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Provisórios ou provisionais

eis a questão

Provisórios ou provisionais: eis a questão

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sumário: Introdução; 1 Dos Alimentos, 1.1 Conceito Jurídico e Delimitação da Matéria, 1.2 Características da Obrigação Alimentar, 1.3 Tipos de Alimentos, 1.4 Partes no Processo e sua Exigibilidade, 1.5 Critério de Fixação, 1.5.1 Desde e até Quando são Devidos Alimentos; 2 Alimentos Provisórios (Lei 5.478 de 25 de Julho de 1968); 3 Alimentos Provisionais; 4 Provisórios e Provisionais: Algumas Diferenças e Semelhanças; 5 Pena de Prisão; 6 Da Revisão dos Alimentos Provisórios; 7 Alimentos no Código Civil de 2002; Conclusão; Jurisprudência; Referências Bibliográficas

Introdução

Segundo Ulpiano: Alimenta cum vita finiri.

ALIMENTOS: em conotação vulgar é tudo aquilo necessário para a subsistência. Já em conotação ampla além de abranger os alimentos propriamente ditos, deve referir-se também a satisfação de outras necessidades essenciais da vida em sociedade.

É uma manifestação de solidariedade econômica que existe em vida entre os membros de um mesmo grupo, substituindo a solidariedade política de outrora. É um dever mútuo e recíproco entre descendentes e ascendentes e entre irmãos, em virtude do qual os que têm recursos devem fornecer alimentos, em natureza ou em dinheiro, para o sustento de parentes que não tenham bens, não podendo prover pelo seu trabalho a própria mantença.

PROVISÓRIO: adj. Feito por provisão, interino, passageiro, temporário. Do latim "provisus", quer literalmente designar o que é feito por provisão. Nesta razão, o que é provisório é passageiro e não pode ser tido em caráter definitivo.

PROVISÃO: s. Provimento. Abastecimento, fornecimento. Mantimentos, víveres. Abundância de coisas necessárias ou proveitosas. Do latim "provisio", de "providere" (prover, acautelar-se) exprime, geralmente, o ato pelo qual se provê a alguma coisa. Mas, na terminologia jurídica, possui o vocábulo sentidos especializados, conforme a matéria a que se refere.

Especialmente no plural, "provisões", é tomado comumente no sentido de alimentos, víveres ou de tudo que se faz necessário ou preciso para a mantença ou sustento de alguém.

Neste caso, provisão alimentar tem o mesmo sentido de prestação alimentar ou alimentícia, designando, portanto, a soma ou o numerário suficiente para que se atenda à alimentação, a que se está obrigado, o que está conforme com o sentido de provisão na terminologia comercial, ou o próprio fornecimento de alimentos feito à pessoa a quem se deve manter ou sustentar.

ALIMENTOS PROVISÓRIOS: são aqueles que dizem respeito à ação de alimentos de rito especial, ou seja, Lei 5.478 de 25 de Julho de 1968. A ação de alimentos é de rito especial e o credor já dispõe de prova pré-constituída da obrigação alimentar, pois não se vai discutir a existência ou não da dívida alimentar, mas sim o "quantum" será devido. Parte-se do pressuposto de que existe a relação obrigacional.

O foro competente para a ação de alimentos provisórios é o do alimentando, pois este possui foro privilegiado. O rito desta lei prevê a designação de audiência e fixação desde logo de alimentos provisórios que vigorarão até a decisão final do processo. Não há outra ação principal. Nesta audiência se produzirá a contestação. Depois de tentada a conciliação, o juiz proferirá a sentença, sendo que as testemunhas poderão se trazidas na própria audiência, independentemente de oferecimento de rol.

Os alimentos fixados irão retroagir à data da citação, sendo devidos até a decisão final, inclusive recurso extraordinário, se houver. Da sentença caberá apelação no efeito devolutivo.

PROVISIONAL: adj. Relativo a provisão. Exprime o que é provisório.

ALIMENTOS PROVISIONAIS: Alimentos provisionais são simples antecipações dos alimentos definitivos, por isso sua concessão provisória considera igualmente as necessidades do devedor. Fixados antecipadamente e provisoriamente, o não pagamento enseja o pedido de execução, mas a justificação da impossibilidade de pagá-los obriga sua apreciação, obstando o decreto de prisão.

Os alimentos provisionais são aqueles fixados precariamente, até o julgamento da ação principal em curso ou ainda não ajuizada.

1 Dos alimentos

Segundo Orlando Gomes [1]:

"Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. Compreende o que é imprescindível à vida da pessoa como alimentação, vestuário, habitação, tratamento médico, diversões e, se a pessoa alimentada for menor de idade, ainda verbas para sua instrução e educação, incluindo as parcelas despendidas com sepultamento, por parentes legalmente responsáveis pelos alimentos".

O fundamento desta obrigação de prestar alimentos é o princípio da solidariedade familiar, pois vem a ser um dever personalíssimo, devido pelo alimentante, em razão de parentesco que o liga ao alimentado. Assim, na obrigação alimentar um parente fornece a outro aquilo que lhe é necessário a sua manutenção, assegurando-lhe meios de subsistência, se ele, em virtude de idade avançada, doença, falta de trabalho ou qualquer incapacidade, estiver impossibilitado de produzir recursos materiais com o próprio esforço.

Não se deve confundir a obrigação de prestar alimentos com os deveres familiares de sustento, assistência e socorro que tem o marido em relação à mulher e os pais para com os filhos menores, devido ao poder familiar, pois seus pressupostos são diferentes.

A obrigação alimentar é recíproca, dependendo das possibilidades do devedor, e só exigível se o credor potencial estiver necessitado, ao passo que os deveres familiares não têm o caráter de reciprocidade por serem unilaterais e devem ser cumpridos incondicionalmente.

Os alimentos podem ser classificados quanto à sua natureza (naturais ou civis), quanto à causa jurídica (voluntários, ressarcitórios ou legítimos) ou quanto à sua finalidade (provisionais ou regulares).

1.1.Conceito Jurídico e Delimitação da Matéria

"São as prestações in natura ou em dinheiro que assegurem ao alimentário o indispensável ao seu sustento, habitação e vestuário e, se menor, às despesas de criação e educação".(in Questões sobre alimentos, por Aniceto Lopes Aliende, cadernos Apamagis, ED. RT, 1986).

Segundo Lourenço Mário Prunes [2] denomina-se:

"A prestação, fornecida por uma pessoa a outra, para que atenda às necessidades da vida, podendo compreender comida, bebida, teto para morar, cama para dormir, medicamentos, cuidados médicos, roupas, enxoval, educação e instrução, etc., sendo proporcionada no geral em dinheiro, cujo quantum corresponde às utilidades, mas podendo igualmente ser fornecida em espécie".

Em Direito, dizemos que alimentos denominam-se a prestação fornecida a uma pessoa em espécie ou dinheiro, para que esta possa atender a sua necessidade de subsistência.

Em linguagem coloquial os alimentos significam o que é necessário para o sustento, porém sua conotação é muito mais ampla, pois além do sustento refere-se também ao vestuário, habitação, assistência médica, instrução, ou seja, tudo que é necessário para tender às necessidades da vida, possuindo, então, um fim precípuo.

No Livro I, Título 88, §15 das Ordenações, temos que:

"O juiz lhes ordenará o que lhes necessário for para seu mantimento, vestido e calçado, e todo o mais em cada um ano (...) E mandará ensinar a ler e escrever aqueles que forem para isso, até a idade de doze anos".

Devemos salientar o caráter assistencial do instituto, vislumbrado no direito de exigi-los e na obrigação de presta-los, seria a "officium pietatis" de Roma tendo, neste sentido, a noção de caridade.

Outra característica da obrigação alimentar é esta ser personalíssima, ou seja, ela é devida pelo alimentante ao alimentário de acordo com o vínculo de parentesco que une a ambos. Assim, sendo, não se transmite aos herdeiros do alimentante.

As normas que disciplinam a matéria são de ordem pública sendo, por conseguinte, inderrogáveis, não se podendo renunciar ao direito de exigir alimentos em decorrência do parentesco, nem tampouco pode-se convencionar-se que seu valor nunca será alterado.

Os alimentos são exigíveis no presente, implicando em idéia de atualidade, pois sua necessidade é inadiável não podendo, desta forma, ser exigida no tempo futuro, visto que esta objetiva socorrer o alimentário imediatamente.

Os créditos por alimentos são impenhoráveis e seu recurso de apelação é recebido apenas no efeito devolutivo.

1.2 Características da Obrigação Alimentar

I-Aplicabilidade imediata da lei no tempo: as normas que regulam a obrigação de alimentos são retroativas, entendido isto, porém, no sentido de sua aplicabilidade também às relações já constituídas anteriormente a sua entrada em vigor;

II-Ausência de solidariedade: não há solidariedade entre os parentes na satisfação de alimentos. Assim, aplica-se a regra do artigo 1.696 do Novo Código Civil;

III-Condicionabilidade: para subsistir a pensão é necessário que os pressupostos iniciais subsistam, assim se o alimentando adquire recursos para viver, o obrigado libera-se. Quanto à variabilidade, a pensão é variável de acordo com as circunstâncias vigentes na época do pagamento, pois a situação econômica das pessoas pode variar;

IV-Direito personalíssimo: é um direito personalíssimo por ter por escopo tutelar a integridade física do indivíduo, logo sua titularidade não passa a outrem;

V-Divisibilidade: a obrigação é divisível na medida em que alguém pode receber alimentos de diversos parentes, fixada cada cota de acordo com a capacidade econômica de cada um;

VI-Impenhorabilidade: é impenhorável em razão da finalidade do instituto, uma vez que se destina a prover a mantença do necessitado, não pode, de modo algum, responder pelas suas dívidas, estando a pensão alimentícia isenta de penhora;

VII-Imprescritibilidade: o direito a alimentos é imprescritível. A todo tempo o necessitado está autorizado a pedir alimentos. Os alimentos devidos prescrevem em 02 anos;

VIII-Incedibilidade: o crédito não pode ser cedido a outrem, por ser inseparável da pessoa do credor. Não pode ser cedido o direito quanto às prestações vincendas, mas, no tocante às vencidas, como constituem dívida comum, nada obsta sua cessão a outrem;

IX-Incompensabilidade: é incompensável, pois se se admitisse a extinção da obrigação por meio de compensação, ir-se-ia privar o alimentando dos meios de sobrevivência, de modo que, nessas condições, se o devedor da pensão alimentícia tornar-se credor do alimentando, não poderá opor-lhe o crédito, quando lhe for exigida a obrigação;

X-Intransacionabilidade: não pode ser objeto de transação o direito de pedir alimentos, mas o quantum das prestações vencidas é transacionável;

XI- Intransmissibilidade: considera-se que tanto o direito de alimentos como a obrigação alimentar, sendo intransmissíveis, se extinguem pela morte do alimentário ou do alimentante;

XII-Irrenunciabilidade: uma vez que o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.707, permite que se deixe de exercer, mas não que se renuncie o direito de alimentos. Pode-se renunciar o exercício e não o direito, assim o necessitado pode deixar de pedir alimentos, mas não renunciar esse direito;

XIII-Irrepetibilidade: alimentos pagos não são restituíveis. Assim, se os alimentos provisórios são superiores aos definitivos, a diferença não volta para o bolso do credor, e nem é abatida das prestações futuras [3];

XIV-Irretroatividade: a obrigação de pagar alimentos não retroage à época anteior ao ajuizamento da ação. A obrigação somente retroage à citação. A prescrição das parcelas atrasadas ocorre em 05 anos;

XV-Periodicidade: de regra, a pensão alimentícia é paga mensalmente, salvo se estipulado que os alimentos serão satisfeitos pela entrega de gêneros alimentícios ou rendimentos de bens. Por isso, não se admite o pagamento de todos os meses em uma única oportunidade. O favorecido pode desbaratar o valor recebido;

XVI-Preferenciabilidade e indeclinabilidade: a dívida alimentar a todas prefere, pois a todas se sobrepõe o direito à vida, em que se funda da parte do alimentário;

XVII-Reciprocibilidade: na mesma relação jurídico-familiar, o parente que em princípio é devedor de alimentos poderá reclama-los se vier a precisar deles. Os parentes podem reclamar uns dos outros alimentos.

1.3.Tipos de Alimentos

O direito pátrio possui os seguintes tipos de alimentos:

I-Alimentos decorrentes de afinidade: são os alimentos oriundos de casamento ou de união estável, com disposições legais que estão contidas na Lei do Divórcio e na Lei 9.278/96. Estes alimentos podem abranger as formas citadas, mas não derivam da relação de parentesco estatuída no Código Civil;

II-Alimentos decorrentes de ato ilícito: são aqueles que possuem cunho indenizatório, estando no campo da responsabilidade civil. Estes podem ser encontrados nos artigos 948 e 950 do Código Civil de 2002, além dos casos de responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Tais alimentos decorrem tanto de dano material quanto de dano moral;

III-Alimentos decorrentes de contrato ou vontade: são de origem obrigacional sendo previstos no campo do direito contratual como, por exemplo, os alimentos oriundos do contrato de doação, em que o donatário poderá ser compelido a pagar alimentos ao doador até o limite do bem recebido;

IV-Civis ou côngruos (necessarium personae): abrangem, além das necessidades naturais, as necessidades intelectuais ou morais. São compreendidos pela manutenção de educação, instrução, lazer, etc. São fixados em conformidade com a necessidade do alimentando e condições de provimento dessas necessidades por parte do alimentante. Levam em conta as condições sociais, recursos econômicos e demais circunstâncias peculiares às partes;

V-Complementares ou suplementares: esta espécie de alimentos existe com a finalidade de suprir e integralizar a obrigação alimentar do devedor original como, por exemplo, quando os avós são chamados ao processo para complementar os alimentos devidos pelo filho;

VI-Definitivos: são aqueles decorrentes de sentença. Embora reconhecido o direito e fixado o quantum da obrigação alimentar, pode essa decisão ser modificada sempre que houver alteração na situação econômica das partes envolvidas. Segue o princípio da mutabilidade ou revisibilidade da prestação alimentar segundo o artigo 1.699 do Código Civil de 2002;

VII-Futuros: são os alimentos a serem pagos após a propositura da ação;

VIII-Naturais ou necessários (necessarium vitae): são os alimentos que servem estritamente à mantença da vida de determinada pessoa tais como alimentação, remédios, vestuário, moradia. Visam a garantir um mínimo de provisão de quem os necessita;

IX-Pretéritos: espécie de alimentos não abarcada pelo Direito de Família. Se o alimentando sobreviveu, não importa se bem ou mal, até a propositura da ação, não lhe cabe direito ao tempo anterior ao pleito de alimentos, sendo que a retroação somente ocorre até a data da citação segundo o artigo 13, § 2º da Lei 5.478/68;

X-Próprios: são aqueles fornecidos de forma não pecuniária. Somente ocorre com autorização expressa do juiz. Pode ocorrer também sob a forma de fornecimento direto de alimentos no lar do alimentando. Somente se aplica mediante anuência de alimentando capaz;

XI-Provisionais: são alimentos deferidos em caráter cautelar ao alimentando, consoante artigo 852 co Código de Processo Civil. Por serem se cunho acautelatório, ao contrário dos provisórios, podem ser cassados na constância do trâmite da ação;

XII-Provisórios: são aqueles decorrentes da Lei 5.478/68 e da Ação de Investigação de Paternidade. É caso de antecipação dos efeitos da tutela consoante artigo 273 do Código de Processo Civil. Irrevogáveis, devendo ser pagos até decisão final.

1.4.Partes no Processo e sua Exigibilidade

Segundo Silvio Rodrigues [4]:

"O Direito à prestação de alimentos é recíproco entre parentes assinalados na lei (...) ao direito de exigir alimentos, corresponde o dever de presta-los".

Em primeiro lugar, devem prestar alimentos os parentes em linha reta, os mais próximos em grau, uns em falta dos outros, sendo que a existência de parentes mais próximos exclui os mais remotos.

Para que o alimentário possa exigir o direito à prestação alimentícia, é necessário que este não possua bens e tampouco possa prover seu sustento unicamente com seu trabalho. Mas para que em uma ação de alimentos estes sejam deferidos, deve-se comprovar que o alimentante não sofrerá desfalque do necessário ao seu próprio sustento.

Deste modo, os alimentos deverão ser fixados observando-se o binômio necessidade-possibilidade, ou seja, leva-se em conta a necessidade de quem os receberá e os recursos de quem deve presta-los.

Os tribunais têm fixado esta proporção em 30% dos ganhos do alimentante, porém deve-se analisar caso a caso, podendo esta proporção ser maior ou menor que tal percentual.

1.5 Critério de Fixação

O juiz observa o critério previsto no artigo 1.694, §1º do Código Civil, que é o da possibilidade de quem os deve e a necessidade daquele que os pede. Não é correto pensar que a praxe de se fixar o percentual de trinta por cento dos ganhos líquidos do devedor seja sempre a correta e mais justa. Ao juiz cabe apreciar cada caso e dar-lhe a melhor solução. Deve ser mantido um certo equilíbrio, levando-se em conta o número de pessoas a serem alimentadas, o padrão de vida sócio-econômico do devedor e dos credores, a idade e o estudo dos alimentários, se o devedor já constituiu regularmente outra família e o número de dependentes advindos da nova união, entre outros.

1.5.1 Desde e até Quando são Devidos Alimentos

O rito da Lei 5.478/68 prevê a designação de audiência e fixação desde logo de alimentos provisórios que vigorarão até a decisão final do processo.

No caso desta lei, os alimentos são devidos desde a citação, segundo o parágrafo segundo do artigo 13, isto nas ações ordinárias de separação e de divórcio, de nulidade e anulação de casamento, revisão de sentenças proferidas em pedidos de alimentos e respectivas execuções, inclusive (artigo 13, caput).

Não obstante a referida lei, em seu artigo 4º, possibilite a fixação pelo juiz de alimentos provisórios desde logo, no despacho inicial, senão houver declaração expressa do credor de que deles não necessita de imediato, os alimentos são devidos desde a citação, pois somente a partir desse ato é que o devedor fica constituído em mora, segundo o artigo 219 do Código de Processo Civil.

Entretanto, abre-se exceção, se, comprovadamente, o devedor criou obstáculo à sua citação, caso em que os alimentos podem ser validamente fixados a partir do despacho inicial, se não for possível estabelecer o momento exato do entrave criado. Há vários casos na prática em que a citação só ocorre muitos meses depois do despacho inicial, em face dos embargos criados pelo devedor, e não seria justo premia-lo por tais artimanhas, enquanto os credores passam necessidades e até fome.

Diz o artigo 13, parágrafo 3º da Lei de Alimentos:

"Os alimentos provisórios serão devidos até a decisão final, inclusive o julgamento do recurso extraordinário".

Todavia, no caso de sentença favorável, e se provisionais ou provisórios sofreram alteração em seu montante anteriormente fixado, entendemos que devam prevalecer aqueles alimentos depois estabelecidos pela sentença, mesmo porque poderá haver execução provisória e naturalmente pelo último percentual previsto.

E por que deverão continuar os alimentos provisórios ou provisionais mesmo sendo desfavorável a sentença? É que, se houve recurso, ainda não se pode dizer que os alimentos são indevidos, e se eles foram reconhecidos antes da sentença, em sendo esta recorrida, deve-se aguardar a palavra final do tribunal competente, até o trânsito em julgado, tendo em vista a relevância da matéria e a sua natureza.

alimentos provisórios (lei 5.478 de 25 de julho de 1968)

São aqueles fixados imediatamente pelo juiz, a título precário, ao receber a inicial, na ação do rito especial disciplinada pela Lei 5.478/68.

A citada lei teve como objetivo simplificar o processamento das ações de alimentos. O legislador facilitou a posição do litigante de menor poder aquisitivo, ampliando as vias de assistência judiciária, acelerando a ação de alimentos, através da supressão de muitas das formalidades de que se revestia a ação correspondente, sendo que a citada lei, em seu artigo 1º, define a ação como sendo de rito especial.

A citação é feita de modo simplificado mediante comunicação do escrivão ao réu, em carta postal, com aviso de recebimento, sendo esta válida e geradora de efeitos.

A citação deverá ser remetida em 48 horas, sendo acompanhada da segunda via do libelo e de cópia do despacho, no qual constará o dia e a hora da audiência de conciliação e julgamento.

Nesta deverão comparecer autor e réu, sob pena de arquivamento ou revelia e confissão. Proposta conciliação e sendo esta recusada, o juiz ouvirá o depoimento das partes e, de até, três testemunhas da parte de cada um dos litigantes.

Não ocorrendo à conciliação o juiz sentenciará de imediato, ficando as partes intimadas da sentença.

Ao despachar o pedido o juiz fixará imediatamente os alimentos provisórios a serem pagos pelo alimentante, salvo o alimentário declarar expressamente que não os necessita. Esta fixação, initio litis, trouxe o amparo necessário ao litigante mais fraco (artigo 4º).

Porém se não houver cautela dos julgadores a lei pode conduzir a grandes injustiças, pois muitas vezes o autor da ação em sua petição inicial exagera os ganhos do réu, e como os alimentos provisórios devem prevalecer até a decisão final, inclusive ao recurso extraordinário, o alimentante poderá ser obrigado ao pagamento de pensão acima de suas possibilidades.

Após a apresentação da contestação, não raro o julgador decide reduzir o valor anteriormente fixado, convencendo-se que estes eram excessivos.

Dispositivo inovador é aquele constante no artigo 24, que possibilitou ao devedor de alimentos tomar a iniciativa e judicialmente oferece-los, ou seja, em vez de aguardar a ação de alimentos na qual corre riscos de ver os alimentos provisórios fixados além de suas possibilidades, faculta a lei que o alimentante venha a juízo, demonstrando sua renda mensal e pleiteie a fixação da pensão, com a observância do binômio necessidade-possibilidade, já ao despachar a inicial.

Como afirmou Silvio Rodrigues [5]:

"Cautela é recomendável. O formalismo processual se, por um lado, dificulta o andamento do feito, por outro, aumenta a garantia dos litigantes. Em geral, cada vez que se desprezam requisitos formais, diminuem-se a segurança dos contendores.

Os alimentos provisórios, sem prova pré-constituída do parentesco são indevidos, de acordo com a Revista dos Tribunais números 503/107, 527/56, 531/65, 546/54 e 546/223".

3 alimentos provisionais

São aqueles reclamados pela mulher ao propor, ou antes de propor, a ação de separação judicial ou de nulidade de casamento, ou de divórcio direto, para fazer face ao seu sustento durante a demanda. Chamam-se também provisionais os alimentos fixados na sentença de primeira instância, na ação de investigação de paternidade, de acordo com o artigo 5º da Lei nº 883/49.

No Código Civil de 1916 o dispositivo concernente aos alimentos provisionais era o artigo 224, sem dispositivo correspondente no Novo Código Civil, segundo o qual a mulher poderia pedir alimentos provisionais, na instância do desquite, nulidade ou anulação do casamento.

Por intermédio dessa medida preventiva, a mulher reclama do marido, com quem litiga, ou contra quem vai litigar, os meios necessários a sua mantença, até que afinal se pronuncie a autoridade judiciária sobre a dissolução da sociedade conjugal.

Os alimentos provisionais constituem medida preventiva, por via da qual o interessado reclama fornecimento de provisão alimentícia, até que se julgue a ação principal, em curso ou a ajuizar-se.

Os casos mais freqüentes de alimentos provisionais são relativos à mulher casada, que os solicita como providência incidente à ação de desquite, nulidade ou anulação de casamento. Mas o pedido pode ser igualmente formulado como preparatório de futura ação de alimentos definitivos.

O foro competente para a propositura da ação de alimentos é o do domicílio ou da residência do alimentando (Código de Processo Civil, artigo 100, II).

Também ao filho menor assiste o direito de reclamar tal provisão, nos casos indicados no artigo 852 do Código de Processo Civil: quando o devedor seja suspenso ou destituído do poder familiar e nos de destituição de tutores e curadores.

Dispõe ainda a Lei nº 883/49, artigo 5º, que:

"Na hipótese de ação investigatória de paternidade, terá direito o autor a alimentos provisionais desde que lhe seja favorável a sentença de primeira instância, embora se haja, desta, interposto recurso".

Nos casos do artigo 224 do antigo Código Civil, a mulher teria direito aos alimentos provisionais até que se ultimasse a partilha dos bens do casal.

Por fim, seu quantum pode ser igualmente revisto e alterado, de acordo com o disposto no artigo 1.699 do Novo Código Civil.

4 provisórios e provisionais: algumas diferenças e semelhanças

No tocante aos alimentos provisórios, alguns autores alienígenas afirmam que eles são devidos somente quando o demandante não tem absolutamente meio para intentar a causa ou prossegui-la, mas entre nós basta a dificuldade relativa.

Com efeito, sob certos aspectos, os alimentos provisórios se confundem com os provisionais. Contudo, não são a mesma coisa. Os provisionais, também chamados preventivos, estão previstos como medida cautelar (artigos 852 e seguintes do Código de processo Civil), e nessa ação podem ou não ser deferidos, liminarmente, os alimentos provisórios, a exemplo do que ocorre na ação de alimentos de rito sumário (Lei nº 5.478/68, artigo 4º), o que faz perceber, desde logo, uma diferença entre essas duas espécies de alimentos.

O parágrafo único do artigo 854 do Código de Processo Civil cuida dos alimentos provisórios na própria ação cautelar de alimentos provisionais.

Outra diferença está no fato de que os provisórios são requeridos sempre durante a demanda, seja ela cautelar ou principal, ao passo que os provisionais podem ser pleiteados também antes da ação principal.

Seu ponto em comum está fundamentado na possibilidade de ambas espécies de tutela alimentar preverem a expedição de mandado liminar, deferindo o adiantamento dos alimentos iniciais, fixados em caráter temporário pelo juiz da causa, para garantir os recursos necessários à subsistência do autor no decorrer do processo.

Provisional é sinônimo de provisório, mas sinônimo imperfeito. O primeiro vocábulo deriva-se de provisão; esta, por sua vez, é o ato ou efeito de prover. Há um conceito genérico de provisão tanto nos provisionais quanto nos provisórios. É que, em relação ao artigo 852, I do Código de Processo Civil, no parágrafo único, o legislador deu maior extensão aos alimentos provisionais nas ações de separação e de anulação de casamento.

O inciso II deste mesmo artigo refere-se a alimentos provisionais, "nas ações de alimentos, desde o despacho inicial da petição", mas, na realidade, melhor seria alimentos provisórios, para se por de acordo com o artigo 4º da Lei 5.478/68, que diz:

"Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita".

Tanto os provisionais quanto os provisórios de destinam a suprir as necessidades do credor, embora os provisionais tenham maior alcance quanto a tais necessidades. Os provisórios são para atender às necessidades primárias do alimentando (alimentos naturais), ou outras necessidades que não as despesas do processo. Nas ações cautelares são devidos honorários advocatícios, mas o mesmo, não ocorre em decisão interlocutória que concede alimentos provisórios.

Ambos, provisórios e provisionais, no entanto, tem a nota original da irrepetibilidade [6], pois uma vez pagos, não podem ser devolvidos, ainda que julgados improcedentes, a final.

Quanto aos recursos, provisórios, concedidos ou negados liminarmente ou mesmo alterados no curso do processo, em ação cautelar ou principal, o recurso é o de agravo de instrumento, porque o juiz aí decide questão de natureza intermediária. O agravo de instrumento não tem, em princípio, efeito suspensivo, simplesmente porque se trata de decisão interlocutória.

Os alimentos provisórios, se concedidos em ação cautelar, seguirão a sorte desta quanto à eficácia da medida, mas se se tratar de ação principal, os alimentos concedidos liminarmente valerão até a decisão final de primeira instância, via de regra, e só excepcionalmente poderão ser alterados. A contestação na ação de rito especial é apresentada em audiência segundo o artigo 9º da Lei de Alimentos.

Tanto os provisórios quanto os provisionais têm natureza que permite e até exige alteração segundo aquele mesmo requisito de mudança de fortuna dos interessados. Pode repousar apenas numa presunção de possibilidade, de um lado, e a necessidade, de outro, bastando o periculum in mora e o fumus boni iuris. A alterabilidade dos alimentos provisórios está prevista nos parágrafos 1º a 3º do artigo 13 da Lei 5.478/68 e também no artigo 807, caput, do Código de Processo Civil, quando se tratar de medida cautelar.

A alteração também pode ocorrer quando "os credores de alimentos exagerarem os ganhos ou a riqueza do alimentante". A propósito, nada tem de incivil a redução de alimentos provisórios dentro da própria ação de alimentos. A decisão judicial sobre alimentos nunca transita em julgado, pois essa é a disciplina legal, segundo o artigo 15 da Lei de Alimentos.

5 pena de prisão

A prisão do devedor de alimentos é meio coercitivo adequado, previsto inclusive em legislações alienígenas praticamente de todos os povos cultos, para compelir o devedor recalcitrante a cumprir com os deveres de ordem moral e legal, a pagar aquilo que, injustificadamente, se nega a fazer.

É possível a prisão do alimentante que não paga alimentos, de conformidade com o artigo 733, parágrafo 1º do Código de Processo Civil e artigo 19 da Lei 5.478/68. "A prisão do alimentante, por descumprimento de sua obrigação alimentar, é cabível, quer se trate de alimentos provisórios, quer provisionais ou definitivos". Sobre o tema: RT 477/115, 491/81 e 567/226.

Antes da prisão, no entanto, deve ser observado o disposto no artigo 17 da Lei de Alimentos, in verbis:

"Quando não for possível a efetivação executiva da sentença ou do acordo mediante desconto em folha, poderão ser as prestações cobradas de alugueres de prédios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor, que serão recebidos diretamente pelo alimentando ou por depositário nomeado pelo juiz".

De conformidade com o artigo 20 da citada lei, ao juiz são devidas todas as informações necessárias à instrução do processo o que também se mostra no parágrafo 7º do artigo 5º, da mesma lei, sob pena de constituir eventual omissão ou recusa o crime contra a Administração da Justiça, previsto no artigo 22, o que também ocorrerá quando o empregador não prestar as informações requisitadas a respeito do empregado devedor de alimentos.

O devedor também poderá ser processado e condenado por abandono material, segundo o artigo 244 do Código Penal, sujeitando-se à pena de um a quatro anos de detenção e multa, se deixar, sem justa causa, de prover às necessidades primárias da família "ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada".

Se não for possível qualquer medida dentre as apontadas, sobrará ao juiz a possibilidade de decretar a prisão do alimentante, para compeli-lo a cumprir a obrigação alimentícia, sem prejuízo de se proceder à execução na forma apontada pelo artigo 18 da Lei 5.478/68.

O artigo 19 da referida lei limita a prisão há 60 dias, ao passo que o parágrafo 1º do artigo 733 do Código de Processo Civil estabelece prazo de um a três meses.

Muito embora não se vislumbre qualquer exagero em que a prisão seja decretada pelo prazo máximo de 90 dias, no caso de alimentos provisórios ou provisionais, porque o devedor será posto em liberdade tão logo pague o seu débito, na prática pode ser também adotado o prazo de 60 dias de prisão, mesmo porque se mostra de difícil percepção o fundamento que teria levado o legislador a dotar critério diverso entre as referidas espécies de alimentos, quanto à prisão do devedor, uma vez que os alimentos são, em princípio, tão necessários quando se tratar de provisórios ou de provisionais. E considerando, ainda, que não se trata de punição do devedor pelo não cumprimento da prestação, mas somente se lhe aplica a prisão para e até que pague os alimentos em atraso, a prisão de 60 dias surtirá praticamente todos os efeitos desejados e necessários, e se o devedor não pagar o seu débito nesse período, remotamente o fará nos 30 dias seguintes.

Não há qualquer óbice a que o devedor de alimentos tenha sua prisão decretada tantas vezes quantas sejam necessárias para constrange-lo ao pontual desempenho de sua obrigação. Porém a prisão não pode ser decretada mais de uma vez em relação às mesmas prestações em atraso, pois essa medida implicaria constrangimento ilegal.

O cumprimento integral da pena de prisão, entretanto, não eximirá o devedor do pagamento das prestações a que se refere, nem, evidentemente, das prestações seguintes, em relação às quais poderá incidir nova prisão.

O artigo 19 da Lei de Alimentos autoriza o juiz decretar a prisão do devedor de alimentos de ofício:

"O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença, poderá tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 dias".

Portanto, se o juiz agir de ofício, inclusive para decretar a prisão do devedor, tem respaldo legal para faze-lo. E assim está previsto em face da relevância da meteria, que visa atender as necessidades básicas e primárias das pessoas para a própria subsistência, garantindo, assim, o bem maior, que é a vida.

6 da revisão dos alimentos provisórios

A Lei nº 5.478/68, em seu artigo 13, parágrafos 1º e 3º que dá regime jurídico especial à decisão que fixa alimentos provisórios, lhe estende uma tutela protetiva de dupla interpretação.

Os alimentos provisórios tem sido regulados pela referida lei e Código de Processo Civil nos artigos, 852 e seguintes.

Segundo a Lei de Alimentos o juiz deverá ao despachar o pedido, fixar alimentos provisórios, ou seja, cabe a ele decidir sobre os alimentos provisórios inaudita altera pars, tendo por fundamento os elementos fornecidos pela petição inicial. Segundo o artigo 2º, parágrafo 1º da referida Lei de Alimentos, a fixação provisória pode dar-se sem qualquer comprovação das alegações vestibulares o que fere, sensivelmente, o princípio do contraditório alencado na Constituição Federal em seu artigo 5º, LV.

A mesma lei, no parágrafo 1º do artigo 13, prevê a revisão da quota alimentar provisória, mas somente mediante pedido que será processado em apartado.

Segundo Sérgio Gischkow Pereira, in Ação de Alimentos, página 50:

"De outra parte, é obvio que os alimentos provisórios podem ser alterados no instante em que o acionado demonstrar que não auferia os ganhos noticiados pela inicial, ainda que o faça por prova exclusivamente documental e antes da audiência. Não se tratará da hipótese do § 1º do art.13, visto que não alegará o demandado, modificação em sua situação financeira ou da parte autora, senão que provará que a situação financeira, relatada na petição inicial, não era verdadeira. De qualquer modo, apesar da ausência de previsão legislativa expressa, a toda evidência não pretenderá negar a possibilidade da redução peticionada pelo réu. Seria alcançar resultado absurdo, por sumamente injusto, o que não condiz com a sã interpretação do direito; com efeito, ficaria o réu suportando alimentos manifestamente inviáveis até pelo menos a data da audiência. É preciso ter em conta que a fixação preambular é feita em função dos dados unilateralmente fornecidos pela parte autora; em contraposição, não há como deixar de modifica-los no memento em que a parte ré comprovar foram inverídicos aqueles dados."

Pode ocorrer do devedor de alimentos já citado tomar ciência da demanda alimentar com o valor dos alimentos provisórios fixados, muitas vezes em um patamar maior que este pode suportar, pois a fixação alimentar tem sempre por fundamento uma estimação dos ganhos do alimentante, que tem lugar na inicial. Essa estimativa é parcial e tende a favorecer o alimentando para fins de fixação dos provisórios, não raro ocorrendo uma valorização dos rendimentos do alimentante a quem incumbe provar a não realidade dessas alegações, com a nítida inversão do ônus da prova.

O juiz ao fixar os alimentos tem unicamente para informar sua decisão, as alegações fornecidas pelo autor do processo. Quando se trata de funcionário público, ou qualquer labor que possua relação empregatícia, não existem dificuldades, pois basta fixar os alimentos provisórios em um percentual compatível com os valores recebidos pelo réu, ordenando o desconto em folha de pagamento. Mas, para os casos que exercem uma profissão liberal, ou de ganhos imprecisos a questão torna-se delicada, pois por desconhecimentos dos reais ganhos do alimentante ou mesmo por má-fé, a inicial pode trazer informações equivocadas geralmente a maior dos ganhos do devedor, com uma fixação inatendível pelo réu.

A decisão que fixa alimentos provisórios possui caráter interlocutório, resolvendo questão incidente sem, contudo, por fim à demanda. Deste modo é agravável o decisório que fixa os alimentos provisórios, podendo inclusive ser impetrado mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo ao recurso. Assim, interposta a contestação, com provas e informações que produzam a conclusão pela impropriedade do valor anteriormente fixado, não existem razões legais para que o Juiz deixe de ceder ao pedido de revisão com a redução dos alimentos em um valor compatível aos ganhos do alimentante.

Para Paulo Lúcio Nogueira:

"Os provisórios são fixados com elementos fornecidos pelo alimentado, de maneira precária, já que o juiz não dispõe de melhores provas para aferir as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante, o que só conseguirá depois de uma instrução regular. Assim, a interpretação lógica do § 3º do art. 13 é no sentido de que os alimentos fixados na sentença proferida pelo Juiz passam a substituir os provisórios fixados mediante despacho, sejam fixados a mais ou a menos, já que devem prevalecer sobre os provisórios".

7 alimentos no código civil de 2002

O Código Civil de 2002, no seu artigo 1.694, elenca os alimentos como direito de natureza patrimonial, tratando da obrigação alimentar que decorre do parentesco, do casamento ou da união estável, afirmando que os parentes, cônjuges e os companheiros podem exigir, de forma compatível com sua condição social, alimentos uns dos outros, a menos que o estado de necessidade se dê por culpa do próprio alimentado.

A condição do alimentado passou de simples orientação jurisprudencial a parâmetro legal a ser considerado no momento de fixar o valor alimentar devido. Porém deve ser lembrado que a maior parte da população nacional possui recursos limitados para sua manutenção e que, na grande maioria das vezes, o nível de vida dos participantes da relação afetiva, cai vertiginosamente após a dissolução da união estável ou casamento.

É quase impossível manter o mesmo padrão de vida ao fim de um relacionamento, sendo que a condição social do alimentário é apenas um dos parâmetros a ser considerado, pois não devemos nunca olvidar o binômio possibilidade-necessidade, lembrando sempre a natureza assistencial da obrigação alimentar.

O artigo 1.707 proíbe a renúncia a alimentos, sejam eles oriundos do parentesco, do casamento, ou da união estável, lembramos que a renúncia entre cônjuges e companheiros no Código Civil de 1916 e Lei 9.278/96 era perfeitamente legítima, pois o direito a alimentos decorria do dever de mútua assistência.

Analisando que se cônjuges ou companheiros não são considerados parentes, que o vínculo que os une (seja ele afetivo ou jurídico) pode ser extinto ou desfeito, que ambos os participantes da relação são maiores e plenamente capazes, não há porque a lei lhes proibir a renúncia a alimentos se assim o desejarem. Isto evitaria que, passados muitos anos após o final de um relacionamento um dos parceiros fosse acionado pelo outro em uma ação de alimentos.

O citado diploma legal estatui a possibilidade dos parentes, cônjuges ou companheiros exigirem alimentos entre si, não importando que a obrigação decorra do parentesco, do casamento ou da união estável.

O artigo 1.698 disciplina que ante a ausência dos pais ou a impossibilidade dos mesmos em fornecer alimentos de que os filhos necessitam, os avós responderão pela obrigação alimentar, cada qual arcando com sua fração. O dever de prestar alimentos é divisível, e não solidário, devendo a ação ser ajuizada contra todos os co-responsáveis, pois este dever é, realmente, uma faculdade do credor de alimentos. Se a ação for ajuizada contra apenas um dos co-responsáveis, este poderá chamar ao processo os demais co-obrigados desde que estes estejam todos no mesmo grau de parentesco.

No que se refere à transmissibilidade da obrigação alimentar, o Código de 2002 (artigo 1.792) a converteu em regra geral, sendo que o dever de prestar alimentos será transmitido aos herdeiros do devedor, nos limites da herança. Salientamos que é o monte-mor que recebe este encargo, os herdeiros não concorrem jamais com seus próprios bens, estes participam apenas na proporção de seus quinhões, pois o contrário implicaria em violação ao princípio da proporcionalidade.

Segundo o Código Civil de 1916 os alimentos são irrepetíveis, ou seja, uma vez prestados estes não podem ser devolvidos, porém o código atual repensa a irrepetibilidade dos alimentos quando o alimentado houver agido com dolo, má-fé ou abuso de direito, como, por exemplo, o caso do credor de alimentos que protela o término de uma ação exoneratória unicamente com o objetivo de manter o valor recebido durante o transcurso do tempo. Este credor certamente age com má-fé devendo, claramente, ser compelido a devolver os alimentos recebidos.

Uma das mais importantes inovações do Novo Código Civil diz respeito aos alimentos devidos após a dissolução do casamento ou união estável, pois no atual diploma legal mesmo o cônjuge responsável pela separação terá direito a alimentos, porém somente os indispensáveis a sobrevivência e quando não houver outro parente a quem recorrer.

Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de presta-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegura-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência (artigo 1.704).

O vínculo entre culpa e direito a alimentos não é o critério mais adequado para se solucionar a questão alimentar, e países como Alemanha e Itália já abandonaram o sistema de culpa há muitos anos, pois a perda ao direito de alimentos pode ocorrer como decorrência de uma injusta condenação judicial.

conclusão

Dispensa comentários a gravidade e a importância do instituto dos alimentos consagrado à garantia dos mais básicos corolários das relações de família, o recíproco dever de assistência. A prestação alimentícia pressupõe fundamentalmente sua necessidade pelo alimentando.

O juiz ao despachar a inicial não pode deixar de decretar os alimentos provisórios, salvo expressa declaração dos motivos de indeferimento da inicial, mesmo, ainda, que os alimentos pretendidos tenham natureza complementar.

Os alimentos provisórios suprimem os entraves processualísticos e judiciais, viabilizando a satisfação, em tempo hábil, das necessidades do alimentando, que por força dos fatos não pode esperar o desenlace normal do processo cognitivo.

O procedimento especial em debate é aplicável, com as devidas adaptações, às ações de nulidade e de anulação de casamento, de revisão de alimentos e sua execução.

Dado, ainda, que as necessidades não aguardam os pronunciamentos judiciais, no espaço de tempo entre o ajuizamento e o julgamento, sua satisfação, desde o início do processo, pelo instrumento dos alimentos provisórios, dá cumprimento ao instituto material dos alimentos, no tocante à sua modificabilidade, segundo o artigo 1.699 do Código Civil.

Inexiste razão ou valor técnico-jurídico para excluir, das demandas revisionais, modificatórias ou majoratórias de alimentos, a possibilidade e, mesmo, a obrigatoriedade da concessão, ao início da ação, de alimentos, nestes casos, complementares, a título provisório.

jurisprudência

Alimentos Provisórios

AI 70000583468 TJRS

AI 70000027466 TJRS

AI 70000867200 TJRS

AI 70001032697 TJRS

AI 70001133024 TJRS

AI 70004529376 TJRS

AI 70004262341 TJRS

AC 598.101.970 TJRS

AI 41.775-8/97 TJBA

AI 85.395-4/8 TJSP

AI 98.013201-0 TJSC

REsp. 29.055 STJ

REsp. 10.5194 STJ

REsp. 96.735 STF

Alimentos Provisórios x Alimentos Provisionais

AI 70000805838 TJRS

AI 70004843017 TJRS

AP 70000490664 TJRS

AI 72.454-7 TJPR

AI 87.241-3 TJPR

REsp. 139.770 STJ

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NOTAS

1 GOMES, Orlando. Direito de Família. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

2 PRUNES, Lourenço Mário. Ações de Alimentos. Sugestões Literárias, 1ª ed. 1976, p. 29.

3 Vide Capítulo 7, página 23.

4 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. 6. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, pág. 362.

5 RODRIGUES, Silvio. Op. Cit. Pág. 372.

6 Vide Capítulo "Alimentos no Código Civil de 2002".

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

OLIVEIRA, Adriane Stoll de. Provisórios ou provisionais: eis a questão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 501, 20 nov. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5938. Acesso em: 25 abr. 2024.