tornaria possível tal modificação de paradigmas por meio de uma reforma constitucional e de uma recondução do atual significado do princípio do devido processo legislativo, o que representaria uma ameaça a estável seara dos direitos fundamentais. Como acentua o professor português em importante assertiva:

A antecipação da tutela penal para estádios prévios (e inclusivamente ainda muitos distanciados) da eventual lesão de um interesse socialmente significativo, até ao ponto em que se perde, ao menos para a generalidade dos destinatários das normas, toda a ligação entre a conduta individual e o bem jurídico que em definitivo se intenta proteger; alterações dogmáticas básicas, no sentido do "enfraquecimento" ou "atenuação" de princípios como os que classicamente presidem à individualização da responsabilidade, à imputação objectiva, à culpa, à autoria; conseqüente extensão, em suma, do âmbito da tutela penal em assumida contradição com o princípio político–criminal da intervenção mínima ou moderada. Tudo em nome de uma função promocional de valores que tornaria o direito penal em instrumento de governo da sociedade e, por aqui, faria esbater – até o desaparecimento – a linha de fronteira entre direito e direito administrativo. Tudo isto estaria, no todo ou em partes, na palavra ou no espírito do actual requisitório a favor de um direito penal do risco 18.

A tutela penal confronta-se de um lado com a necessidade de proteção e asseguramento de determinados bens jurídico–penais, mas pela outra mão, há a necessidade de se guardar a liberdade, mas sem restringir a patamares sufocantes a vida em sociedade, com o enfrentamento do bem jurídico em uma visão supra individual e abandonando, em termos, o sentido individualista do bem onde recaí a proteção penal, como lembra Rafael Alcácer Guirao:

Asimismo, el diferente referente de lesividad conllevará una distinta posibilidad de discriminar grados de lesividad. Así, a pesar del común presupuesto antropocéntrico, mientras el otorgamiento de un carácter autónomo al bien jurídico supraindividual llevaría a concluir que la protección del bien jurídico personal se lleva a cabo de forma generalizada y abstracta, siendo mera ratio legis de la norma, por lo que no sería preciso constatar una peligrosidad del bien o los bienes personales, una visión más anclada en el referente del interés personal, según la cual el bien jurídico supraindividual es dependiente de aquél, llevaría a exigir un cierto grado de peligro a la vida o integridad de las personas en el caso concreto. Expresado en otros términos, si el objeto de lesión es el medio ambiente en cuanto tal, las diferencias entre el peligro y la lesión se diluyen, por cuanto el carácter supraindividual del bien jurídico dificultará en gran medida concretar un substrato empírico susceptible de afectación causal 19.

3.1. A DUBIEDADE DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO E A SOCIEDADE COMO RECEPTORA DOS COMANDOS LEGAIS

Atualmente vivemos na sociedade de risco e em prol da manutenção da vida em sociedade, a imputação objetiva apresenta uma flexibilização da causalidade, que perde sua força em face de outros elementos e isso se dá para que os contatos sociais possam ser mantidos. No lado oposto desta propositura, podemos nos deparar no Brasil com um Direito Penal simbólico, que atua como ‘terapeuta social’ com aumento das penas e não fazendo uma reflexão acerca da necessidade dos tipos penais e uma readequação das condutas a serem incriminadas, como lembra Antônio Luís Chaves de Camargo em oportuna lição ao dizer: "Uma legislação simbólica, que tenha por objetivo somente a satisfação de necessidades de psicologia social, não pode compatibilizar-se com os princípios do Estado Democrático de Direito, muito menos com a dogmática moderna, e deveria ser reformulada pelo legislador brasileiro, porque, até o momento, apesar de toda a divulgação contida nos meios de comunicação, não conseguiu atingir seus objetivos, que se pautam, exclusivamente, no caráter intimidatório da sanção penal, totalmente afastado das novas teorias da pena" 20.

A tendência superprotecionista do direito penal no Brasil não segue a evolução doutrinária penal existente no mundo, pois o sistema brasileiro quer encarcerar, majorar as penas e aumentar os tipos penais, e isso tem sua importância, mas ao vir desgarrado de pressupostos de recondicionamento do egresso ou mesmo de combate eficaz a impunidade, de nada adiantaria. Então, esse "sufocamento típico" carece de sentido por inexistir o entrelace do movimento lei e ordem com a corrente absolutória do direito penal, sendo ineficaz majorar as penas e facilitar a progressão, pois acaba sendo um contra-senso dentro de um sistema que quer ser áspero, mas contraditório.

Assim, a lei penal deve ser concebida em um trabalho pluridisciplinar atentando-se a sociologia jurídica e as tendências da criminologia, como defende o funcionalismo de Roxin. A dubiedade do legislador brasileiro gera a distorção do direito penal como fim, que é o de tutelar os bens jurídicos que merecem ser amparados de lesões como forma de manutenção da integridade e identidade do grupo social onde vige a norma penal. Nesse instante, oportuna é a lição de Jorge de Figueiredo Dias: "A restrição da função do direito penal à tutela de bens jurídico-penais, por um lado, e o caráter subsidiário desta tutela em sintonia com o princípio da necessidade, por outro, conduzem à justificação de uma proposição político – criminal fundamental: a de que, para um eficaz domínio da criminalidade dentro de cotas socialmente suportáveis, o Estado e seu aparelho formalizado de controle do crime devem intervir o menos possível; e devem intervir só na precisa medida requerida pelo asseguramento das condições essenciais de funcionamento da sociedade (princípio da não intervenção moderada)" 21.

3.2. TUTELA PENAL DA SOCIEDADE DE RISCO

Os Interesses Difusos recebem seu regramento em sede constitucional, justamente por exercer um papel motriz nas atividades estatais de busca do bem comum, pois esta é a forma de o Estado conseguir manter e obter o desenvolvimento das atividades inerentes a seu papel e manter as estruturas primordiais para a realização dos deveres e concessão dos objetivos constitucionais.

Assim, em face de sua importância para o Estado, insurge o Direito Penal para consagrar a proteção a esses valores constitucionalmente firmados. A eficácia da tutela apresentada aos bens difusos e coletivos apresentava algumas lacunas que davam margem à ocorrência de ilícitos que suplantavam os objetivos da tutela, por tratarem-se de normas constitucionais de natureza contida, dependendo de outra lei. Para assegurar a proteção a esses bens, emerge a proteção penal, nas Leis 8.078/90, 8137/90, 9605/98 e 9.613/98, evitando condutas como a remessa ilegal de dinheiro para o estrangeiro, a lavagem de capitais por via dos macro-criminosos; iludir o Fisco por via de omissões, declarações falsas, sem o recolhimento do tributo incidente; a lesão ao meio ambiente e a ordem consumerista dentre outras.

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4. A MACROCRIMINALIDADE NOS CRIMES CONTRA OS INTERESSES DIFUSOS E SUA INFLUÊNCIA DOS "WHITE COLLAR CRIMINALS":

A Sociedade de Risco e o fenômeno da globalização fizeram com que as atividades de combate ao crime evoluíssem, uma vez que a mecanização e a tecnologia ao alcance da maioria dos cidadãos, ofertaram uma melhor forma de vida em sociedade e, ao revés, propiciaram novas técnicas para que o criminoso arquiteturasse novos modus operandi, de difícil percepção por não deixar sinais, às vezes, como na lavagem de capitais no ciberespaço.

Segundo Maurício Ribeiro Lopes:

Poder-se ia dizer que a criminalidade organizada é um fenômeno cambiante; ela segue mais ou menos as tendências dos mercados nacionais e internacionais e torna-se, portanto, difícil de ser isolada; que compreende uma gama de infrações penais sem vítimas imediatas ou com vítimas difusas e, portanto, não é levada ao conhecimento da autoridade pelo particular; que intimida as vítimas, quando elas existem, a não levarem o fato ao conhecimento da autoridade e a não fazerem declarações; que possui tradicionais solos férteis em bases nacionais e, em outras latitudes, não viceja ou produz resultados diversos; que dispõe de múltiplos meios de disfarce e simulação 22.

A macrocriminalidade monta uma rede criminosa de elevadas proporções e rompendo os limites nacionais, tornando-se uma teia complexa de atuação vasta dentro do ordenamento jurídico, funcionando como uma célula empresarial multinacional, com finalidade de proporcionar substrato a atividades ilícitas. A infringência do crime organizado dá-se de forma consistente por este manter laços íntimos, na maioria das vezes, com o Poder Público, influindo na realização de leis, no controle repressivo de suas atividades, por via do oferecimento de suborno, propina, que conduz a outros delitos contra a Administração Pública. Esse liame mantém-se na iniciativa privada e na pública, com forças iguais, de forma a manejar o mercadoeconômico e desorganizar as políticas criminológicas levadas a efeito pelo Estado. Ivan Luiz da Silva aponta as principais características do crime organizado:

1 – Estrutura hierarquizada empresarialmente, com divisão funcional de atividades – estrutura sofisticada e compartimentalizada em células, com cadeias de comando e divisão de trabalho bem delineadas, revestidas por uma rígida subordinação hierárquica entre seus componentes. Consiste numa estrutura quase híbrida entre uma empresa capitalista familiar e uma associação fascista paramilitar;

2 – Uso de meios tecnológicos sofisticados;

3 – Simbiose freqüente com o Poder Público – é muito comum, nos meios de comunicação, a notícia de que o crime organizado financia políticos para conseguir favores. Sendo que esta é vital para caracterizar como crime organizado uma associação criminosa;

4 – Alto Poder de Intimidação e violência;

5 – Preferência pela prática de crimes rentáveis como: extorsão. Pornografia, prostituição, jogos de azar, tráfico de armas e entorpecentes, etc;

6 – Tendência a expandir suas atividades para outros países em forma de multinacionais criminosas;

7 – Diversidade de atividades, para garantir uma maior lucratividade 23.

Assim, dentro da criminalidade organizada, podemos encontrar cinco grandes grupos de criminosos, que Rodney da Silva aponta com propriedade, mas para o trabalho consideraremos somente os quatro primeiros:

a) os grupos mafiosos que depois de passar por um período de violência investe na corrupção como forma de sustentação às suas empreitadas e aos seus negócios, aparentemente legítimos. Possuem hierarquias estruturadas, regras internas de disciplina, códigos de "ética" e diversidade de negócios legais e ilegais, o que confere equilíbrio e estabilidade as suas ações, via de regra a nível internacional;

b) os criminosos profissionais que atuam dentro do país, normalmente dedicados aos crimes contra o patrimônio, merecendo destaques os crimes de roubo de cargas, extorsões mediante seqüestro, receptação, contrabando de armas, descaminho, assaltos a bancos, além de outros;

c) Os criminosos do colarinho branco integram o terceiro grupo. Utilizam empresas de fachada, normalmente instituições financeiras, através das quais cometem crimes contra o sistema financeiro, contra a economia popular, consumidores, meio ambiente, etc;

d) O quarto grupo compõe-se da facção corrupta de funcionários do Estado, que agem impunemente sob o manto da autoridade a que estão investidos 24.

Em termos de crimes contra as ordens tributária e financeira, podemos verificar a força de tais organizações e o impacto de suas ações nitidamente, porém, em primeiro lugar, compete a nós elucidar o que é o "white collar criminal". Sutherland foi o autor da nomenclatura que se desenvolveu na doutrina e para elucidarmos o nosso raciocínio iremos lembrar o proposto por Juan Bustos Ramírez ao dizer: "el concepto del delito del cuello blanco, entendiendo por éste el cometido por uma persona de responsabilidad y status social alto em el curso de su ocupación" 25.

O afrouxamento da fiscalização as remessas de dinheiro ao estrangeiro é conseguida por via da imposição de medo aos agentes políticos ou por via de sua corrupção, ao sucumbirem ao poder do dinheiro sujo. Outra medida tomada pelos criminosos organizados aqui é o fomento de candidaturas, dos estandartes do movimento, a cargos públicos, seja, desempenhando atividades no Poder Legislativo ou no próprio Poder Executivo, sendo que o nosso temor ocorre quando esse dinheiro começa a subir os degraus e alcançar o Poder Judiciário e o Ministério Público, pois a justiça ficaria amarrada e os criminosos somente enfrentariam uma lei e um julgamento, ou seja, aquele de suas consciências, que na verdade inexistiria. O dinheiro é introduzido na corrupção e burla eleitoral, onde o sufrágio decaiu frente ao poder dos dólares, com o capital ilícito sobrepondo a cidadania e a liberdade de expressão. A introdução no país de atividades lícitas para que faça a lavagem de capitais advindos de fontes ilícitas é comum, com nosso sistema não oferecendo forte resistência investigatória aos empresários abrirem suas empresas. Uma política mais agressiva de fiscalização tributária é implodida, por existir valores individuais e ilegais que superam os entraves da malha fina e milagrosamente fazem desaparecer os autos de infração ou as representações fiscais.

Os crimes praticados pelos "criminosos do colarinho branco" trazem um perigo elevado para a comunidade jurídica, pois uma caneta ou um telefonema representa mais força de que o aparato estatal repressivo e desencadeiam ou mantém em funcionamento todo um esquema do narcotráfico e do tráfico de armas. Agindo escondido, no "click" de um mouse ou num "enter" de um teclado, ocorrem os desvios de verba e de capital, fugindo da fiscalização pelo sigilo financeiro assegurado pela Constituição da República e não sendo rastreado pela Receita Federal, quando da entrega das Declarações de Imposto de Renda. Esse capital que originalmente seria do Poder Público é convertido em políticas de fomento social aumentando, ainda mais, o desalento social e a necessidade essencial que devora nossa população. A simulação é a roupagem alternativa a essa remessa ilícita de capital para o estrangeiro, onde se maquia o ato, dando-lhe uma imagem de lícito e encontro com os patamares estabelecidos pelo BACEN para a operação econômica, como ensina Raul Cervini:

Finalmente, la organización delictiva intentará invertir sus ganancias de forma tal que las mismas tomen en forma definitiva la aparencia de fondos legítimos y le aseguren la preservación del capital y cuando sea posible, además, la generación de utilidades. Para facilitar la integración de estos fondos a las corrientes genuinas de inversión se buscará nuevamente inducir el concurso de entidades financieras o de intermediación 26.

O principal problema da influência dos macrocriminosos é que seu atuar não se restringe as violações dos dispositivos da Leis 8137/90 e 9613/98, pois, passam por toda uma seqüência de delitos diversos, ferindo outras objetividades jurídicas e alcançando todos os patamares do poder público, produzindo lesões e danos em largas escalas. Além dessa elevada gama lesiva, podemos lembrar que as raias desses ilícitos não se restringem a somente a esfera territorial de um país ou continente, mas alastram-se velozmente por toda uma comunidade global, necessitando de repressão internacional e concatenada. Luiz Flávio Gomes, Raúl Cervini e William Terra apresentam as faces da operação de lavagem ao dizerem que:

A fin de facilitar el movimiento de estos fondos los delincuentes procuran hacerlos ingresar al sistema financiero para transferirlos dentro de un país o fuera de él con seguridad y velocidad. Una vez ingresados en el circuito financero bajo diversos subterfugios, se buscará moverlos tantas veces como sea posible para alejarlos del acto ilícito que les diera origen. En este estadio del proceso, se recurrirá a la más variada gama de operaciones, especialmente a aquellas que no despierten sopechas por ser usuales en los diferentes mercados, en la entidad o en el cliente de ésta. No escapán a esta finalidad las comunes operaciones bancarias ni otras transaciones comerciales (exportación e importación) o financieras (compraventa de acciones, títulos de deuda, bonos gubernamentales, papeles comerciales privados, etc) 27.

Maria do Carmo Leão apresenta:

A sociedade precisa atentar para a gravidade dos crimes cometidos por esses "respeitáveis" cidadãos. Precisa entender que o único objetivo desses "empresários" é o lucro fácil, volumoso e rápido. São crimes mais danosos do que aqueles cometidos contra o patrimônio individual, posto que atingem os interesses difusos e coletivos da sociedade. São macrocrimes cuja repercussão é incomparavelmente superior à dos crimes comuns 28.

4.1. AS NORMAS PENAIS EM BRANCO E A INTEGRAÇÃO EPISTEMOLÓGICA DO DIREITO PENAL COMO MEDIDA DE POLÍTICA CRIMINAL – O RENASCIMENTO DA TUTELA E DA TIPICIDADE PENAL

A legislação brasileira, em matéria penal, até pouco tempo atrás, encontrava-se embebida em uma tese de legalismo extremo advindo do movimento da Lei e Ordem e do garantismo. Contudo, esse pensamento perde força e mescla-se com os propósitos do Direito Penal Absolutório e Mínimo, que na maioria das vezes é distorcido por uma errônea conceituação do que seja essa corrente absolutória. Enfim, as leis penais são e eram feitas com uma contraposição de ideais que, em sua essência são conflitantes e o sistema perde harmonia e coesão. Mas, fora isso, havia a ignorância de postulados basilares da ciência penal como o princípio da ultima ratio, da adequação social, da intervenção mínima e das razões de política criminal adotadas em todas as legislações penais avançadas.

A política criminal exerce um papel preponderante na determinação dos rumos do sistema penal, ou pelo menos, o deveria fazer. Nesse entendimento, podemos apontar que Claus Roxin elucida claramente os objetivos de uma concepção funcionalista do Direito Penal:

A idéia de estruturar categorias basilares do Direito Penal sob aspectos político-criminais permite transformar não só postulados sócio-políticos, mas também dados empíricos e, especialmente, criminológicos, em elementos fecundos para a dogmática jurídica. Se procedermos desse modo, o sistema jurídico–penal deixará de ser unicamente uma totalidade conceitualmente ordenada de conhecimentos com validade geral, mas abre-se para o desenvolvimento social, pelo qual também se interessa a criminologia, que se empenha na explicação e no controle da delinqüência 29.

A proposição funcionalista de Roxin, pode inserir um caráter epistemológico ao Direito Penal envolvendo-o em um fundamento sociológico e detentor de significância social, com um re-enquadramento das figuras penais, uma remodelação da função do tipo penal e da necessidade social de punição e gradação na eventual existência de pena. A cientificidade ausente no âmbito penal é inserida com intensa força dentro do sistema penal, com o atendimento de clamores sociais novos e a re-inserção da dogmática em um plano sociológico e político. Nesse sentido, apresentamos lição de Jorge de Figueiredo Dias, ao apontar a relação do direito penal com a política criminal:

O primeiro e indisputável lugar deve ser concedido à política criminal. Por duas razões principais: porque é à política criminal que pertence hoje definir o se e o como da punibilidade, isto é, nesta acepção, os seus limites; e porque (de algum modo, conseqüentemente) os conceitos básicos da doutrina do facto punível, muito para além de serem "penetrados" ou "influenciados" por considerações político–criminais, devem pura e simplesmente – e foi mérito indeclinável de Roxin tê-lo posto em evidência – ser determinados e cunhados a partir de proposições polític –criminais e da função que por estas lhes é assinalada no sistema 30.

Logo após, essa apresentação crítica do funcionalismo e da política criminal, podemos introduzir as normas penais em branco. Estas foram criadas por Binding e constituem elemento atualizador e complementador dos tipos penais, sem o qual este perderia razão de existir e fundamento. O processo legislativo estabelecido na Constituição é lento e dá azo a constantes desatualizações da lei penal ao contrapô-las com o cominado na realidade. Daí, um remédio de sempre manutenção dos tipos penais e tutela dos bens jurídico-penais é o estabelecimento desse tipo de comando normativo que sempre se revitaliza em outros corpos legais, fazendo que insurja uma ordem legal atualizada.

Segundo as normas penais em branco, o tipo penal deve descrever a conduta proibida e socorrer-se a outros textos legais para complementar a descrição que, dessa sorte, sempre viveria atualizada e completa. Assim, ao nosso ver, será o modelo de tutela dos bens jurídicos difusos, ou seja, com um tipo penal misto alternativo aberto, mas sempre recorrendo a comandos extrapenais para dar-lhe o conceito complementador. A vida da norma penal existiria ao elencar as condutas ilícitas, mas determinados elementos viriam de comandos legais emanados do BACEN, IBAMA, COAF, dentre outros, onde delineariam a extensão do dano, os limites da tutela e também para dar cientificidade aos princípios penais ao qual se insere a tutela penal.

Os interesses difusos, ao nosso ver, portanto, devem se vincular aos postulados: necessidade e adequação da tutela, no sentido de verificar a necessidade do bem jurídico tornar-se jurídico–penal, adaptando-se aos preceitos fulcrais da política criminal. A seguir, a geração de tipos penais abertos e suscetíveis à atuação de fatores extrapenais alimentará de vida o conceito da norma e também proporcionará uma maior tutela as lesões advindas do desenvolvimento mundial tecnológico (sociedade de risco) e mercadológico–cultural (globalização).

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NOTAS

1. COSTA, José Francisco Faria da. Op. cit. p. 321.

2. BECK, Ulrich. Risk Society: towards a new modernity. London: Sage, 1993. p. 21.

3. DAZA, Abrahan Pérez. El Derecho Penal ante la Globalización. Instituto de Ciencias Jurídicas de Egresados de la UNAM, Campus Aragón A.C. 2001. Disponível na Internet: <https://www.tepantlato.com.mx/biblioteca/tepantlato_19/el_derecho.htm>.

4. ROBALDO, José Carlos de Oliveira / VIEIRA, Vanderson Roberto. A sociedade de risco e a dogmática penal . Disponível na internet: <https://www.ibccrim.org.br,> 25.10.2002.

5. GUIDDENS, A. Un mundo desbocado. Taurus. Madrid. 2000. p.39 Apud DAZA, Abrahan Pérez. Op. cit.

6. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Globalización y Sistema Penal en America Latina: De La Seguridad Nacional a la Urbana. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Nº 20 – Outubro /Dezembro. RT. São Paulo/SP. 1997. p. 18/19.

7. DIAS, Jorge de Figueiredo. O Direito Penal entre a "sociedade industrial" e a "sociedade do risco". Revista Brasileira de Ciências Criminais. Nº 33 – Janeiro/Março. RT. São Paulo/SP. 2001. p. 43/44.

8. Cf. KAUFMANN, A. Filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia. Bogotá.1999. p. 529.

9. CEREZO, José A. López / LUJÁN,José Luis.Ciencia y política del riesgo. Alianza Editorial Madrid. 2000, P. 24.

10. CODERCH, Pablo Luís. Recensión: Ciencia y política del riesgo. Facultad de Derecho Universitat Pompeu Fabra. Barcelona, Octubre. 2001. Disponível na internet em: <www.indret.com/rcs_articulos/eng/ciencia.pdf>

11. Artigo 81 I, CDC: "A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato".

12. MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 8ª Ed. Saraiva. São Paulo/SP. 1996. p.9.

13. Artigo 81, II, CDC: "interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base"

14. MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses Difusos. 4ª Ed. RT. São Paulo/SP. 1997. p. 55.

15. COSTA, José Francisco de Faria. O Perigo em Direito Penal. s/e.Coimbra Editora. Coimbra. 1992. p.. 482.

16. COSTA, José Francisco Faria da. Op. cit. p. 50.

17. GUIRAO, Rafael Alcacer. La Protección del Futuro y los Daños Cumulativos. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Universidad de Granada (España). Disponível na internet em: <https://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-08.html>. 2002.

18. COSTA, José Francisco Faria da. Op. cit. p. 50/51.

19. GUIRAO, Rafael Alcácer. Op. cit. p. 3.

20. CAMARGO, Antônio Luís Chaves de. Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro. 1ª Ed. Livraria Cultural. São Paulo. 2001. p. 122.

21. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais do Direito Penal.. São Paulo : RT, 1999. p. 81.

22. LOPES, Maurício Ribeiro et alli. Justiça Penal: o crime organizado. RT. São Paulo/SP. 1995. p. 174.

23. SILVA, Ivan Luiz da. Crime Organizado.. Nossa Livraria. Recife/PE. 1998. p. 60/61.

24. SILVA, Rodney da.. A Lavagem de Capitais – Noções Gerais e Aspectos Procedimentais. Revista do Centro de Ensino Superior de Catalão – CESUC – Ano IV. Nº 06. 1º Semestre. 2002. Disponível na internet: <www.cesuc.br/revista/ed-1/ALAVAGEMDECAPITAIS.pdf>

25. RAMÍREZ. Juan Bustos. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 2ª Ed. Arial Derecho. Barcelona.1991. p. 264.

26. CERVINI, Raúl, et alli. Lei de Lavagem de Capitais. 8ª Ed. RT. São Paulo/SP. 1998. p. 29.

27. CERVINI, Raúl, et alli. Op. cit. p. 28/29.

28. LEÃO, Maria do Carmo. Os crimes do colarinho branco. Jus Navegandi. Teresina/PI. a.3. nº 27. Dez, 1998. Disponível na internet: <https://jus.com.br/artigos/1043/os-crimes-do-colarinho-branco>. 1998.

29. ROXIN, Claus. Sobre a fundamentação Político–Criminal do Sistema Jurídico – Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Nº 35 – Julho/Setembro. RT. São Paulo/SP. 2001. p. 14.

30. DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit. p. 41.

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