A análise do instituto jurídico da perda do poder familiar, sobre o viés da dignidade da pessoa humana, e o castigo como pena de caráter perpétuo

RESUMO: Os Princípios Constitucionais bem como as Garantias Fundamentais, no qual encontram- se positivadas no Texto Constitucional da República Federativa do Brasil de 1988, de forma implícita e explícita, sobre o viés da Dignidade da Pessoa Humana, direitos esses de núcleo intangíveis, que devem ser respeitados e garantidos, dentre os quais, o direito à saúde, a igualdade, a não pena de caráter perpétuo, dentre outros. Este direito abarca tanto a prevenção quanto os tratamentos adequados para a necessidade dos pacientes, estejam eles livres ou com a liberdade restringida, por qualquer motivo que seja. O objeto de estudo do presente artigo volta-se para as considerações sobre a proteção dos direitos relacionados ao caráter punitivo perpétuo das mães que compulsoriamente terão seus filhos adotados, gerando a elas uma punição de caráter perpétuo.

 PALAVRAS-CHAVE: CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988. DIREITOS E PRINCÍPIOS FUNDAMNETAIS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITOS DA PARTURIENTE. DETENTAS GRÁVIDAS. PUNIÇÃO DE CARÁTER PERPÉTUO.

INTROITO

No contexto histórico do século XIX, filósofo prussiano Immanuel Kant, ao observar o desencadear do movimento moderno, elabora a fórmula para um princípio que seria o carro chefe da luta pelos direitos humanos, em sua obra “Fundamentação da Metafísica dos Costumes” (1785). Afirmou:

No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade”. (KANT, 1785)

Partimos da premissa que, todo ser humano deve ser respeitado em sua existência, por sua essência. É esta dignidade violada no momento em que um ser humano é tratado não como ser humano, mas como objeto, ocorrendo assim a coisificação do ser humano. A coisificação está presente quando um ser é utilizado por outro como um instrumento de satisfação da própria vontade, para cumprir seus propósitos individuais. Ou seja, o ser humano existe para os próprios fins, e nunca para servir como instrumento para fins alheios, pois, segundo o filósofo:

Todos os seres racionais estão, pois, submetidos a essa lei que ordena que cada um deles jamais se trate a si mesmo ou aos outros simplesmente como meios, mas sempre simultaneamente como fins em si. (KANT, 1786)

Segundo nos traz a doutrina contemporânea, poderá ainda se subdividir em quatro subprincípios: liberdade, solidariedade, integridade psicofísica e igualdade (MORAES, 2003), subdivisões estas menos abstratas e que poderão servir como meio para a concretude do principal.

• SOB A ÓPTICA DA DIGNIDADE HUMANA E SUA EVOLUÇÃO

A dignidade humana deve ser garantida incondicionalmente a todas as pessoas. O cumprimento da pena privativa de liberdade não pode, portanto, vulnerá-la. Neste sentido, o caput do art. 3º da Lei 7210/1984: “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. A proteção à dignidade humana deverá desta forma, abranger os encarcerados e as encarceradas. Entretanto, apesar da previsão legal, na prática, observa-se uma série de violações a estes direitos. O presente artigo não tem a pretensão de esgotar o tema. Devido à sua complexidade, isto nem seria possível. Desta forma, seguindo o recorte metodológico selecionado para o presente estudo, serão apresentadas importantes considerações sobre as violações aos direitos das grávidas e parturientes reclusas em virtude do cumprimento da pena privativa de liberdade. Trata-se de tema muito delicado, que envolve aspectos jurídicos e psicológicos. É necessário apontar que o estudo sobre a maternidade e a prisão também é de vital importância para a proteção da dignidade humana das detentas e de seus filhos. Apesar de não ser o objeto de estudo do presente artigo, é fundamental o seguinte apontamento apresentado por Lia Cristina Campos Pierson, sobre as mães que vivem com seus filhos em penitenciárias:

A situação de qualquer mãe que, diante de seu filho recém-nascido, encontra-se fora das condições ordinárias de trato e relação com ele, será sempre difícil. Mesmo aquela que aparenta ser forte ou indiferente sente a dor da condição sui generis, o que será certamente mais difícil dentro dos muros das prisões. Conforme a conhecida tese de Goffmann (GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos, 5.ed. São Paulo: Perspectiva, 2005.p.97), qualquer sujeito, homem ou mulher, quando se encontra inserido no sistema prisional, experimenta uma situação de perda de sua identidade, perda essa que é valorizada pelo sistema enquanto anulação de sua personalidade, como forma de se mostrar reabilitado. (PIERSON, 2010.p.604-605).

II- DOS DIREITOS NATUARAIS E POSITIVADOS

Os direitos do homem são os direitos naturais, intrínsecos ao homem e reconhecidos em documentos internacionais, já os direitos fundamentais tem a marca da positivação, isto é, é um direito reconhecido pelo sistema.

UADI LAMÊGO BULOS (s.d. apud ABREU, 2010) afirma que os direitos humanos além de fundamentais são inatos, absolutos, invioláveis, intransferíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis, porque participam de um contexto histórico, perfeitamente delimitado. Não surgiram à margem da história, porém, em decorrência dela, ou melhor, em decorrência dos reclamos da igualdade, fraternidade e liberdade entre os homens. Homens não no sentido de sexo masculino, mas no sentido de pessoas humanas. Os direitos fundamentais do homem,  nascem, morrem e extinguem-se. Não são obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se ou limitando-se a depender do influxo do fato social cambiante.

Em que pese ser a expressão “direitos fundamentais” é empregada principalmente pelos autores alemães, na esteira da Constituição de Bonn, que dedicava o capítulo inicial aos Grundrechte, ou seja, exatamente direitos fundamentais (TORRES, 2006).

No período até a Emenda Constitucional n° 1/1969, o Brasil adotava a expressão “direitos individuais”, conforme se infere do seu artigo 153 (Capítulo IV – Dos Direitos e Garantias Individuais), como sinônimo da moderna denominação de “direitos fundamentais”. Naquela época vingava a influência dos albores do liberalismo, e a sua visão eminentemente individualista, que não distinguia as liberdades coletivas e não conhecia a definição de pessoa.

RICARDO LUIS LORENZETTI (1998, p. 151) afirma que a expressão “direitos fundamentais” é a mais apropriada porque não exclui outros sujeitos que não sejam o homem e também porque se refere àqueles direitos que são fundantes do ordenamento jurídico e evita uma generalização prejudicial.

INGO WOLFGANG SARLET (2015a) apresenta um traço de distinção, ainda que de cunho predominantemente didático, entre as expressões “direitos do homem” e  “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, sendo a primeira de cunho jusnaturalista, ainda não positivados; a segunda relacionado à positivação no direito internacional; e, a terceira, como direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado.

Segundo o doutrinador PÉREZ-LUÑO (1998 apud BELLINHO, 2010), os direitos fundamentais e os direitos humanos não se diferem apenas pelas suas abrangências geográficas, mas também pelo grau de concretização positiva que possuem, ou seja, pelo grau de concretização normativa. Os direitos fundamentais estão duplamente positivados, pois atuam no âmbito interno e no âmbito externo, possuindo maior grau de concretização positiva, enquanto que os direitos humanos estão positivados apenas no âmbito externo, caracterizando um menor grau de concretização positiva.

FÁBIO FREITAS MINARDI (2008) afirma que o direito fundamental decorre de um processo legislativo interno de um determinado país, que eleva à positivação, sendo então um direito outorgado e/ou reconhecido. Já os direitos humanos possuem caráter supralegal, desvinculados a qualquer legislação escrita ou tratado internacional, pois preexiste a eles.

SIDNEY GUERRA (2007, p. 265) explica que a partir da Declaração dos Direitos Humanos, adotada em 10 de dezembro de 1948, confirmou-se a ideia de que os direitos humanos extrapolam o domínio reservado dos Estados, invalidando o recurso abusivo ao conceito de soberania para encobrir violações, ou seja, os direitos humanos não mais matéria exclusiva das jurisdições nacionais.

Neste diapasão, a positivação dos direitos humanos, dando origem aos direitos fundamentais, é a nítida amostra da consciência de um determinado povo de que certos direitos do homem são de tal relevância que o seu desrespeito inviabilizaria a sua própria existência do Estado. Aliás, ninguém mais nega, hoje, que a vigência de direitos humanos independe do seu reconhecimento constitucional, ou seja, de sua origem no Brasil, os direitos fundamentais estão preconizados no Título II da CRFB/88, sendo que o constituinte considerou ilegítima qualquer proposta tendente a aboli-los, artigo 60, § 4º, IV da Constituição (as chamadas cláusulas pétreas) (MINARDI, 2008).

Os direitos fundamentais se aplicam tanto às pessoas físicas quanto as pessoas jurídicas. Na primeira situação são titulares: a) brasileiros natos; b) brasileiros naturalizados; c) estrangeiros residentes no Brasil; d) estrangeiros em trânsito pelo território nacional; e) qualquer pessoa que seja alcançada pela lei brasileira (pelo ordenamento jurídico brasileiro).

É preciso, porém, fazer uma ressalva: existem determinados direitos fundamentais cuja titularidade é restringida pelo próprio Poder Constituinte. Por exemplo:

1º. existem direitos que se direcionam apenas a quem esteja pelo menos em trânsito pelo território nacional (garantias contra a prisão arbitrária);

2º. outros direcionam-se apenas aos brasileiros, sejam natos ou naturalizados (direito à nacionalidade, direitos políticos); e,

3º. outros são destinados apenas aos brasileiros natos (direito à não extradição, direito de ocupar determinados cargos públicos).

III-OS DIREITOS FINDAMENTAIS E SUA DIMENSÕES

Os Direitos Fundamentais visam assegurar a todos uma existência digna, livre e igual, criando condições à plena realização das potencialidades do ser humano (BIANCO, 2006).

Nas palavras do ilustre constitucionalista Alexandre de Moraes (2013), temos como definição que os Direitos Fundamentais são um conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por condições à plena realização das potencialidades do ser humano (BIANCO, 2006).

Teremos como definição que os Direitos Fundamentais são um conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.

Por serem indispensáveis à existência das pessoas, possuem as seguintes características, as quais já foram citadas na introdução: são intransferíveis e inegociáveis, portanto inalienáveis; não deixam de ser exigíveis em razão do não uso, portanto, são imprescritíveis; nenhum ser humano pode abrir mão da existência desses direitos, ou seja, são irrenunciáveis; devem ser respeitados e reconhecidos no mundo todo, o que representa a sua universalidade e, por fim, não são absolutos, podem ser limitados sempre que houver uma hipótese de colisão de direitos fundamentais que significa a sua limitabilidade.

Insta salientar que, esses direitos são variáveis, modificando-se ao longo da história de acordo com as necessidades e interesses do homem. Essa transformação é explicada com base na teoria das gerações de direitos fundamentais, criada a partir do lema revolucionário francês (liberdade, igualdade, fraternidade) (BIANCO, 2006).

Segundo JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO (2010), trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra, antes se acrescenta a ela, por isso a doutrina prefere a denominação “dimensões”.

a) Os direitos da primeira geração ou primeira dimensão inspirados nas doutrinas iluministas e jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII (individuais ou negativos): seriam os Direitos da Liberdade, liberdades estas religiosas, políticas, civis clássicas como o direito à vida, à segurança, à propriedade, à igualdade formal (perante a lei), as liberdades de expressão coletiva, etc. São os primeiros direitos a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos. Os direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico, sendo, portanto, os direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, ou seja, limitam a ação do Estado.

Destarte que foram os primeiros a serem conquistados pela humanidade e se relacionam à luta pela liberdade e segurança diante do Estado. Por isso, caracterizam-se por conterem uma proibição ao Estado de abuso do poder: o Estado NÃO PODE desrespeitar a liberdade de religião, nem a vida etc. Trata-se de impor ao Estado obrigações de não fazer.

Por serem indispensáveis à existência das pessoas, possuem as seguintes características, as quais já foram citadas na introdução: são intransferíveis e inegociáveis, portanto inalienáveis; não deixam de ser exigíveis em razão do não uso, portanto, são imprescritíveis; nenhum ser humano pode abrir mão da existência desses direitos, ou seja, são irrenunciáveis; devem ser respeitados e reconhecidos no mundo todo, o que representa a sua universalidade e, por fim, não são absolutos, podem ser limitados sempre que houver uma hipótese de colisão de direitos fundamentais que significa a sua intervenção mínima.

É importante salientar que esses direitos são variáveis, modificando-se ao longo da história de acordo com as necessidades e interesses do homem. Essa transformação é explicada com base na teoria das gerações de direitos fundamentais, criada a partir do lema revolucionário francês (liberdade, igualdade, fraternidade) (BIANCO, 2006).

Segundo JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO (2010), trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra, antes se acrescenta a ela, por isso a doutrina prefere a denominação “dimensões”.

a) Os direitos da primeira geração ou primeira dimensão inspirados nas doutrinas iluministas e jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII (individuais ou negativos): seriam os Direitos da Liberdade, liberdades estas religiosas, políticas, civis clássicas como o direito à vida, à segurança, à propriedade, à igualdade formal (perante a lei), as liberdades de expressão coletiva, etc. São os primeiros direitos a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos. Os direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico, sendo, portanto, os direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, ou seja, limitam a ação do Estado.

Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam à luta pela liberdade e segurança diante do Estado. Por isso, caracterizam-se por conterem uma proibição ao Estado de abuso do poder: o Estado NÃO PODE desrespeitar a liberdade de religião, nem a vida etc. Trata-se de impor ao Estado obrigações de não fazer.

São direitos relacionados às pessoas, individualmente. Ex.: propriedade, igualdade formal (perante a lei), liberdade de crença, de manifestação de pensamento, direito à vida etc.

b) Segunda geração ou segunda dimensão (sociais, econômicos e culturais, direitos positivos): seriam os Direitos da Igualdade, no qual estão à proteção do trabalho contra o desemprego, direito à educação contra o analfabetismo, direito à saúde, cultura, etc. Essa geração dominou o século XX, são os direitos sociais, culturais, econômicos e os direitos coletivos. São direitos objetivos, pois conduzem os indivíduos sem condições de ascender aos conteúdos dos direitos através de mecanismos e da intervenção do Estado. Pedem a igualdade material, através da intervenção positiva do Estado, para sua concretização. Vinculam-se às chamadas “liberdades positivas”, exigindo uma conduta positiva do Estado, pela busca do bem-estar social (MORAES, 2013; BONAVIDES, 2016).

São direitos sociais os de segunda geração, assim entendidos os direitos de grupos sociais menos favorecidos, e que impõem ao Estado uma obrigação de fazer, de prestar (direitos positivos, como saúde, educação, moradia, segurança pública e, agora, com a EC nº 64/10, também a alimentação).

Baseiam-se na noção de igualdade material (= redução de desigualdades), no pressuposto de que não adianta possuir liberdade sem as condições mínimas (educação, saúde) para exercê-la. Começaram a ser conquistados após a Revolução Industrial, quando grupos de trabalhadores passaram a lutar pela categoria.

c) Terceira geração ou terceira dimensão (difusos e coletivos) que foram desenvolvidos no século XX: seriam os Direitos da Fraternidade, no qual está o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, progresso, etc. Essa geração é dotada de um alto teor de humanismo e universalidade, pois não se destinavam somente à proteção dos interesses dos indivíduos, de um grupo ou de um momento. Refletiam sobre os temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade (BONAVIDES, 2016).

São direitos transindividuais, isto é, direitos que são de várias pessoas, mas não pertencem a ninguém isoladamente. Transcendem o indivíduo isoladamente considerado. São também conhecidos como direitos metaindividuais (estão além do indivíduo) ou supraindividuais (estão acima do indivíduo isoladamente considerado).

Os chamados direitos de terceira geração têm origem na revolução técnico-científica (terceira revolução industrial), a revolução dos meios de comunicação e de transportes, que tornaram a humanidade conectada em valores compartilhados. A humanidade passou a perceber que, na sociedade de massa, há determinados direitos que pertencem a grupos de pessoas, grupos esses, às vezes, absolutamente indeterminados.

Os direitos difusos são direitos de todos, mas que não pertencem a ninguém isoladamente. São de grupos cuja titularidade é absolutamente indeterminada. Ex.: direitos dos consumidores contra a propaganda abusiva (atinge a todos, mesmo que não tenham uma ligação jurídica uns com os outros).

Já os direitos coletivos em sentido estrito são direitos de grupos determinados, que não pertencem a nenhum membro isoladamente, mas ao grupo como todo. Ex.: direito da classe dos advogados de participar dos tribunais por meio do “quinto constitucional” (art. 94 da CF): trata-se de um direito de uma classe determinada (advogados), que não pertence a nenhum advogado específico, mas ao grupo (CAVALCANTE FILHO, 2010, p. 13).

d) Quarta geração ou quarta dimensão, que surgiu dentro da última década por causa do avançado grau de desenvolvimento tecnológico: seriam os Direitos da Responsabilidade, tais como a promoção e manutenção da paz, à democracia, à informação, à autodeterminação dos povos, promoção da ética da vida defendida pela bioética, direitos difusos, direito ao pluralismo, etc. A globalização política na esfera da normatividade jurídica foi quem introduziu os direitos desta quarta geração, que correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. Está ligada a pesquisa genética, com a necessidade de impor um controle na manipulação do genótipo dos seres, especialmente o homem.

JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO (2010) pondera que há autores que se referem a essa categoria, mas ainda não há consenso na doutrina sobre qual o conteúdo desse tipo de direitos. Há quem diga tratarem-se dos direitos de engenharia genética (é a posição de Norberto Bobbio6), enquanto outros os referem à luta pela participação democrática (corrente defendida por Paulo Bonavides).

Segundo FERNANDA SILVA BIANCO (2006), essa quarta geração de direitos foi criada pelo professor Paulo Bonavides, para quem pode ser traduzida como o resultado da globalização dos direitos fundamentais de forma a torná-los universais no campo institucional. Enquadram-se aqui o direito à informação, ao pluralismo e à democracia direta.

As três gerações que exprimem os ideais de Liberdade (direitos individuais e políticos), Igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais) e Fraternidade (direitos da solidariedade internacional), compõem atualmente os Direitos Fundamentais.

Na atualidade, os Direitos Fundamentais são reconhecidos mundialmente, por meio de pactos, tratados, declarações e outros instrumentos de caráter internacional. Esses Direitos fundamentais nascem com o indivíduo. E por essa razão, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU, 1948), diz que os direitos são proclamados, ou seja, eles preexistem a todas as instituições políticas e sociais, não podendo ser retirados ou restringidos pelas instituições governamentais, que por outro lado devem proteger tais direitos de qualquer ofensa (SILVA, 2006).

IV- DOS FUNDAMENTOS JURISFILOSÓFICOS

É preciso estudar quais os fundamentos dos direitos fundamentais, ou seja, quais os princípios jurídicos básicos que justificam logicamente a existência dos direitos fundamentais.

Podemos mencionar, basicamente, dois princípios que servem de esteio lógico à Idea de direitos fundamentais: o Estado de Direito e a dignidade humana.

Quanto à dignidade humana, trata-se de um princípio aberto, ou seja, muito resumidamente ele trata de reconhecer a todos os seres humanos, pelo simples fato de serem humanos, alguns direitos básicos – justamente os direitos fundamentais.

Em que pese não haver uma pacificação acerca do assunto, a doutrina majoritária concorda que os direitos fundamentais “nascem” da dignidade humana. Dessa forma, haveria um tronco comum do qual derivam todos os direitos fundamentais.

Posição predominante da doutrina pátria  (é o caso, por exemplo, de Ingo Wolfgang Sarlet, Paulo Gustavo Gonet Branco, Paulo Bonavides e Dirley da Cunha Jr.). Há que se registrar, porém, a crítica de José Joaquim Gomes Canotilho, para quem reduzir o fundamento dos direitos fundamentais à dignidade humana é restringir suas possibilidades de conteúdo (CAVALCANTE FILHO, 2010).

              Noutro vértice, compreende que o conceito de dignidade humana é aberto, isto é, não admite um único conceito concreto e específico. Vários filósofos já tentaram defini-la, nem sempre com sucesso.

O conceito de Estado de Direito (CF, art. 1º, caput) pode ser entendido, em poucas palavras, como o Estado de poderes limitados, por oposição ao chamado Estado Absoluto (em que o poder do soberano era ilimitado).

Ao qual o direito abrange três características: a) submissão (dos governantes e dos cidadãos) ao império da lei; b) separação de poderes; c) garantia dos direitos fundamentais (SILVA, 2006, p. 113).

Desta forma, hoje, fala-se mais em submissão à Constituição, antes mesmo da submissão à lei, com o que ganha corpo o conceito de Estado Constitucional de Direito. Mesmo assim, logo se vê que o conceito de Estado de Direito traz como consequência lógica a existência (e garantia) dos direitos fundamentais.

Isto posto que JOSÉ AFONSO DA SILVA (2016) assevera que a concepção liberal do Estado de Direito servirá de apoio aos direitos do homem, convertendo súditos em cidadãos livres.

V- DA RESPONSABILIDADE E DA PERDA DO PODER FAMILIAR

Ao analisarmos o instituto jurídico do poder familiar pode se trata-se de longas datas, pois já em Roma havia a chamada patria potestas, que tutelava o direito paterno de chefiar a família. Encontra-se fortemente a sua presença em outros países, uma vez que podemos também verificá-la na legislação civil francesa, quando, no Código Civil do país, em seu Título IX, “Da Autoridade Parental” (De l’autorité parentale), afirma que “o menor, de qualquer idade, deve honrar e respeitar seu pai e sua mãe” (VENOSA, 2004).

Vivemos em uma sociedade do modelo familiar patriarcal, hoje denominado de poder familiar, antigamente tido por pátrio poder, se delimitava às mãos da figura paterna, como bem delimitava o Código Civil de 1916, quando em seu artigo 380, dava à mulher a singela posição de colaboradora, trazendo ainda, em seu parágrafo único, o imperativo de que a decisão paterna deveria sempre prevalecer em casos de inconsonância.

Desta forma, dada a estruturação então vigente do instituto, deu-se como subterfúgio para a “coisificação familiar”, ocorrendo no momento em que pais submetem a vontade dos filhos às suas próprias vontades, não pela existência do filho ou por motivo plausível, mas unicamente por satisfação própria, por sua própria vontade, tal como um pai ou mãe que utiliza da vulnerabilidade psicofísica de seu descendente para satisfação pessoal, ou para que o filho cumpra, com sua existência, não os desejos e aspirações próprios, mas os que os pais intencionaram que ele tenha, não dando ao filho qualquer opção de discordância ou via escapatória.

A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar oportunidade ao desenvolvimento dos filhos, consiste principalmente em ajudá-los na construção da própria liberdade. Trata-se de uma inversão total, portanto, da ideia antiga e maximamente patriarcal de pátrio poder. Aqui, na compreensão baseada no conhecimento racional da natureza dos integrantes de uma família quer dizer quer dizer que não há mais fundamento na prática da coisificação familiar. (HIRONAKA, 2005)

E observa-se, ainda, através da visão contemporânea, a impossibilidade dos tradicionais castigos corporais, sendo estes uma forma de humilhação e submissão psicofísica, de forma que atuam por meio de repressão, via contrária à liberdade, de forma que somos levados também à conclusão de que um castigo corporal, como feito durante o período da famosa Santa Inquisição pela Igreja Católica, é uma violação à dignidade da pessoa humana, e ser humano algum detém a prerrogativa de violar a dignidade de outrem na modalidade da integridade psicofísica, como apontado por Moraes (2003).

Ao analisarmos este instituto, verificamos que em caso da perda ou suspensão ao qual é submetido e neste caso iremos destacar a parturiente, no qual atravessa uma grande polêmica acerca do poder familiar definitivo quando abarcado pelo instituto da adoção.

Conforme disposto no texto Constitucional em seu artigo 5°, incisos III, VI, “b”, “c”, “i”, VII, bem como da norma infraconstitucional a Lei Complementar Estadual n° 988, de 9 de Janeiro de 2006.

Dentre os direitos humanos assegurados expressamente pela Constituição Federal estão o direito social à proteção da maternidade e da infância e o direito das mulheres encarceradas de permanência com seus filhos durante a fase de amamentação. É o que dispõem o artigo 5º, inciso L, e o artigo 6º, caput, da Carta Magna:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...] L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Em nível infraconstitucional, a Lei n. 11.942/2009 deu nova redação ao parágrafo segundo do artigo 83 e ao artigo 89 da Lei de Execução Penal, para o fim de assegurar, expressamente, às mulheres presas o direito de cuidar e amamentar seus filhos por, no mínimo, 6 (seis) meses, prevendo ainda que as penitenciárias de mulheres deverão obrigatoriamente dispor de espaços adequados ao acolhimento de gestantes e parturientes:

 O Art. 83, §2º. Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.

O Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.

Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente assegura à gestante o atendimento médico pré- natal e perinatal, e também acompanhamento no período pós-natal, garantindo, ainda, o direito à amamentação inclusive no caso de mães privadas da liberdade:

O Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

O Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré - natal e perinatal.

§ 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema.

§ 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal.

§ 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.

§ 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré- natal e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal.

§ 5o A assistência referida no § 4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção.

O Art. 9º. O Poder Público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.

E a Lei de Execução Penal é enfática ao prever que as pessoas condenadas ao cumprimento de pena não poderão sofrer nenhuma mitigação de direitos que não tenha sido determinada na própria sentença ou na lei, vale dizer, no caso dos condenados à pena privativa de liberdade, estes conservam todos os demais direitos de que são titulares. É o que preceitua o artigo 3º:

O Art. 3º. Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

A conservação de direitos, com maior razão, é regra que se aplica também aos presos provisórios, havendo na Lei de Execução Penal disposições que asseguram sua aplicação aos presos ainda não definitivamente condenados (artigo 2º, parágrafo único, artigo 42, artigo 82).

Inúmeras, no entanto, são as mulheres presas em caráter provisório ou definitivo que se encontram recolhidas em estabelecimentos penais superlotados, insalubres e desprovidos de estrutura física para acolhimento quer de presas em estágio avançado de gravidez, sem condições para um adequado acompanhamento médico pré- natal e perinatal, quer de presas que já deram à luz e assim são privadas da devida assistência pós-natal e, sobretudo, da necessária amamentação de seus filhos, não raras vezes entregues a parentes ou entidades de acolhimento.

Isto sem dizer quando chega a hora da separação compulsória em que as mães que cumprem regime de Pena Punitiva de liberdade, se vêm no dilema, quando não tem um parente que se responsabilize a ficar com a criança provisoriamente, até que cumpra o regime e seja capaz de cuidar dele. Porém, quando não há parentes disposto a ficar com o rebento, o que ocorre e a disponibilidade dele para ser adotado.

Isso gera um grande retrocesso, pois não podemos falar em regime de caráter perpétuo, qual seja uma punição que gere efeitos perpétuos, como o da mãe que uma vez seu filho foi adotado nunca mais poderá vê-lo, mesmo que recupere e ressocialize-se, terá seu poder familiar restabelecido, o que fere o princípio da dignidade da pessoa humana.

Direito esse de onde estiver independente de quem seja, se é um ser humano ele estará amparado, só que,  infelizmente a realidade não condiz com o texto apesar de tantas evoluções supra narradas, acerca da evolução dos direitos e garantias fundamentais e o princípio basilar da dignidade da pessoa humana, uma vez que não ocorre a eficácia no campo material, prejuízo este transcender o plano da física atingindo algo inimaginável, só passando para ter a real dimensão.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em que pese, as autoridades públicas como a Defensoria Pública e o Ministério Público, órgãos da administração pública, no qual têm o dever em agirem em prol sociedade e para a boa administração da justiça, órgão indispensável a  ordem jurídica e fiscaliza o cumprimento das leis, é clara a sua atuação com a garantia das funções essenciais do Poder Judiciário e do acesso à justiça. Cabe ao órgão ministerial a tutela (dos interesses individuais e coletivos) do patrimônio nacional, do patrimônio público, do patrimônio cultural, do meio ambiente, dos direitos e interesses da coletividade, das comunidades indígenas, a família, a criança, o adolescente e o idoso, penais e processuais penais e que temos que contar para combater com os excessos e abusos relacionados aos direitos e garantias fundamentais, em prol de quem seja ameaçado ou limitado de exercê-lo.

Diante desses fatos ocorridos, é fundamental a análise sobre a situação das mulheres grávidas que cumprem pena em regime privativo de liberdade, cujo sofrimento, a depender do tratamento aumenta ainda mais, devemos por tanto, sempre em defesa da dignidade da pessoa humana, para que possamos conquistar na prática algo que já existente no papel, afim de ser humano.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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