A intervenção policial militar diante da embriaguez ao volante

SUMÁRIO: Resumo, 1 INTRODUÇÃO,, 1.1 Problema pesquisa, 1.2 Objetivos, 1.2.1 Objetivo geral, 1.2.2 Objetivos específicos, 1.3 Justificativa, 1.4 Aspectos Metodológicos, 1.4.1 Caracterização da pesquisa, 1.4.2 Procedimentos de coleta e análise dos dados, 1.5 Apresentação geral do trabalho, 2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA, 2.1 Do Trânsito, 2.2 Da Embriaguez, 2.2.1 Fases da embriaguez, 2.2.2 Embriaguez no Trânsito, 2.3 Competência da Atuação Policial Militar no Trânsito, 2.3.1 Policiamento Ostensivo de Trânsito, 2.3.2 Fiscalização Administrativa de Trânsito, 2.3.3 Flagrante delito, 3 ASPECTOS JURÍDICOS, 3.1 Princípios, 3.1.1 Princípio da Legalidade, 3.1.2 Princípio da Vedação à Auto-incriminação, 3.1.3 Princípio da Segurança no Trânsito, 3.1.4 Princípio da Supremacia do Interesse Público, 3.2 Estatuições Legais, 3.2.1 Sob Influência de Álcool: Infração Administrativa, 3.2.2 Embriaguez: Crime de Trânsito, 3.3 Aspectos Jurisprudenciais, 3.4 Da Intervenção Policial Militar, 3.4.1 Intervenção Policial Militar na Infração Administrativa e no Crime de Trânsito, 3.4.2 Da Probatória, 3.4.3 Recusa do Condutor à Realização dos Meios de Prova (Bafômetro): Crime de Desobediência?, 3.5 Fluxograma, 3.6 Proposta de Diretriz Operacional, 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS, Notas, Referências, Apêndices, Anexos.

Palavras-chave: Trânsito, Embriaguez, Polícia Militar.

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RESUMO

Pretende-se, por meio deste estudo monográfico, buscar a padronização da intervenção policial militar diante do flagrante de embriaguez ao volante, fundamentando-se nos ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais. A referida pesquisa surge a partir das observações inferenciais e estatísticas, que evidenciam um relevante problema social, advindo do condutor de veículo automotor sob influência do álcool e de uma enorme carência de padronização do proceder policial militar nessas situações. Ademais, cumpre destacar que se trata de pesquisa qualitativa descritiva, no ramo do Direito Público, em que se busca descrever as características de determinado fenômeno ou o estabelecimento de relações entre variáveis, almejando proporcionar uma nova visão do problema; aproximando-se, assim, da pesquisa explicativa. Nesta senda, adota-se o meio técnico de investigação da pesquisa bibliográfica para identificar a competência da polícia militar para atuar no trânsito e verificar aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais da atuação policial militar quando da flagrância da embriaguez ao volante, de modo a constatar possíveis variáveis ou questões que influenciam, polemizam e geram divergências nessa temática. Assim como, também, num segundo momento, vale-se de pesquisa documental para aglutinar dados e informações técnicas coletadas junto a outras Corporações Policiais Militares brasileiras, a fim de que contribuam na formatação de uma atuação policial militar profissional, legal, legítima, eficaz e eficiente. Importa salientar que este estudo se pereniza na forma lógico-comportamental-investigatória do método indutivo, que visando à consecução dos fins propostos na pesquisa, utiliza como instrumentos de pesquisa a ficha bibliográfica e a ficha de citações. Enfim, ao término deste estudo, tendo por escopo a efetivação de um trânsito tranqüilo, seguro e confortável e a preocupação de constituir uma ferramenta útil e oportuna para a Polícia Militar de Santa Catarina, o presente trabalho traz, em consonância com o manto jurídico vigente, uma proposta de Diretriz Operacional que consiga nortear, direcionar e conduzir a intervenção policial militar frente à embriaguez ao volante.

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Se o general se preocupa com seus soldados como se fossem crianças, eles o acompanharão até os lugares mais profundos; se ele os trata afetuosamente, como se fossem os seus próprios filhos amados, então, eles estarão dispostos a morrer com ele na batalha. Se o general favorece os seus homens, mas não sabe usá-los; os ama, mas não pode comandá-los; e quando eles violam leis e regulamentos, ele não os castiga ou chama-os a ordem, tais soldados são como crianças mimadas e serão inúteis para batalha.

Sun Tzu

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INTRODUÇÃO

Os grandes problemas e obstáculos da vida são pequenos diante de uma verdadeira amizade.

Mariana Vieira (2004)

Ao se iniciar a presente pesquisa, percebe-se o quanto se figura importante desenvolver o que se propõe por este estudo; sobretudo, por se constatar que apesar de parecer para muitas pessoas irrelevante o pormenorizar e o aperfeiçoamento do Direito do Trânsito para o vivenciar em sociedade, após uma análise criteriosa, observa-se a significância desse ramo do Direito. Uma vez que o mesmo está a incidir diretamente sobre o bem maior do ser humano, o direito à vida. Relevante direito que se encontra expresso no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988 e que, nos dizeres de Silva (2004, p.197), se "constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos. De nada adiantaria a Constituição assegurar os outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se caso não erigisse a vida humana num desses direitos."

Neste sentido, não de hoje, estudos estatísticos e de campo evidenciam o trânsito como umas das mais notórias causas de morte no Estado brasileiro. Da mesma forma, ao se dissecar esta causa, verifica-se que no topo dos aspectos influenciadores dos problemas advindos do trânsito encontra-se a embriaguez ao volante, ocasionando perdas materiais e pessoais irreparáveis.(JESUS, 2004, p.55). A esse ponto, o Des. Sólon d´Eça Neves, em Apelação Criminal da Comarca de Itajaí, n. 2002.024515-7, solidifica "[...] a afirmação de José Frederico Marques, no sentido de que ‘uma das infrações mais graves que se possa cometer, em matéria de trânsito automobilístico, pelos perigos que apresenta no tocante à incolumidade pessoal, é a de guiar sob a ação do álcool." (MARQUES, 1993, apud SANTA CATARINA, 2003).

Aliás, tal preponderância mereceu singular inovação com o advento da Lei n. 9.503/95, que, ao instituir o Código de Trânsito Brasileiro – CTB, normatizou a referida conduta como crime (art. 306 do CTB).

Entretanto, o novel CTB que surgira da necessidade de resposta à sociedade referente à problemática da violência no trânsito trouxe em seu bojo uma redação eivada de muitos vícios, incongruências e erros, os quais em pouco tempo fizeram suscitar muitas dúvidas e celeumas jurídicas. Nesse ínterim, vislumbrou-se muita discussão sobre a embriaguez ao volante, acima de tudo, no tocante à intervenção policial militar frente à flagrância desta conduta.

Diante deste contexto, sem ter a pretensão de esgotar o estudo sobre a temática abordada, delimitar-se-á por apresentar uma proposta de padronização da abordagem policial militar na flagrância da embriaguez ao volante no Estado de Santa Catarina.

Para tanto, procurar-se-á analisar o campo teórico, a partir de dados e informações advindas do manto legal, doutrinário e jurisprudencial a respeito do poder de polícia e da embriaguez ao volante, justaposto com os dados e informações técnicas coletadas junto a corporações policiais militares, a fim de que se consiga concatená-los e corporificar uma proposta de diretriz operacional que dirija a atuação policial militar em conformidade com os ditames do Estado Democrático Brasileiro.

Por assim dizer, o trabalho que ora se inicia, substancializando como objeto a intervenção policial militar diante da conduta de embriaguez ao volante, buscará tecer considerações que possam orientar uma prestação do serviço policial militar mais adequada e profissional, em consonância com o manto jurídico vigente. Em outras palavras, formatar um instrumento que norteie e sustente juridicamente a atuação policial militar.

1.1.Problema pesquisa

Reiteradamente, a sociedade está a presenciar e constatar a veiculação de informações que apresentam a questão do trânsito como uma pandemia social. Nesse rumo, há de se destacar os avassaladores dados estatísticos fornecidos pelo Departamento Nacional de Trânsito – DENATRAN, os quais revelam que em 1998, 340.753 pessoas, em 1999 ^[01], 345.907 pessoas, em 2000 ^[02], 378.811 pessoas, em 2001 ^[03], 394.596 pessoas e 2002 ^[04], 337.190 pessoas, foram vítimas fatais no trânsito.(BRASIL, 2006_d).

Sabe-se que as razões de tais números são diversas. Contudo, convém tecer que, desde outrora, estudos científicos estão a reforçar a íntima relação existente entre a problemática do trânsito e a embriaguez ao volante (LEYTON, 2002; JESUS, 2004, p.55). Nesse mesmo raciocínio, torna-se oportuno fazer menção a Nery et all (1997) apud Gazal-Carvalho (2002) que em pesquisa realizada em quatro capitais brasileiras, Salvador, Recife, Curitiba e Brasília, verificou que das 831 vítimas atendidas nos serviços de emergência, 61,4% dos casos possuíam alcoolemia positiva, e das 34 vítimas fatais existentes nos institutos médico-legais, 52,9% apresentavam positividade no teste de alcoolemia, sendo que 27,2% do total de casos pesquisados apresentaram níveis de, no mínimo, 0,6 g/l. Em outro estudo, Leyton (2002) constatou que das 2360 vítimas fatais avaliadas no instituto médico-legal do Estado de São Paulo no ano de 1999, cerca de metade (47%) das vítimas apresentavam alcoolemia positiva no momento do acidente; havendo um acréscimo desse índice (49,9%) quando se avaliou tão-somente as vítimas do sexo masculino, que correspondem por 89,41% de todas as vítimas.

É evidente que essa problemática oriunda da relação álcool e trânsito não se encontra adstrita à realidade brasileira, conforme traz Abreu (1998, p. 8) baseando-se em dados do Traffic Safety (1982):

Estatísticas americanas comprovaram, a pouco mais de um decênio, que, em mais da metade de acidentes fatais, o álcool foi um fator presente. Converte-se em aproximadamente 25 mil mortos, 600 mil feridos e mais de 20 bilhões de dólares em danos econômicos. Dez anos depois estas cifras caíram para 41%, segundo informação autorizada do especialista Daniel T. Gilbert, como conseqüência de uma legislação mais rigorosa e bem aplicada.

Trata-se de um problema com contornos mundiais, que conforme a Organização Mundial de Saúde mata mais do que qualquer guerra civil já vista. Sendo os acidentes de trânsito responsáveis por quase 1,26 milhões de vítimas fatais no ano de 2000, enquanto que as guerras e conflitos registraram 310 mil mortes. (PERNAMBUCO, 2004).

Resta evidente que essa associação, trânsito e álcool, advém de um complexo multifatorial de causas que perpassam pelas esferas culturais, sociais, econômicas, políticas, educacionais e estatais. Fato é que se pormenorizando a análise sob essa última variável, sobretudo, sob a ação fiscalizadora e coercitiva do Estado, nota-se uma seara cinzenta e obscura no que diz respeito à intervenção policial militar, quanto ao proceder policial.

Em assim sendo, a polêmica em síntese reside na existência de embate que de um lado possui substancializado a questão das garantias e direitos individuais, os quais com o advento da Carta Cidadã de 1988 fortaleceram-se e se solidificaram como alicerces basilares e invioláveis, e, de outro, o resguardo do interesse coletivo por meio de medidas fiscalizadoras e coercitivas legalmente estabelecidas, tais como a aplicação do uso do bafômetro.

Diante do exposto, muitas incertezas brotam do seio desse conflito, tais como, o aparente conflito entre os princípios do nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo) e do trânsito seguro e o da legalidade; vigora ou não a estatuição legal da utilização de testes de alcoolemia; e cabe ou não a prisão por crime de desobediência.

De tal forma, que os presentes dilemas permeiam dentre os órgãos estatais. Neste caso, ocasionando uma ausência de padronização da intervenção policial militar, que dentre outros gera significáveis prejuízos a Corporação, em virtude da incerteza, descredibilidade e insegurança do atuar policial perante a sociedade.

Por tudo isso, considerando-se ainda os dizeres do clássico Beccaria (2002), de que a certeza da punição constitui-se fator indispensável para o respeito e a concretização dos preceitos normativos, problematiza-se essa dissonância prática e teórica atinente ao objeto de estudo, questionando: qual deve ser a intervenção policial militar diante da "embriaguez do volante"?

1.2.Objetivos

1.2.1.Objetivo geral

Estabelecer a padronização da intervenção policial militar diante da flagrância da embriaguez ao volante.

1.2.2.Objetivos específicos

- Identificar a competência da Polícia Militar para atuar no trânsito.

- Verificar aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais da atuação policial militar quando da flagrância da embriaguez ao volante.

- Coletar dados e informações técnicas, junto a corporações policiais militares, que possam contribuir para a formatação de uma atuação policial militar profissional, legal e legítima direcionada ao delito de embriaguez ao volante.

-Propor Diretriz Operacional que possa nortear, direcionar e conduzir a intervenção policial militar, em consonância com o manto jurídico vigente, diante da situação de embriaguez ao volante.

1.3.Justificativa

O estudo, ora em tela, surge com base na constatação empírica de existir uma altercação sobre a problemática da embriaguez ao volante e suas conseqüências jurídicas, bem como de haver uma enorme carência de padronização e muitas dúvidas quanto ao proceder policial militar frente à flagrância desse delito. Trata-se de uma necessidade acadêmica de proporcionar ao futuro profissional de segurança pública uma formação capaz de possibilitá-lo o exercício adequado e satisfatório de suas atribuições e missões legalmente estabelecidas. Ademais, agrega relevância quando se observa que o referido crime se configura em prática constantemente evidenciada no exercer policial militar e nos rotineiros noticiários da mídia, constituindo-se fruto de um complexo multifatorial com destaque para o fator cultural, a exaltação nacional de bebidas alcoólicas, em especial, a cerveja.

Importância essa do estudo que assume dados estatísticos alarmantes, configurando-se dentre as principais causas externas de mortalidade e morbidade, ceifando milhares de vidas e gerando elevadíssimos prejuízos financeiros, que segundo estimativas fornecidas pelo relatório técnico "The Economic Cost of Motor Vehicle Crashes, 1994" da National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA), o álcool responde por 30% (U$ 45 bilhões) dos custos anuais dos acidentes de trânsito nos Estados Unidos que somaram U$ 150,5 bilhões no ano de 1994, com 40.676 mortes, 5,2 milhões de feridos e 27 milhões de veículos danificados. (BLINCOE, 1994, apud LEYTON, 2002).

Necessidade ainda que se engrandece à medida que se aprofunda a abordagem e se percebe o quão conflitante, novel, raro e opaco se figura o objeto ora em estudo, peculiarmente quando se atém como pressuposto da pesquisa o caráter cientificidade. Além disso, destaca-se por se constatar inferencialmente que alguns procederes policiais apresentam-se em dissonância com o manto jurídico vigente e com as correntes doutrinárias majoritárias. De tal sorte que este trabalho se assenta como instrumento fundamental para orientar, nortear e dirigir a atuação policial militar; principalmente, em virtude das recentes modificações legislativas advindas com a Lei n.11.275/06.

Por tudo isso, desvendar bem como estimular um universo de discussões nesta senda, torna-se de importância inquestionável para que a intervenção policial militar possa sempre se dar respeitando as garantias e direitos individuais. E, sobretudo, a missão constitucional de polícia ostensiva e preservação da ordem pública, que se traduzem pela supremacia do interesse público ou por um trânsito tranqüilo, confortável e seguro. Em outras palavras, um atuar que esteja em acordo com o manto jurídico vigente e se firme como pensar factível na materialização do Estado de Direito Brasileiro.

1.4.Aspectos Metodológicos

1.4.1.Caracterização da pesquisa

O presente estudo se caracteriza por pesquisa qualitativa descritiva, no ramo do Direito Público, uma vez que apresenta como "objetivo primordial a descrição das características de determinada população ou fenômeno ou o estabelecimento de relações entre variáveis." (GIL, 1999, p.44). Essa pesquisa descritiva, por suas peculiaridades, aproxima-se da pesquisa explicativa, pois acaba servindo mais para proporcionar uma nova visão do problema. (GIL,1999, p.44).

Adota-se, também, como delineamento de pesquisa, o meio técnico de investigação da pesquisa bibliográfica, em que se "[...] tem como finalidade fundamental conduzir o leitor a determinado assunto e proporcionar a produção, coleção, armazenamento, reprodução, utilização e comunicação das informações coletadas."(FACHIN, 2003, p. 125). Há de se lembrar das lições de Lakatos (1991, p.183), "a pesquisa bibliográfica não é mera repetição do que já foi dito ou escrito sobre o assunto, mas propicia o exame de um tema sob novo enfoque ou abordagem, chegando a conclusões inovadoras." Outrossim, nota-se que a referida pesquisa traz em seu bojo uma qualificação de pesquisa documental, valendo-se "[...] de materiais que não receberam ainda tratamento analítico, ou que ainda podem ser reelaborados de acordo com os objetivos da pesquisa".(Gil, 1999, p.66).

Importa destacar, por fim, que essa pesquisa se fundamenta na forma lógico-comportamental-investigatória do método indutivo, pois, conforme Pasold (2001, p. 103), parte-se de proposições e dados particulares obtidos que com o decorrer da pesquisa serão analisados e, posteriormente, concatenados de modo a buscar a sustentação da formulação geral. Em outras palavras, "é um procedimento do raciocínio que, a partir de uma análise de dados particulares, se encaminha para noções gerais. [...] assim, a marcha do conhecimento principia pelos elementos singulares e vai caminhando para os elementos gerais." (FACHIN, 2003, p.30).

1.4.2.Procedimentos de coleta e análise dos dados

Com o intuito de alcançar os fins colimados na pesquisa, utiliza-se como instrumentos de pesquisa a ficha bibliográfica e a ficha de citações. A primeira delas refere-se à obra inteira ou parte dela, pontuando o campo do saber que é abordado, os problemas significativos tratados, as conclusões alcançadas, as contribuições especiais em relação ao assunto do trabalho, as fontes dos dados e os métodos de abordagem e de procedimento utilizados pelo autor. (SALVADOR, 1980, p.118, apud LAKATOS, 1991, p. 56). A segunda, por sua vez, "consiste na reprodução fiel de frases ou sentenças consideradas relevantes ao estudo em pauta." (LAKATOS, 1991, p. 57).

Desta forma, num primeiro momento, utilizou-se das informações coletadas a partir das referências bibliográficas, identificando as possíveis variáveis ou questões que influenciam, polemizam e geram divergências quanto à atuação policial militar diante do condutor embriagado ao volante. Nessa direção, a fim de que se conseguisse materializar a finalidade precípua deste estudo com contornos mais técnicos, pesquisou-se junto a outras corporações policiais militares brasileiras fontes primárias que contenham informações, orientações e procedimentos inerentes à temática. Neste viés, substancializando-se no substrato teórico, doutrinário e jurisprudencial, justaposto com os dados técnicos coletados, buscou-se por meio de análise delimitar uma proposta de padronização de atuação policial militar que efetive e respeite as obrigações e previsões legais em harmonia com os direitos e garantias fundamentais do cidadão vigentes no ordenamento jurídico pátrio.

1.5.Apresentação geral do trabalho

O presente trabalho, buscando padronizar a conduta policial militar na flagrância da embriaguez ao volante, consubstancializa-se por quatro capítulos. Sendo que o primeiro deles, trata em seu bojo os elementos introdutórios acompanhados dos objetivos gerais e específicos e da justificativa de pesquisa, bem como os aspectos metodológicos referentes ao estudo. O segundo, apresenta considerações que contextualizam a temática, trabalhando as categorias trânsito, embriaguez e competência policial militar, de modo a fornecer subsídios para a compreensão e consecução do objetivo proposto por esta pesquisa. O terceiro capítulo, por sua vez, delimita-se na análise dos aspectos jurídicos, tais como princípios, ditames legais e entendimento jurisprudencial, correlacionados com a embriaguez ao volante e a intervenção policial militar. Na seqüência deste capítulo, aglutina-se à recopilação teórica os conhecimentos técnicos coletados junto a corporações policiais militares, a fim de que se alcance uma proposta de Diretriz Operacional para a intervenção policial militar diante da embriaguez ao volante. Por término, o quarto capítulo traz considerações finais referentes ao objeto de pesquisa, apresentando os resultados obtidos ou as conclusões alcançadas com o desvencilhar do trabalho, atinente à problemática de pesquisa e aos objetivos colimados.

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2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

A dificuldade atrai o homem de caráter porque é enfrentando-a que ele se realiza.

Charles de Gaulle

Ao se iniciar o referido labor científico, mister se faz tecer algumas notas introdutórias para que se possa contextualizar e delimitar as variáveis envolvidas neste estudo; em pormenores, o trânsito, a embriaguez e a Polícia Militar. Em outras palavras, correlacionar trânsito e embriaguez, embriaguez no trânsito e competência policial militar para intervir nessa situação. Almejando-se, assim, fornecer subsídios para sustentar o proceder policial militar e facilitar a compreensão do objeto de pesquisa.

2.1.Do Trânsito

Nota-se que a questão do trânsito não se verifica como preocupação restrita aos recentes dias. Castro (1900, p.57) apud Roesler (2004) já afirmava que "os acidentes automobilísticos são verdadeira epidemia, tão mortífera como a febre amarela." Conforme Bueno (2001, p.24),

o trânsito passou a gerar grandes problemas e implicações, já no ano de 1.926, diversos países se reuniram em Paris, para examinar as modificações a serem introduzidas na convenção de 1.909, tendo sido aprovada nova convenção disciplinado a circulação internacional de automóveis e a sinalização de trânsito.

Tal convenção foi ratificada pelo governo brasileiro através do decreto n⁰ 19.038 de 17 de dezembro de 1.929.

Bem por isso, acompanhando a dinâmica e a necessidade sociais, a legislação pátria atinente ao trânsito remonta sua origem aos meados de 1910. A esse ponto convém lembrar a resgate legislativo feito por Braga (2002, p.3), que assim sintetiza o desenrolar histórico.

A regulamentação do trânsito no país não é recente, tendo-se notícia da publicação de Decretos a partir de 1910. Mas foi em 28.01.1941, que surgiu o primeiro diploma como Código propriamente dito, logo substituído pelo Decreto-Lei n. 3.651, de 25. 09.1941, a qual teve vigência até o advento da Lei n. 5.108, de 21.09.1966, regulamentado pelo Decreto n. 62.127, de 16.01.1968, substituído, enfim, pelo novo CTB nos moldes da Lei n. 9.503, de 23.09.1997.

Seguindo essa referida evolução legislativa, chega-se ao Código Brasileiro de Trânsito - CTB, o qual asseverou por meio dos seus 341 artigos, instrumentos e condições para assegurar a circulação de bens e pessoas com segurança, eficiência, fluidez e conforto. (BRASIL, 1997_a, art. 6º).

Neste vértice, de pronto fixou o que se deve entender por trânsito: "Considera-se trânsito a utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga."(BRASIL, 1997_a, art.1º,§1º).

Sem pretender se aprofundar nesta abordagem, por não se constituir o fulcro deste trabalho, cumpre ressaltar ainda o parágrafo segundo do mesmo artigo. No qual se consubstancializa que o trânsito em condições seguras constitui-se num direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito. A estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotarem as medidas destinadas a assegurar esse direito.

2.2.Da Embriaguez

No que tange à embriaguez, parte-se do valor semântico deixado pela Organização Mundial da Saúde – OMS, que define pela CID.10 (Classificação Internacional de Doenças) esta variável como sendo "transtornos mentais e do comportamento decorrentes do uso álcool."(BRASIL, 1997_c).

Sob este viés, Mattedi (2005) assevera:

A Organização Mundial de Saúde da ONU (OMS) define a embriaguez como sendo toda forma de ingestão de álcool que excede ao consumo tradicional, aos hábitos sociais da comunidade considerada, quaisquer que sejam os fatores etiológicos responsáveis e qualquer que seja a origem desses fatores, como por exemplo, a hereditariedade, a constituição física ou as alterações fisiopatológicas adquiridas.

Croce e Croce Junior (1996, p.96) conceituam embriaguez como "[...] a intoxicação alcoólica, ou por substância de efeitos análogos, aguda, imediata e passageira."

Nesse pensar, importa destacar a contribuição de Bonnet (1967) apud Mourão et all (2006), que delimita a embriaguez como "um estado de intoxicação aguda, produzida por causas de origem diversa, que determinam um quadro clínico caracterizado por ataxia motora, sensorial e psíquica, parcial ou total."

Sob um outro olhar, Almeida Junior (1972) apud Mourão et all (2000) e Costa Junior (1978, p.3), sustentando-se nas lições Associação Britânica de Medicina, caracteriza a embriaguez quando "o indivíduo está de tal forma influenciado pelo álcool que perdeu o governo de suas faculdades, a ponto de tornar-se incapaz de executar com prudência o trabalho a que se consagra no momento."

Nesse raciocínio, faz-se mister expor a contribuição de Mourão et all (2000), o qual se utilizando dos ensinamentos de Bonnet (1967) justaposto com os de Almeida Júnior (1972), baliza uma interessante conceituação a qual passa a ser adotada por esta pesquisa:

Embriaguez é um estado de intoxicação aguda, produzida por causas de origem diversa, em que o indivíduo está de tal forma influenciado pela substância psicoativa, que perdeu o governo de suas faculdades ao ponto de tornar-se incapaz de executar com prudência a função a que se consagra no momento.

Em assim sendo, Costa Junior (1978, p.2) define que "O estado de intoxicação alcoólica é chamado também de embriaguez quando chega a ponto de prejudicar a conduta do indivíduo." Por outras palavras, Rizzardo (2003, p.640) ensina que "A embriaguez corresponde a um estado temporário de intoxicação da pessoa, provocada pelo álcool ou substância análoga ou de semelhantes efeitos, que a priva do poder de autoridade de autocontrole e reduz ou anula a capacidade de entendimento."

Isto posto, outro relevante se refere à caracterização da embriaguez, uma vez que a mesma perpassa por um processo gradual, que de acordo com Manzini (p.140) apud Jesus (1999, p.465) produz "[...] efeitos que podem progredir de uma ligeira excitação inicial até ao estado de paralisia e coma [...]", com suas respectivas conseqüências jurídicas.

Outros inúmeros estudos têm trabalhado ou se referido às manifestações da embriaguez, que para Maranhão (1998, p. 396) resumem-se a

1. Língua seca, saburrosa ou salivação abundante;

2. Conduta insolente, linguagem injuriosa, loquacidade, excitação ou indiferença;

3. Roupas em desordem ou sujas, contrastando com o usual do paciente;

4. Conjuntiva irritada ou hiperemiada;

5. Pupilas dilatadas ou muito fechadas; nistagmo; reflexos alterados;

6. Voz oscilantes, rouca ou disártrica;

7. Memória comprometida ou perdida;

8. Alteração de marcha;

9. Tremores, incoordenação motora;

10. Alteração do ritmo respiratório (Calabuig).

Carneiro (1998, p. 39), por sua vez, afirma:

Responsável por mais de 50% dos acidentes de Trânsito no Brasil, o álcool é considerado um grande vilão nessas ocorrências, diminuindo os reflexos do condutor, aumentando o tempo de reação, ou tempo psicológico. Torna sua visão prejudicada. As avaliações de distância e de espaço são distorcidas. Se aliado a anfetaminas ou certos remédios controlados pode resultar num efeito altamente danoso para a consciência do condutor, para o bom desempenho ao volante.

Nesta esteira, observa-se que a atividade jurisprudencial, tal como a desenvolvida pelo Des. Sólon d’Deça Neves em ApelaçãoCriminal n. 2002.024515-7, tem solidificado o aporte doutrinário ostentado por Pires e Sales (1998, p.214):

A embriaguez, ainda que incipiente ou larvada: a) priva o indivíduo do governo de seus músculos; b) altera as imagens produzidas pelos sensórios, produzindo, por exemplo, a diplopia ou visão dupla; c) priva o indivíduo do governo prudente de si mesmo, tornando-o ousado e impulsivo e fazendo-o arrostar o perigo exatamente para provar aos outros que está seguro e firme.

Nesse rumo, apesar da dificuldade pragmática da categorização ou qualificação dos períodos da embriaguez, evidencia-se doutrinariamente o diagnóstico da embriaguez demarcado por três fases distintas, a saber.

2.2.1.Fases da embriaguez

Não se pode olvidar, antes porém, conforme salienta Mattedi (2005), que esses efeitos psicossomáticos da embriaguez encontram-se intimamente influenciados pela prática de consumo e a tolerância individual à bebida, bem como pela quantidade de álcool ingerida e o transcurso de tempo.

Nota-se que a embriaguez pode ser categorizada em três fases, "[...] usa-se habitualmente dividi-la em fases de excitação, ou subaguda, de confusão, ou aguda e do sono, comatosa ou superaguda, correspondentes, respectivamente, às três fases – do macaco, do leão e do porco – da lenda árabe."(CROCE e CROCE JUNIOR, 1996).

Para Maranhão (1998, p. 390), a primeira fase, também conhecida como fase do macaco, qualifica-se da seguinte forma:

As funções intelectuais mostram-se excitadas e o paciente particularmente eufórico. Dá mesmo a impressão de estar excitado. Na realidade isso não ocorre, pois o álcool é tipicamente depressivo: os centros superiores não estão excitados mas os de controle estão intoxicados. A vontade e a autocrítica mostram-se rebaixadas. A capacidade de julgamento se compromete. Há certo grau de erotismo (na realidade é simples desinibição). Nessa fase é possível que o bebedor faça confissões ou revele segredos que pretende guardar (ocorre certo "desmascaramento").

As provas psicotécnicas já apuraram dados específicos: diminuição de atenção e aumento do tempo de reação (latência). Ocorre logo uma imprecisão nas respostas reflexas, mesmo em simples teste digital (‘prova índice-índice’). O exame neurológico apura midríase e nistagmo horizontal (em decúbito lateral).

No que se refere ao segundo estágio, fase da confusão, ou da depressão, ou do leão, Mattedi (2005) traz que a presente fase constitui-se no "[...] período de maior relevância para o estudo criminal. Essa fase é caracterizada pela agitação e pela agressividade, na qual o sujeito se torna perigoso e insolente." Nessa esteira, Croce e Croce Junior (1996, p.96) expressam que o ébrio emprega:

[...] desconexa linguagem de baixo calão, falando insultuosamente de imaginárias infidelidades e prevaricações da esposa e recriminações e ofensas morais a terceiros, alma vulgar despeada de procedimento social, inebriada com os fumos que lhe sobem à cabeça: desejos insaciáveis, apetites desordenados, vaidade, perversidade, fanatismo. Levados a custo para o leito, ou para o catre de cadeias públicas, no dia seguintes muitos não recordam do triste espetáculo da véspera; outros guardam lembrança do sucedido e juram, otimisticamente, que nunca mais beberão, para logo quebrarem a promessa, repetindo as vexatórias cenas no lar e no trabalho, até serem demitidos, desequilibrando o orçamento doméstico e criando mais motivos para angústia – e para se embriagar mais e mais. É a embriaguez completa.

Mattedi (2005) complementa que nesta fase há perturbações psicossensoriais profundas, as quais são responsáveis pelos acidentes e pelas infrações penais, ou seja, pelos atos anti-sociais em geral.

Outrossim, o terceiro e último período, fase do sono ou do porco, "[...] é o mais debilitante para a saúde humana, podendo acarretar inclusive a morte do agente [...] a ocorrência de infrações penais é reduzida a praticamente zero, sendo que, eventuais atos criminosos só ocorrerão se for por omissão."(MATTEDI, 2005).

Maranhão (1998, p.392) assim expõe:

Inicialmente há sono e o coma se instala progressivamente. Pode ocorrer espúrcia, por relaxamento dos esfíncteres, e vômito, conseqüentemente à náusea. Depois sobrevém anestesia profunda, abolição dos reflexos, paralisia e hipotermia. O estado comatoso pode se tornar irreversível (mortal). Quando há exposição ao frio o fenômeno mortal fica facilitado (a morte pode ocorrer por bronquite copneumonia aguda, como ocorre com os alcoolizados que dormem nas vias públicas; por asfixia, conseqüente a uma sufocação provocada por regurgitamento de alimento, por processo hemorrágico, meníngeo ou pancreático).

Há de se delinear, então, que as fases da embriaguez apresentam uma ampla abrangência quanto às suas manifestações e conseqüências, compreendendo desde de perturbações da consciência, das faculdades cognitivas, da percepção, do afeto ou do comportamento, a outras funções e respostas psicofisiológicas.(MATTEDI, 2005). Munido destes ensinamentos, especifica-se a análise correlacionando embriaguez e trânsito.

2.2.2.Embriaguez no Trânsito

Destarte, no âmbito do trânsito, em contornos científicos, indispensável se torna diferenciar a embriaguez do mero estado de influência do álcool. Mourão et all (2000) estabelece que

Simel (1990), seguindo a idéia prevalente na maioria dos artigos internacionais, diferencia embriaguez de comprometimento induzido pelo álcool. De acordo com o mesmo, embriaguez (intoxicação alcoólica) é um estado clínico de intoxicação óbvia, enquanto o comprometimento induzido pelo álcool refere-se à capacidade diminuída para realizar várias tarefas. A embriaguez é detectada em 83% a 87% dos casos, quando os níveis de alcoolemia estão situados entre 22 e 33 mMol/l (1,0 e 1,5 g/l). Em níveis alcoólicos menores (0,5 a 1,0 g/l), ela só é diagnosticada em 14% a 68% dos casos. Baseada neste contexto, a literatura internacional prefere os termos Driving under influence, Alcohol-impaired drivers ou Driving while intoxicated.

Dessa diferença de acepção, percebe-se que estar sob influência de álcool não representa necessariamente estar embriagado. Em assim sendo, a embriaguez distingue-se do estado de influência alcoólica à medida que necessita para a sua caracterização a perda do governo de suas faculdades ao ponto de se tornar incapaz para executar com prudência a função a que se consagra no momento, no caso a direção de veículo automotor. De tal sorte que essa incapacidade se manifesta com exposição a dano potencial a incolumidade de outrem, e o mero estado de influência de álcool não necessita para sua configuração dessa incapacidade ou falta de destreza das ações ou tarefas.

Ainda que nem mesmo o legislador tenha se atentado a essa diferenciação técnica das condutas de estar embriagado e tão-somente estar sob influência de álcool, atendo-se ao que preceitua os estudos científicos afins, evidencia-se que o termo embriaguez, não rara vezes, passa a ser empregado de maneira equivocada, quer seja por leigos no assunto, profissionais ou estudiosos da matéria do Direito do Trânsito. Bem porque, segundo Mourão et all (2000), "a embriaguez é conceito de uso comum e que permite vários sentidos diferentes."

Salienta-se a importância dessa distinção técnica para o profissional da segurança pública, por se considerar que o não respeito dessa questão representa um erro por parte daquele que incumbe a aplicação da lei. Visto que, em breves palavras, num contexto prático, essa discriminação representaria conseqüências jurídicas diversas, com o enquadramento da conduta no âmbito administrativo ou no criminal. Ora, nesse entender, quando o condutor se encontrasse embriagado, estaria diante de um crime; mas quando somente estivesse sob influência de álcool, deveria ser responsabilizado administrativamente, autuado no art.165 do CTB, conforme legislação em vigor.

Entretanto, não se pode fazer dessa problemática conceitual um fator de impasse, pelo simples motivo de que não se pode esquecer do espírito da lei, do escopo legal; pois do contrário se estaria a impossibilitar a efetivação dos ditames legais e, dessa forma, de materializar o direito de um trânsito tranqüilo, confortável e seguro.

Afinal, vale ressaltar o ensinamento de Abreu (1998, p.8), "[...] não só a embriaguez plena é perigosa. Aqui não chega a tanto é, às vezes, ainda de maiores riscos. Então, o art. 165 não fala em embriaguez e sim em ‘sob a influência de álcool’. É a expressão com tendência a generalizar-se nas melhores legislações". Seguindo-se o estudo, passa-se a analisar a competência policial militar para atuar no trânsito.

2.3.Competência da Atuação Policial Militar no Trânsito

Historicamente, as instituições policiais militares sempre possuíram suas atribuições intimamente relacionadas com o trânsito. Ao se remontar o passado, vislumbra-se que o poder de polícia encontrava-se atrelado às questões da polis, Cidades-Estados gregas, a estabelecer a ordem e a pacificidade do convívio social. Nesse sentido, Cretella Junior (1993, p. 577) ensina sobre o termo polícia encontra-se etimologicamente ligada ao vocábulo política, a qual vem do grego polis (= cidade, Estado) e que indica, entre os antigos helênicos, "[...] a constituição do Estado, o bom ordenamento." Bem por isso, com a evolução do trânsito e dos sistemas de transportes, a regulamentação e o controle do mesmo passaram a se verificar como necessidades coletivas imprescindíveis de serem executadas, sendo exercidas pelas corporações policiais.

No entanto, muito embora a praxe social sustente a atuação policial militar no trânsito, não se pode perder da lembrança o trabalho de Caio Tácito (1959, p.27) apud LAZZARINI, (1999, p.316, grifo do autor):

A primeira condição de legalidade é a competência do agente. Não há, em direito administrativo, competência geral ou universal: a lei preceitua, em relação a cada função pública, a forma e o momento do exercício das atribuições do cargo. Não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito. A competência é, sempre, um elemento vinculado, objetivamente fixado pelo legislador.

Há de se tecer, então, que resta cristalino e óbvio a necessidade de se realizar uma recomposição do arcabouço legal e doutrinário a fim de que se possa atribuir às Polícias Militares tal competência.

2.3.1.Policiamento Ostensivo de Trânsito

Seguindo nessa linha de pensar, com o intuito de se vê afastada a arbitrariedade e o abuso de poder, de pronto se observa o ensinamento de que o policiamento ostensivo de trânsito se constitui em um tipo de policiamento ostensivo, exclusivamente atribuído às Polícias Militares. Conforme nitidamente solidifica a estatuição do Decreto-lei n. 667, de 02 de julho de 1969, modificado pelo Decreto-lei n. 1.406, de 24 de julho de 1975, e pelo Decreto-lei n. 2.010, de 12 de janeiro de 1983, ambos recepcionados pela Carta Maior de 1988, uma vez que não contrariam os preceitos desta:

Art.3º - Instituídas para a manutenção da ordem publica e Segurança interna nos Estados, nos Territórios e no Distrito Federal, compete as Policias Militares, no âmbito de suas respectivas jurisdições:

a)executar com exclusividade, ressalvadas as missões peculiares das Forcas Armadas, o policiamento ostensivo, fardado, planejado pelas autoridades competentes, a fim de assegurar o cumprimento da lei, a manutenção da ordem publica e o exercício dos poderes constituídos;

b) atuar de maneira preventiva, como força de dissuasão, em locais ou áreas específicas, onde se presuma ser possível a perturbação da ordem;

c) atuar de maneira repressiva, em caso de perturbação da ordem, precedendo o eventual emprego das Forças Armadas. (BRASIL, 1969, grifo nosso).

Na mesma senda, justapõe-se o Decreto Federal n. 88.777, de 30 de setembro de 1983, o qual, ao aprovar o Regulamento para as Polícias Militares e os Corpo de Bombeiros Militares (R-200), assenta que o policiamento de trânsito se constitui missão legal do policial militar:

CAPÍTULO II

Da Conceituação e Competência

Art. 2º Para efeito do Decreto-lei nº 667, de 02 de julho de 1969, modificado pelo Decreto-lei nº 1.406, de 24 de julho de 1975, e pelo Decreto-lei nº 2.010, de 12 de janeiro de 1983, e deste Regulamento, são estabelecidos os seguintes conceitos:

[...]

27) Policiamento Ostensivo – Ação Policial, exclusiva das Polícias Militares, em cujo emprego o homem ou a fração de tropa engajados sejam identificados de relance, quer pela farda, quer pelo equipamento, ou viatura, objetivando a manutenção da ordem pública.

São tipos desse policiamento, a cargo das Polícias Militares, ressalvadas as missões peculiares das Forças Armadas, os seguintes:

- ostensivo geral, urbano e rural;

- de trânsito;

- florestal e de mananciais; [...] (BRASIL, 1983, grifo nosso).

Incorporando esses mesmos preceitos da legislação, observa-se que a doutrina policial militar também delimita o policiamento de trânsito como um tipo, uma das facetas do policiamento ostensivo.(BRASIL, 1985).

O Código de Trânsito Brasileiro, por sua vez, em seu Anexo I, Dos Conceitos e Definições, firma entendimento:

POLICIAMENTO OSTENSIVO DE TRÂNSITO - função exercida pelas Polícias Militares com o objetivo de prevenir e reprimir atos relacionados com a segurança pública e de garantir obediência às normas relativas à segurança de trânsito, assegurando a livre circulação e evitando acidentes. (BRASIL, 1997_a, grifo nosso).

Isso exposto, percebe-se que o policiamento de trânsito se cristaliza como uma missão que não só deve ser exercida pelas Polícias Militares, mas sim deve ser executada com exclusividade, conforme o manto legal. Todavia, com o escopo de dirimir qualquer dúvida restante e sem perder de vista o saber de Lazzarini (1986, p.86) de que a competência sempre decorre da lei e por ela é delimitada, cumpre fazer menção a Constituição de 1988, Lei Maior, que ao tratar da Segurança Pública em seu Título V, art.144, § 5º, encerrou parecer atinente à competência das Polícias Militares:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

[...]

§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; [...] (BRASIL, 2005_b, grifo nosso).

De acordo com o que preceitua o constituinte, nota-se que a competência das Polícias Militares é a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública. Destarte, essencial se torna identificar o que se compreende por preservação da ordem pública e por polícia ostensiva. Assim sendo, sedimenta o item 21 do Decreto Federal n. 88.777/83 (R-200) que por ordem pública deve-se entender o

[...] conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo poder de polícia, e constituindo uma situação que conduza ao bem comum. (BRASIL, 1983).

Essa tentativa de categorização legal, por certo, longe se encontra de adequadamente formalizar o conceito de ordem pública, mas serve de ponto de partida para que consiga aproximar a acepção de ordem pública daquilo que se sente e se observa ser ordem pública. Um dos equívocos deste citado conceito legal é de demarcar ordem pública como "conjunto de regras formais". Distingue-se, pois, ordem pública da ordem jurídica. Trazendo à baila as lições de Moreira Neto (1986, p. 135, grifo do autor), "ordem Pública não são regras, mas o resultado apreciável de sua observância." E complementa o autor de que nem mesmo o conjunto de regras poderia ser Ordem Jurídica, pois, esta envolve também normas não-formais, não positivadas, como princípios gerais e particulares do direito.

Sob tal aspecto, Silva (2000, p. 577) comenta:

ORDEM PÚBLICA. Entende-se a situação e o estado de legalidade formal normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto. Não se confude com a ordem jurídica, embora seja uma conseqüência desta e tenha sua existência formal justamente dela derivada.

Nota-se que ao se ter em mente o termo ordem pública, direciona-se a percepção para algo, até certo ponto, vago e bastante amplo; pois, muito embora haja delimitações semânticas quanto à ordem pública, notório é a distância a percorrer para que se alcance um consenso conceitual. Corroborando com esse pensar, os ensinamentos jurisprudenciais repassam o seguinte magistério:

Em cinqüenta anos de vigência do tema não existe na atividade jurisdicional ‘jurisprudência’ efetiva a respeito do conceito de ordem pública.

Há, de fato, algumas decisões em que se busca uma conceituação do tema, sem, contudo, firmar-se um juízo de valor coeso a respeito. (CHOUKR, 1993, p. 91, grifo do autor).

Adotando-se o desafio de categorizar ordem pública, percebe-se a lição de Meirelles (1986, p. 156), "ordem pública é a situação de tranqüilidade e normalidade que o Estado assegura – ou deve assegurar – às instituições e a todos os membros da sociedade, consoante às normas jurídicas legalmente estabelecidas". Neste viés, pode-se afirmar ainda que se trata de "uma situação pacífica de convivência social, isenta de ameaça de violência ou de sublevação que tenha produzido ou que supostamente possa produzir, a curto prazo, a prática de crimes." (BARILE,1953, p.117, apud SILVA, 2004, p. 758).

Nesse delinear, salientam-se as palavras de Moreira Neto (1991, p.141),

A ordem pública é a disposição pacífica e harmoniosa da convivência pública, conforme princípios éticos vigentes na sociedade. Como se pode apreciar, o referencial ordinatório não é a apenas a lei e, tampouco, se satisfaz com princípios democráticos: a ordem pública é mais exigente, pois tem uma dimensão moral diretamente referida às exigências sociais e, por isso, própria de cada grupo. A ordem pública deve ser portanto, legal, legítima e moral.

Dissecando-se o conceito, vislumbra-se que em essência, a base elementar da ordem pública sustenta-se por uma tripartite: segurança pública, tranqüilidade pública e salubridade pública. Louis Rolland (1947, p. 399) apud Lazzarini (1999, p. 52), ao comentar sobre polícia administrativa, doutrinou que "[...] a polícia tem por objeto assegurar a ordem pública, isto é, a tranqüilidade, a segurança e a salubridade, concluindo por asseverar que assegurar a ordem pública, em suma, é assegurar essas três coisas."

Em síntese, imperativo é relatar as considerações de Lazzarini (1986, p. 13-14, grifo do autor):

[...] a ordem pública é mais fácil de ser sentida do que definida, mesmo porque ela varia de entendimento no tempo e no espaço. Aliás, nessa última hipótese, pode variar, inclusive dentro de um determinado país. Mas sentir-se-á a ordem pública segundo critérios de ordem superior, políticos, econômicos, morais e, até mesmo, religiosos. A ordem pública não deixa de ser uma situação de legalidade e moralidade normal, apurada por quem tenha competência para isso sentir e valorar. A ordem pública, em outras palavras, existirá onde estiver ausente a desordem, isto é, os atos de violência, de que espécie for, contra as pessoas, bens ou o próprio Estado. A ordem pública não é figura jurídica, embora se origine e tenha a sua existência formal.

Outrossim, constata-se que a mudança de nomenclatura, a qual até então prevalecia nas Constituições Federais anteriores, de "manutenção" para "preservação" da ordem pública, ensejou numa maior elasticidade as missões constitucionais das Polícias Militares. Como precisamente tece o Parecer GM-25, a "preservação é suficientemente elástica para conter a atividade repressiva, desde que imediata."(BRASIL, 2001).

No que tange à manutenção, em breves termos, entende-se "[...] a ação e efeito de ser conservada a situação de certas coisas ou de certos fatos. É, assim, a permanência ou conservação, legalmente assegurada, a respeito de qualquer statu quo, que se manterá como sempre foi ou como deva ser."(SILVA, 2000, p. 518, grifo do autor).

Por outro lado, a preservação, nos dizeres de Bueno (1966, p.3.182) apud Lazzarini (1999, p. 105), compreende a "medida que se toma para alguma coisa de causas que a possam deteriorar, estragar. Evitação; prevenção; conservação; defesa".

Há que se sedimentar, então, as lições de Lazzarini (1999, p. 105):

A preservação abrange tanto a prevenção quanto a restauração da ordem pública, no caso, pois seu objetivo é defendê-la, resguardá-la, conservá-la íntegra, intacta, daí afirmar-se agora com plena convicção que a polícia de preservação da ordem pública abrange as funções de polícia preventiva e a parte da polícia judiciária denominada de repressão imediata [...].

Nota-se, pois, que a terminologia preservação da ordem pública, em contraponto à manutenção da ordem pública, conferiu às Polícias Militares uma maior gama de atribuições, as quais não se permaneceram adstrita à conservação do statu quo, mas a uma indispensável restauração da ordem aglutinada com uma missão residual que se consubstancializa a partir da falência ou incapacidade operacional dos demais órgãos policiais. Ademais, por sua natureza residual, fora exarada como de remanência, definindo-se "[...] sempre que não for o caso da preservação e restabelecimento policial da ordem pública de competência específica e expressa dos demais órgãos policiais do Estado".(MOREIRA NETO, 1991, p. 145).

No que toca à polícia ostensiva, igualmente, o constituinte inovou na nomenclatura e ampliou a missão constitucional das Polícias Militares. Visto que a semântica do termo foi para além do até então previsto nas constituições anteriores, policiamento ostensivo.

A polícia ostensiva, afirmei, é uma expressão nova, não só do texto constitucional como da nomenclatura da especialidade. Foi adotada por dois motivos: o primeiro, já aludido, de estabelecer a exclusividade constitucional e, segundo, para marcar a expansão da competência policial dos policiais militares, além do "policiamento" ostensivo.(MOREIRA NETO, 1991, p.146,grifo do autor).

Cumpre esclarecer que polícia ostensiva diz-se da instituição possuidora do poder de polícia, o qual segundo Moreira Neto (1986, p. 139) exterioriza-se por meio da ordem, do consentimento, da fiscalização e da sanção de polícia.

Em se tratando de polícia ostensiva, imprescindível se torna salientar o que se entende por poder de polícia a fim de que a ação policial não se veja revestida de arbitrariedade e, assim, não haja óbice quanto à legitimidade e à legalidade do proceder policial.

O legislador pouco tem se atentado ao assunto, contudo o Código Tributário Nacional em seu art. 78 inscreveu o conceito legal de poder de polícia:

Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (BRASIL, 1966).

Ressalvando-se a peculiaridade do texto legal, percebe-se que o mesmo traz como elementares conceituais, o cerceamento do direito, interesse ou liberdade individual, em razão do interesse público. Esse posicionamento legal está a cristalizar a adoção do conceito moderno de poder de polícia, conforme Di Pietro (2003, p.111, grifo do autor), "[...] o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público."

Para Moreira Neto (1986, p.120, grifo do autor) trata-se da

[...] atividade administrativa do Estado que tem por fim limitar e condicionar o exercício das liberdades e direitos individuais visando assegurar, em nível capaz de preservar a ordem pública, o atendimento de valores mínimos de convivência social, notadamente a segurança, a salubridade, o decoro e a estética.

Além disso, Lazzarini (1999, p.312) distintamente escreve que o Poder de Polícia, legitimando a ação de polícia e a sua própria razão de ser, "[...] é a capacidade derivada do Direito, de que dispõe a Administração Pública, como poder público, para controlar os direitos e liberdades das pessoas, naturais ou jurídicas, inspirando-se nos ideais de bem comum." Nesse desiderato, Cretella Junior (1986, p. 201, grifo do autor) acrescenta que "o poder de polícia, fundamento jurídico da ação policial, é toda facultas, garantida pelo Estado, tendente a limitar a atividade abusiva do cidadão."

Não se pode olvidar, também, conforme Meirelles (2003, p. 131), que para efetivar essas restrições individuais em favor da coletividade, o Estado utiliza-se da discricionariedade do poder de polícia, agindo de acordo com a conveniência e a oportunidade nos limites da lei. Em assim sendo, torna-se necessário um alerta: "[...] a repressão recai sobre a liberdade e incolumidade da pessoa, não pode exceder, nem em intensidade nem em duração, o mínimo absolutamente indispensável à manutenção ou reposição da ordem pública." (MOREIRA NETO, p.120).

Tocante a isso, Meirelles (2003, p.132, grifo do autor) ensina:

Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Discricionariedade é liberdade de agir dentro dos limites legais; arbitrariedade é a ação fora ou excedente da lei, com abuso ou desvio de poder. O ato discricionário, quando se atém aos critérios legais, é legítimo e válido; é sempre ilegítimo e válido; nulo, portanto.

O poder de polícia, então, vincula-se a lei. Em breves palavras, trata-se de um poder amplo, mas não ilimitado ou absoluto. "Os fins, por melhores que sejam, não podem justificar o uso de meios arbitrários."(LAZZARINI, 1999, p.207).

É válido ressaltar, ainda, que o poder de polícia é próprio da Administração Pública, sendo exclusivo e indelegável. É o poder de polícia que fundamenta o poder da polícia. Sabe-se que quatro são os modos de exteriorização do poder de polícia, porém, considerando-se o fim deste trabalho, ater-se-á a abordar a fase de fiscalização de polícia.

Nesse sentido, Moreira Neto (1991, p. 147, grifo do autor) leciona:

A fiscalização de polícia é uma forma ordinária e inafastável de atuação administrativa, através da qual se constata o cumprimento da ordem de polícia ou a regularidade da atividade já consentida por uma licença ou uma autorização. A fiscalização pode ser ex officio ou provocada. No caso específico da atuação da polícia de preservação da ordem pública, é o que se denomina de policiamento.

Sem dissonâncias, então, pode-se concluir que o policiamento corresponde apenas à atividade de fiscalização do poder de polícia. Por esse motivo, a expressão utilizada, polícia ostensiva, expande, com exclusividade, a atuação das Polícias Militares à totalidade dos modos do exercício do poder de polícia.

De posse disso, é válido lembrar também que o poder constituinte estadual nitidamente delimitou à Polícia Militar o exercício da polícia ostensiva relacionada com a guarda e fiscalização do trânsito:

Art. 107 - À Polícia Militar, órgão permanente, força auxiliar, reserva do Exército, organizada com base na hierarquia e na disciplina, subordinada ao Governador do Estado, cabe, nos limites de sua competência, alem de outras atribuições estabelecidas em lei:

I - exercer a polícia ostensiva relacionada com:

a preservação da ordem e da segurança publica;

o radio patrulhamento terrestre, aéreo, lacustre e fluvial;

o patrulhamento rodoviário;

a guarda e a fiscalização do transito urbano;

a guarda e a fiscalização das florestas e dos mananciais;

a polícia judiciaria militar;

a proteção do meio ambiente;(SANTA CATARINA, 1989, grifo nosso).

Deduz-se, assim, que as diretivas técnicas e legais do poder de polícia encontram-se a pacificar e a legitimar, de forma exclusiva, a incumbência funcional do policiamento ostensivo de trânsito às Polícias Militares. Entretanto, não se pode esquecer a independência e autonomia das searas administrativas, penais e cíveis. Aliás, convém tecer que toda essa construção teórica e legal, que sustenta a competência policial militar para atuar trânsito, não está relacionada com a esfera de polícia administrativa de trânsito. Não se pode confundir infração administrativa de trânsito com infração criminal ou competência administrativa com competência criminal.

2.3.2.Fiscalização Administrativa de Trânsito

Para que se possa assimilar a diferenciação entre a seara administrativa e a penal no trânsito, é preciso saber distinguir Polícia Administrativa Geral, Polícia Administrativa Especial e Polícia de Preservação da Ordem Pública. Em assim sendo, reportar-se a visão de Moreira Neto (1986, p.120), a qual estabelece uma subdivisão da Polícia em Polícia Administrativa e Polícia Judiciária; e aquela, em Polícia Administrativa Geral e Polícia de Segurança Pública.

Em breves palavras, elucida-se que a Polícia Administrativa é preventiva, pois procura evitar a ocorrência do ilícito, e a Polícia Judiciária é repressiva por atuar após o ilícito. Dentro desse raciocínio, não raras vezes, encontrar-se-á doutos qualificando as Polícias Militares como Polícia Administrativa.

Face a isto, solidifica-se o saber de Lazzarini (1986, p.37, grifo do autor):

[...] a qualificação do órgão policial em civil ou militar não implica, necessariamente, no exercício de atividade de polícia judiciária ou de atividade de polícia administrativa. Ainda, não será o título universitário do agente público que pode qualificar a atividade policial desenvolvida. O que qualificará em administrativa ou judiciária (isto é, preventiva ou repressiva) será, e isto sempre, a atividade de polícia desenvolvida em si mesma.

Há de se perceber que as Polícias Militares por seu mister eclético, amplo e peculiar, com a integralidade do poder de polícia, configuram-se por uma categorização específica, Polícia de Segurança Pública. Em contornos práticos, muito embora Lazzarini (1986, p. 86, grifo do autor) adote nomenclatura distinta, corrobora em substância com o mesmo pensamento anteriormente expresso de Moreira Neto (1986, p.120) atinente às Polícias Militares:

A Polícia de Manutenção da Ordem Pública – e por isso a Polícia de Segurança –, em princípio, é modalidade da espécie Polícia Administrativa, por preventiva que é. Todavia, em ocorrendo o ilícito que se procurava evitar, a Polícia de Manutenção da Ordem Pública, imediata e automaticamente, passa à repressão, assim entendida a colaboração que deve ao Poder Judiciário para a plena realização da Justiça Criminal.

Seguindo esse entendimento, há de se diferenciar a polícia de ordem pública dos demais ramos especializados da Polícia Administrativa. Enquanto que aquela, como fora estudado, no desempenho do policiamento ostensivo de trânsito encontra-se direcionada à percepção e efetivação da segurança, tranqüilidade e salubridade; esta, por sua vez, tem por objeto ramos administrativos específicos, com atribuições adstritas a certos segmentos, sendo inerentes e se difundindo por toda a Administração, polícia florestal, polícia sanitária, polícia de trânsito, dentre outros. (MEIRELLES, 2003, p. 127).

Focalizando o estudo, percebe-se que

A polícia administrativa de trânsito tem por finalidade disciplinar, controlar e fiscalizar o trânsito de veículos automotores, coibindo os abusos de motoristas; a circulação de veículos inadequados mecanicamente ou quanto a equipamentos obrigatórios ou que estejam desenvolvendo velocidade acima da permitida. Essas medidas visam à segurança e à tranqüilidade dos passageiros e pedestres e também dos animais domésticos e selvagens no meio rural.(FARIA, 1997, p.181, apud KRIGGER, 2000, p.27)

Silva (2005), por sua vez, estabelece essa diferenciação a partir dos limites do poder de polícia:

A polícia administrativa geral é voltada aos aspectos da ordem pública, que são: segurança, tranqüilidade e salubridade, tendo previsão constitucional e legal, permitindo uma maior flexibilidade à Administração Pública por ser mais propícia à atuação discricionária, daí ter o formato de instituição, exigindo preparo e controle adequados de seus quadros, o que vai desde as condições particulares de ingresso, passando por formação, carreira, deveres e direitos, que lhes permitem exercer o poder soberano do Estado, inclusive usando da força para que a lei se sobreponha e a ordem turbada seja, prontamente, restabelecida.

A polícia administrativa especial, por sua vez, não tem por objeto a ordem pública e dilui-se em múltiplos segmentos, conforme os ramos das atividades particulares que lhe cumpre fiscalizar. Sua previsão legal é muito mais estreita que a da polícia de ordem pública e seu formato não é o de instituição.

Neste rumo, com o advento do CTB (1997) e a adoção de uma doutrinação que se firma pela municipalização do trânsito, alguns embates fizeram insurgir uma crescente indecisão quanto à atuação policial militar no trânsito. Chegando-se a acreditar por certo tempo que a competência policial militar de polícia de trânsito, até então realizada, ficara estreitada. (TEZA, 2003, p.86). Entretanto, talvez por falta de melhor análise, após sucinto pormenorizar, de pronto se constata que a regência do CTB em muito pouco alterou a fundamentação legal para o agir policial militar no âmbito do trânsito. Ressalvando-se, apenas, que a atividade policial militar concernente à fiscalização do trânsito devesse estar adstrita à celebração de convênio com a autoridade de trânsito. Conforme delimita o art. 23 do CTB:

Art. 23 - Compete às Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal:

I - (VETADO)

II - (VETADO)

III - executar a fiscalização de trânsito, quando e conforme convênio firmado, como agente do órgão ou entidade executivos de trânsito ou executivos rodoviários, concomitantemente com os demais agentes credenciados; [...].(BRASIL, 1997_a, art.23).

Importa esclarecer que o legislador conceituou no Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro o entendimento referente à fiscalização de trânsito:

FISCALIZAÇÃO - ato de controlar o cumprimento das normas estabelecidas na legislação de trânsito, por meio do poder de polícia administrativa de trânsito, no âmbito de circunscrição dos órgãos e entidades executivos de trânsito e de acordo com as competências definidas neste Código. (BRASIL, 1997_a).

Evidencia-se que esta fiscalização de trânsito não é atividade exclusiva a ser desempenhada pela Polícia Militar. Para ser agente de trânsito, independe de ser civil ou militar, uma vez que basta está credenciado junto à autoridade de trânsito.

Assim, de tudo que fora exposto, percebe-se que a fiscalização de trânsito não se constitui no mesmo universo do policiamento ostensivo de trânsito, apesar deste ser a fase de fiscalização do poder de polícia. Noutros dizeres, a fiscalização de trânsito diz respeito ao controle das normas administrativas que regulamentam o trânsito; remete-se, de forma pontual, a jurisdição administrativa, ao executar do agente de trânsito. Ao passo que o exercício do policiamento ostensivo de trânsito transcende o âmbito administrativo, constituindo-se em atividade de controle e fiscalização do respeito à ordem pública, tal qual conceituou o Anexo I do CTB:

POLICIAMENTO OSTENSIVO DE TRÂNSITO - função exercida pelas Polícias Militares com o objetivo de prevenir e reprimir atos relacionados com a segurança pública e de garantir obediência às normas relativas à segurança de trânsito, assegurando a livre circulação e evitando acidentes.(BRASIL, 1997_a).

Sobre essa distinção, bem esclarece Santos (1998):

A atividade de polícia administrativa exercida pelos agentes da autoridade de trânsito não deve ser confundida com a atividade de policiamento ostensivo.

A primeira implica na fiscalização, autuação, processamento e aplicação da penalidade ao infrator e pode ser exercida tanto pela autoridade de trânsito quanto pelos agentes por ela designados (art. 280, § 4º, do C.T.B.) - ressalvados os casos de aplicação das penalidades, privativos da autoridade de trânsito.

A atividade de policiamento ostensivo é exclusiva das Polícias Militares, nos termos do art. 144, § 5º, da Constituição Federal e art. 105 da Constituição do Estado de Pernambuco.

Nada impede que os policiais militares exerçam ambas as competências; porém, para executarem as atividades de polícia administrativa deverão ser credenciados pela autoridade competente - art. 280, § 4º c/c art. 23, III; enquanto o exercício das atividades de policiamento ostensivo independe de qualquer providência, pois tem sede constitucional.

Desta forma, ressalta-se que diferentemente do policiamento ostensivo, a fiscalização de trânsito não se concretiza como uma missão privativa do policial militar, podendo ser efetivada por civil quando devidamente credenciado junto à autoridade de trânsito, de acordo com o CTB.

Por finalizar, cumpre resumir que a competência do policiamento ostensivo de trânsito resta tão-somente às Polícias Militares. Todavia, no que tange à fiscalização de trânsito, esfera administrativa, poderá ser realizada pela Polícia Militar, desde que devidamente conveniada com os órgãos e entidades executivas do Sistema Nacional de Trânsito. Aliás, pode-se afirmar que as Polícias Militares têm desempenhado a fiscalização de trânsito, por intermédio de convênios celebrados com o órgão executivo de trânsito. Fato esse que predominantemente ocorre no Estado brasileiro e, em específico, em Santa Catarina, conforme dados estatísticos apresentados por Teza (2003, p.98), em que se diagnostica que apenas 11,3 % dos municípios brasileiros e 13% dos municípios catarinenses integram ao Sistema Nacional de Trânsito. Restando cristalino, portanto, que a Polícia Militar possui competência para atuar no âmbito do trânsito, quer seja na seara administrativa ou criminal.

2.3.3.Flagrante delito

No que tange à esfera criminal, em última análise, indispensável se torna ainda fazer menção ao art. 301 do Código de Processo Penal – CPP, dirimindo qualquer incerteza quanto à competência da Polícia Militar para intervir no crime de embriaguez ao volante.

Art. 301 - Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.(BRASIL, 1941)

Assim, para que se possa compreender a referida estatuição, fundamental se verifica recorrer aos ensinamentos doutrinários. O primeiro entendimento a se ter em mente refere-se à etimologia do termo flagrante delito. Noronha (1978, p.158) ensina que

Flagrante vem do latim flagrans, flagrantis, isto é, ardente, brilhante e resplandecente. Flagrante delito vem a ser, pois, a ardência do crime. É a prova plena do delito, é a certeza de sua existência e da autoria. [...] O flagrante é a qualidade do delito: está ele em flagrância, ou seja, sendo cometido, praticado naquele momento, e, por isso mesmo, é patente e irrecusável.

Nesse raciocínio, Mirabete (1997, p.383) explica que "[...] é um sistema de autodefesa da sociedade, derivada da necessidade social de fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem, tendo também o sentido de salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria."

Convém pontuar que a prisão por flagrante delito, conforme o magistério de Capez (2004, p.232), "É, portanto, medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independentemente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou contravenção."

Feito isso, observa-se que a lei impôs à autoridade policial um dever agir e não uma faculdade, como fez a qualquer do povo. Nesse pensar, Mirabete (1997, p.383) afirma: "[...] a lei obriga que as autoridades policiais, ou seus agentes, prendam quem se encontre em flagrante delito [...]." Em assim sendo, "[...] é dever da autoridade detê-lo e é facultado a qualquer do povo fazê-lo."(NORONHA, 1978, p.161).

Trata-se, pois, de um agir compulsório por parte da autoridade policial ou seus agentes, porque, como bem expressa Capez (2004, p.234), "[...] o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante, não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetivá-la."

De igual forma, Mirabete (1997, p.383) leciona:

Quanto às autoridades policiais e seus agentes deverão efetuar a prisão em flagrante (flagrante compulsório), respondendo pela omissão administrativa e criminalmente, eventualmente até pelo resultado causado pelo agente se podiam evitar a consumação do crime (art.13, §2º, "a", do CP).

Diante disso, por finalizar, salienta-se que o policial militar tem o dever de agir quando da ocorrência de flagrante de delito, inclusive no que concerne aos crimes de trânsito. Além disso, conforme convenientemente lembrou Mirabete (1997, p.383), justaposto a esse dever agir, encontra-se uma responsabilização penal e administrativa sempre que se for verificada a omissão policial.

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3.ASPECTOS JURÍDICOS

Algo só é impossível até que alguém duvide e acabe provando o contrário.

Albert Einstein

3.1.Princípios

Prosseguindo no estudo, ao se iniciar à recopilação jurídica, necessário se tornam examinar alguns preceitos fundamentais que dão forma e substância ao sistema jurídico. Em outras palavras, os sustentáculos que norteiam o manto jurídico vigente. Princípios que se estabelecem como

mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentifo harmônico.(BANDEIRA DE MELLO, 2003, p.450, apud SILVA, 2004, p.91).

Deste modo, o estudo trará à baila princípios fundamentais, direitos do ser humano que se constituem em normas elementares ou requisitos primordiais instituídos para servir de essência a toda espécie de ação jurídica. Firmando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.

Em breves termos, cabe ressaltar que por direitos ou princípios fundamentais deve-se entender

[...] o conjunto de normas de um ordenamento jurídico que formam um subsistema deste, fundado na liberdade, na igualdade, na segurança, na solidariedade, expressões da dignidade do homem, que formam parte da norma básica material de identificação do ordenamento jurídico, e constituem um setor da moralidade procedimental positivada, que legitima o Estado Social de Direito. (MARTÍNEZ, 1999, p. 469 apud MACHADO, 2005).

Nesse sentido, passa-se à apresentação e à minúcia daqueles pressupostos de maior relevância e intimamente relacionados à temática em estudo, a fim de possam servir de caminho para a adoção de um procedimento policial militar adequado ao Estado Democrático de Direito.

3.1.1.Princípio da Legalidade

Não de hoje tem se argüido que um dos princípios basilares do Estado de Direito reside no princípio da legalidade, que o constituinte esculpiu no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988: "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". (BRASIL, 2005_b).

Silva (2004, p. 419) escreve que "O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, como vimos, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática." Em outros termos, Mello (2006, p.88, grifo do autor) leciona

[...] é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. É fruto da submissão do Estado à lei.

No contexto penal, o citado pressuposto assume relevância indiscutível, visto que a tipicidade decorre do princípio da legalidade, não havendo como se falar em crime sem se reportar ao princípio da legalidade, particularizado no princípio da reserva legal expresso no art. 1º do CP – "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal."(BRASIL, 1940, art. 1º).

Indispensável esclarecer que o princípio da legalidade vincula a conduta de administradores e administrados à lei. "É nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou dos administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei." Significa dizer, conforme Meirelles (2003, p.86) que "[...] o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme for o caso."

Conforme Araújo (2005, p.51), diz respeito a grande conquista da democracia, decorrente das revoluções liberais, que submeteu também o Estado ao império da lei, deixando de ser o Estado policialesco dos regimes absolutistas. Na verdade, o princípio da legalidade trata-se do não acatamento ou obediência à lei, mas à vontade e ao interesse público, que emanam do povo e se manifestam por ela. (ARAÚJO, 2005, p.50). "O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania."(MELLO, 2006, p.89, grifo do autor).

Em suma, configura-se na norma garantidora que, ao submeter o Estado à lei, assegura o respeito aos interesses coletivos.

3.1.2.Princípio da Vedação à Auto-incriminação

Também conhecido como princípio de não produzir prova contra si, o princípio da vedação da auto-incriminação advém do preceito nemo tenetur se detegere e se consolida, sobretudo, como um dos pilares a serem argüidos no embate que surge da discussão inerente à obrigatoriedade de submissão ao bafômetro.

No que toca à delimitação conceitual, parte-se do pressuposto informador nemo tenetur se detegere:

O nemo tenetur se detegere, direito fundamental geral ligado à concepção de liberdade e dignidade da pessoa humana, à medida que assegura o direito ao investigado a não se auto-incriminar, fundamenta a própria legitimidade do Estado Democrático de Direito, preservando-se, portanto, um dos instrumentos fundamentais à concretização do contraditório e da ampla defesa. É justamente na tutela jurídica dos interesses do acusado que repousa a proteção dos direitos fundamentais.(MACHADO, 2005).

Sobre esse prisma, Gomes Filho (1995) apud Jesus (2004, p.57) ensina que

[...] o direito à não auto-incriminação constitui uma barreira intransponível ao direito à prova de acusação; sua denegação, sob qualquer disfarce, representará um indesejável retorno às formas mais abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político do processo e a própria correção no exercício da função jurisdicional.

Faz-se mister, nesse desiderato, considerar que o direito de não produzir prova contra si encontra-se previsto no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque (1966) e na Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), ou Pacto de San José da Costa Rica, cujos tratados estão incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, através dos Decretos n.º 592, de 06 de julho de 1992 e n.º 676, de 06 de novembro de 1992.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), in verbis, dispõe:

Art. 8º Garantias judiciais.

[...]

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

[...]

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;

Outrossim, imprescindível se torna mencionar que a incorporação de tal pressuposto à ordem jurídica brasileira apresenta questões controvertidas. Dentre as quais cabe comentar a que se refere à natureza normativa, se o direito de não se auto-incriminar possui força de norma constitucional ou não.

Atualmente, destacam-se quatro correntes interpretativas acerca da hierarquia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, que sustentam: a) a hierarquia supraconstitucional destes tratados; b) a hierarquia constitucional; c) hierarquia infraconstitucional, mas supralegal e d) a paridade hierárquica entre tratado e lei federal.(PIOVESAN, 2005, p.8).

Percebe-se, nas lições de Piovesan (2005, p.8), que mesmo antes da inserção do § 3º no art. 5º da CF/88, a parte majoritária da jurisprudência, em específico o STF, assenta a paridade hierárquica entre tratado e lei federal, conferindo força de lei ordinária à natureza normativa do direito de não se auto-incriminar. De igual forma, Machado (2005, grifo nosso) traz que:

As posições doutrinárias são as mais variadas, entretanto, a discussão foi atropelada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, predominando o entendimento de que os tratados e convenções internacionais, ao serem incorporados ao direito nacional, têm hierarquia de lei ordinária e não de normas constitucionais, nem supranacionais. (RTJ 83/809; 82/530 e 121/270).

Sobre o assunto, Bastos (2005) leciona "[...] que o princípio acima invocado é um princípio processual, sem assento constitucional. Não é razoável esticar o princípio da ampla defesa para impedir que se colha, do autor da infração penal, o corpo de delito." Corroborando com esse posicionamento de paridade hierárquica à lei ordinária, tem-se a doutrina de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1990, p. 87), Celso Ribeiro Bastos (1989), Zeno Velloso (1999, p.118) e Clèmerson Clève (1995, p.142).(MACHADO, 2005).

Pensar esse que se fortalecera com a recente alteração constitucional a partir da nova redação constitucional com a Emenda Constitucional n. 45 de 2004, a qual acresceu novo parágrafo ao art. 5º da CF/88 almejando dirimir o conflito hermenêutico existente:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.(BRASIL, 2005_b).

A vigente redação constitucional elevou ao status de direitos e garantias fundamentais, as diretivas legais advindas de tratados e convenções internacionais que versarem sobre direitos humanos e forem aprovadas em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. (BRASIL, 2005_b). Há de se verificar que a referida condição de procedibilidade legislativa diz respeito ao tratamento conferido às propostas de emenda constitucional, de acordo com o §2º do art.60 da CF/88. Seguindo esse raciocínio, ao se observar a ratificação do Pacto de San José da Costa Rica, constata-se que o mesmo se dera em conformidade com o art. 65 da CF/88, ou seja, nos moldes de lei ordinária.

Destarte, para corrente majoritária dos doutos, o Pacto de San José da Costa Rica (1969), vigora no ordenamento jurídico pátrio com força de lei ordinária. Sob esse prisma, então, o princípio da vedação da auto-incriminação apesar estar a nortear os procederes jurídicos no Estado brasileiro, não se reveste de natureza constitucional.

Entretanto, a pacificidade não fora alcançada, visto que existem segmentos doutrinários e jurisprudenciais que defendem a qualificação de preceito constitucional ao direito de não produzir prova contra si. Ao se analisar, por exemplo, as contribuições de Piovesan (2005, p.9), constata-se que o mesmo sustenta o caráter constitucional do preceito em comento com base na existência de uma distinção quanto à recepção dos tratados, qual seja, em razão da matéria e/ou da forma. De modo, que muito embora não esteja formalmente elevado ao status constitucional, não há que se rejeitar a natureza constitucional da matéria ou o direito do ser humano de não se auto-incriminar. Assim, ratificando a força constitucional do direito de vedação à auto-incriminação, Machado (2005) traz as lições de Silva (2000, p.197), Grinover (1995, p.70), Trindade (1991, pp. 631-632), Gomes Filho (1997, pp.82-83).

Salienta-se, de acordo com Piovesan (2005, p.9), que se deve "[...] afastar o equivocado entendimento de que, em face do §3º do art.5º, todos os tratados de direitos humanos já ratificados seriam recepcionados como lei federal, pois não teriam obtido quorum qualificado de três quintos demandado pelo aludido parágrafo." Bem porque, "Na hermenêutica emancipatória dos direitos há que impetrar uma lógica material e não formal, orientada por valores, a celebrar o valor fundante da prevalência da dignidade humana."(PIOVESAN, 2005, p.9).

Isso posto, deslocando o foco da análise, visualiza-se outra dissonância doutrinária. Para parte dos doutos, o princípio da vedação à auto-incriminação solidifica-se com o mesmo valor semântico do direito do silêncio. Nesse rumo, Jesus (2004, p.56) expressa:

Nosso Direito Constitucional consagra o princípio segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, seguindo a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), o Pacto de São José da Costa Rica e a Convenção Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948). Em face disso, não pode a lei infraconstitucional impor a obrigação da sujeição do motorista suspeito ao exame de

"bafômetro" (etilômetro), sob pena de configurar-se presunção contra ele. Negando-se, não responde por crime de desobediência. Embora a regra mencionada refira-se mais ao direito ao silêncio do preso, ela é aplicável a qualquer pessoa, detida ou não. O preceito significa que, na verdade, em nosso Direito, não se pode compelir o indivíduo a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).

Da mesma maneira, o STF tem entendido:

(...) Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de imputado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal. O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal, e nesse direito ao silêncio inclui-se até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial judiciária, a prática da infração penal. (BRASIL, 1992, p. 13.453).

Transportando essa vertente doutrinária à temática de estudo, vislumbra-se o seguinte julgado pelo tribunal gaúcho:

Ementa: Desobediência. Embriaguez ao Volante. Concurso Material. 1- Não configura o crime do artigo 330 do Código Penal a recusa, pelo motorista, em acompanhar os policiais ate um hospital, para fins de submissão ao teste de bafômetro. Ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, máxima que decorre do direito ao silêncio (CF/88, artigo 5º, inciso LXIII), e que abrange aquele direito de não se auto-incriminar. A negativa não pode levar a presunção de culpa, devendo a autoridade lançar mão de outros métodos para verificar a embriaguez. 2- Crime do artigo 303 da lei 9503/97. Embriaguez comprovada por meio de termo de exame clínico e por atestado médico, ratificados pela confissão e prova oral. Colisão entre veículos, reveladora de dano potencial a incolumidade física de outrem. Apelo parcialmente provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2000, grifo nosso).

Diversamente desse posicionamento, parte da doutrina leciona que, embora decorrentes do mesmo preceito "nemo tenetur se detegere", tais princípios não assumem o mesmo significado. Nesse pensar, cabe destacar as lições de Queijo (2003, p. 69, grifo do autor):

Expressões como: "não se auto-incriminar", "não se confessar culpado", "não produzir provas contra si mesmo", "não se declarar culpado", "direito de permanecer calado", "direito ao silêncio", dentre outras fornecidas pela literatura jurídica, estão abrangidas na noção da terminologia latina: nemo tenetur se detegere. Isso não quer dizer que todas estas expressões sejam necessariamente sinônimas, muito menos, que o nemo tenetur se detegere identifique-se com as mesmas, diante de um rigor técnico conceitual. Entender dessa forma, segundo a doutrina especializada, seria o mesmo que imprimir efeitos extremamente restritivos ao preceito do nemo tenetur se detegere.

E continua Queijo (2003, p. 190) a escrever:

Na realidade, o direito ao silêncio é a mais tradicional manifestação do nemo tenetur se detegere, mas o citado princípio não se restringe a ele. O direito ao silêncio apresenta-se como uma das decorrências do nemo tenetur se detegere, pois o referido princípio, como direito fundamental e garantia do cidadão no processo penal, como limite ao arbítrio do Estado, é bem mais amplo e há diversas outras decorrências igualmente importantes que dele se extraem.

Percebe-se que, apesar de advir do mesmo pressuposto (nemo tenetur se detegere), existe uma linha tênue a diferenciar o direito da vedação da auto-incriminação do direito do silêncio.

Por fim, diante desse contexto conflitante e sustentando-se por uma abordagem imparcial, passa-se a adotar o pensamento majoritário expresso pela doutrina e ratificado pelo STF, de que o princípio de vedação à auto-incriminação encontra-se incorporado ao direito nacional com força de lei ordinária, estando a estabelecer diretivas e a reger o ordenamento jurídico pátrio.

3.1.3Princípio da Segurança no Trânsito

Vislumbra-se que a segurança, desde os primeiros agrupamentos humanos, sempre se constituiu numa necessidade inerente à coexistência humana. Cretella Junior(1986, p.160) ensina que para a vida em sociedade "[...] a segurança das pessoas e dos bens é o elemento básico das condições universais, fator absolutamente indispensável para o natural desenvolvimento da personalidade humana." E complementa Lazzarini (1986, p. 25, grifo do autor), para a vida em coletividade "[...] é necessário que tenha um mínimo de segurança [...] A Polícia é a segurança encarregada de assegurar a ordem pública e a promover a segurança humana."

Nesse sentido, Cretella Junior (1986, p. 200) bem exprime que "a segurança individual e coletiva é problema dos mais relevantes do Estado". Nota-se, pois, por inferência a partir do clamor social e dos crescentes índices de criminalidade, que na mesma proporção dessa relevância, encontra-se a dificuldade para a materialização da condição de segurança.

Sem perde de vista tais ensinamentos, o poder constituinte emanado do povo, já de inicio, firmou em seu preâmbulo que a segurança se constitui em um direito social e individual inerente ao povo brasileiro:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (BRASIL, 2005_b, grifo nosso).

Ratificando esse mesmo pensar, a Lei Maior no Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Sociais e Individuais, trouxe a segurança como garantia precípua:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.(BRASIL, 2005_b, grifo nosso).

Assevera-se que o direito à segurança consubstancializa-se numa das elementares essenciais à corporificação do Estado. Sendo que, de acordo com Pires e Sales (1998, p.216), "Por segurança coletiva tem-se compreendido o direito dos cidadãos em geral ao normal desenvolvimento de suas atividades e de suas vidas em clima de tranquilidade, bem-estar e sossego." Moreira Neto (1986, p. 110) explica que, "[...] em última análise, a função-síntese do Estado é prestar esta segurança: é garantir todos os valores quem informam e propiciam a convivência pacífica e harmoniosa entre indivíduos, entre grupos, dentro a nação e entre estados soberanos."

Observa-se que, como tal, o direito à segurança mostra-se até certo bastante amplo, sedimentando-se pelas mais diversas formas, dentre as quais a segurança no trânsito; conforme leciona Pires e Sales (1998, p.216) "[...] a segurança do trânsito nada mais é que um peculiar aspecto de segurança coletiva, à qual o Direito Penal empresta sua tutela. Assim procederam, e.g., os legisladores cubano de 1987 e espanhol de 1995."

Convém lembrar que a regulamentação do trânsito surge, sobretudo, da necessidade de proporcionar segurança aos usuários, pois desde tempos remotos o trânsito revela-se como um problema social com altos índices de mortalidade e morbidade, anteriormente demonstrados nesse trabalho. Ademais, Braga (2002, p. 5), atendo-se aos presentes dias, comenta que "A evolução do trânsito atingiu um patamar tão elevado que gerou a criação de um novo direito, necessário a cada um individualmente, como a toda coletividade, qual seja a garantia de um trânsito seguro". Além disso, "Acentua-se em doutrina que a segurança do trânsito é bem jurídico supra-individual." (PIRES e SALES, 1998, p.216).

Não diferente desse raciocínio, Rizzardo (2003, p. 29) leciona:

[...] tão importante tornou-se o trânsito para a vida nacional que passou a ser instituído um novo direito – ou seja, a garantia de um trânsito seguro. Dentre os direitos fundamentais, que dizem respeito com a própria vida, como a cidadania, a soberania, a saúde, a liberdade, a moradia e tantos outros, proclamados no art. 5º da Constituição Federal, está o direito ao trânsito seguro, regular, organizado ou planejado, não apenas no pertinente à defesa da vida e da incolumidade física, mas também relativamente à regularidade do próprio trafegar, de modo a facilitar a condução dos veículos e a locomoção das pessoas.

O Código de Trânsito Brasileiro, por sua vez, de pronto estabeleceu o direito à segurança no trânsito:

Art. 1º - O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.

[...]

§ 2º - O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito.(BRASIL, 1997_a)

O mesmo diploma legal, em seu art. 28, firma que "O condutor deverá, a todo momento, ter domínio de seu veículo, dirigindo-o com atenção e cuidados indispensáveis à segurança do trânsito." Dessa forma, especificando-se à temática em estudo, há de se transcrever no tocante ao direito de um trânsito seguro, as palavras do Des. Solon D’Eça Neves: "A segurança do trânsito é garantida, como reza o artigo 28 do Código de Trânsito Brasileiro, quando o condutor do veículo mostra domínio e atenção ao conduzi-lo, o que não ocorrerá se estiver sob a influência de álcool."(SANTA CATARINA, 2003).

Portanto, impossível se torna compatibilizar embriaguez ao volante com segurança no trânsito. Ademais, sabe-se que é um dever do Estado o garantir da segurança (no âmbito do trânsito essa responsabilidade encontra-se inscrita no art.1º, §2º do CTB), que, dentre outros instrumentos, concretiza-se a partir do exercício do poder de polícia.

3.1.4.Princípio da Supremacia do Interesse Público

Sustentando-se a partir da própria concepção de Estado, o princípio da supremacia do interesse público veio a se corporificar com o fito de resguardar o fim precípuo do próprio Estado, a preservação da vida e a consecução do bem comum. Como diz Araújo (2005, p.49, grifo do autor):

O princípio da supremacia do interesse público relaciona-se com a noção de puissance publique (potestade pública), e fundamenta-se nas próprias idéias iniciais da entidade "Estado, em que os membros de certa coletividade, como dizia Hobbes em sua obra, Leviat㸠abdicam de parte de sua liberdade integral em favor do comando disciplinador para a vida nessa mesma comunidade, que tomará medidas para sua defesa, segurança e processo.

No mesmo sentido, Mello (2006, p.85) ensina que "O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral do Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência."

Vislumbra-se que a noção de supremacia do interesse público não é restrita aos presentes dias, como expõe Beccaria (2002, p.19) que é preciso fazer valer a soma das partes de liberdade que foram sacrificadas em prol do bem geral, ou concretizar a soberania de uma nação.

Importa afirmar, além disso, que esse pressuposto jurídico vigora em uma complexa seara marcada por um aparente impasse ou conflito entre o gozo de direitos individuais e a consecução dos direitos coletivos. Em assim sendo, buscando assegurar a liberdade, o princípio da supremacia do interesse público corresponde a um instrumento limitador, que em regra se exterioriza pelo poder de polícia. Sobre isso, Cavalcanti (1956, p 6-7) apud Di Pietro (2003, p. 108) tece que o poder de polícia é a "limitação à liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta própria liberdade e os direito essenciais do homem".

Essa aparente incompatibilidade entre o pleno exercício dos direitos individuais e o condicionamento destes ao bem-estar coletivo, resolve-se a partir do entendimento de que "[...] tudo aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado".(ZANOBINI, 1968, p.191 apud DI PIETRO, 2003, p.108). Vale dizer, noutros termos, que

[...] o interesse geral prepondera sobre o particular, o regime jurídico das relações da entidade ("Estado") com seus integrantes é exorbitante do direito comum (que rege as relações entre os particulares), e permite a restrição, e até o sacrifício de interesse ou mesmo de direitos individuais, para que seja cumprido um fim de interesse da coletividade.(ARAÚJO, 2005, p.49, grifo do autor).

Recordando o magistério de Lazzarini (1999, p.50), nota-se que "[...] deve ser garantida a convivência pacífica de todos os cidadãos de tal modo que o exercício dos direitos de cada um não se transforme em abuso e não ofenda, não impeça, não perturbe o exercício dos direitos alheios".

Nesse pensar, resta trazer o magistério de Di Pietro (2003, p.67, grifo do autor):

Os dois princípios fundamentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito Administrativo – liberdade do indivíduo e autoridade da Administração – são os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular, que não são específicos do Direito Administrativo porque informam todos os ramos do direito público; no entanto, são essenciais, porque, a partir deles, constroem-se todos os demais.

Ademais, Araújo (2005, p.50, grifo do autor) leciona que tamanha é a relevância desse princípio, que "[...] em nome dele, descendam direta ou indiretamente os demais princípios, gerais ou setoriais, que informam o Direito Administrativo". Corroborando, Meirelles (2003, p.129, grifo do autor) escreve que

A razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade [...]

Em suma, a primazia do interesse público sobre o individual, é preceito a informar todos os demais pressupostos atrelados a intervenção estatal.

3.2.Estatuições Legais

Após trazer algumas considerações com o intuito de facilitar a compreensão e dar suporte ao objeto de estudo, direciona-se o foco para a análise dos ditames legais, regras que regulamentam a condução sob influência de álcool e a respectiva intervenção policial militar. Em assim sendo, primeiramente, convém destacar que a Lei n. 9.503/97, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro – CTB, trouxe em seu texto estatuições distintas para o condutor de veículo automotor flagrado alcoolizado. Apesar de convergirem para a mesma finalidade, a penalização e a conscientização, o legislador ora estabeleceu a referida conduta como infração de administrativa, ora como crime de trânsito; demarcando procedimentos e conseqüências jurídicas próprias em jurisdições distintas, administrativa e criminal, respectivamente.

Há de se perceber, ainda, com o decorrer da pesquisa que a temática em apreciação sofrera expressiva modificação em seu corpo legal com o advento da Lei n. 11.275/06, que alterou a redação dos arts. 165, 277 e 302 do CTB. Por tal motivo, optou-se por caracterizar a natureza constitutiva da infração administrativa e do crime de trânsito, apresentando o trato normativo antes e após a vigência da Lei 11.275/06. Cabe esclarecer, a primeira vista, que ambas as condutas típicas, administrativa e criminal, qualificam-se por infração de trânsito, conforme o art.161 do CTB:

CAPÍTULO XV

DAS INFRAÇÕES

Art. 161 - Constitui infração de trânsito a inobservância de qualquer preceito deste Código, da legislação complementar ou das resoluções do CONTRAN, sendo o infrator sujeito às penalidades e medidas administrativas indicadas em cada artigo, além das punições previstas no Capítulo XIX.(BRASIL, 1997_a)

Isto posto, passa-se ao pormenorizar a cominação administrativa e criminal para o condutor flagrado alcoolizado.

3.2.1.Sob Influência de Álcool: Infração Administrativa

a) Conceito

Primeiramente, essencial se torna delimitar o que se compreende por infração ou ilícito administrativo. Advinda do latim, infractio, de infringere (quebrar, infringir), o termo infração designa o fato que viole ou infrinja disposição de lei, onde há cominação de pena. (SILVA, 2000, p.431).

Nesse mesmo entender, Ferreira (1986, p. 765) diz ser o "Ato ou efeito de infringir; violação de uma lei, ordem, tratado, etc.: ‘Tocar buzina de automóvel sem estrita necessidade é nos E.U.A infração grave’"

Trata-se, portanto, do ilícito que segundo Silva (2000, p.407) se origina do "latim illicitus, de il, em vez de in, e licitus (proibido, vedado por lei), em seu sentido próprio quer exprimir o que é proibido ou vedado por lei."

Em assim sendo, há de se frisar as lições de Cretella Junior (1999, p.245, grifo do autor):

A figura do ilícito, em si, não é peculiar a nenhum dos ramos da ciência jurídica, nem no âmbito do direito público, nem no âmbito do direito privado, pertecendo seu conceito genérico à teoria geral do direito, que, abstraindo as notas tipificadoras do instituto, aqui e ali, chega ao conceito categorial puro, in genere, que abrange todos e cada um dos matizes assumidos pela infração na esfera penal, administrativa, civil, tributária, financeira, trabalhista.

De tal modo que ao se aprofundar a abordagem na seara administrativa, alcançam-se os ensinamentos de Araújo (2005, p. 898, grifo do autor): "A infração administrativa corresponde a uma ofensa a um bem jurídico relevante do Estado, que é o funcionamento normal, regular e ininterrupto da máquina administrativa e, por conseqüência, da própria atividade de governar". Salientando-se, pois, que no âmbito administrativo o "[...] grau de perturbação da ordem jurídica não é tão grave a ponto de a lei erigi-lo em infração penal tipificada, protegendo-se apenas o bem jurídico correspondente ao bom funcionamento da Administração." (ARAÚJO, 2005, p. 853).

Conforme ainda Araújo (2005, p. 852), a infração administrativa, ou ilícito administrativo, refere-se ao ato ou omissão humanos que causam desequilíbrio na ordem natural-legal da sociedade e que, pelo restabelecimento, devem responder os agentes. Noutros termos, a infração administrativa apresenta-se a partir dos elementos: ato ou omissão humanos, infringência à norma legal do ramo considerado, dano e responsabilidade.

De posse dessas informações, passa-se ao esmiuçar dos elementos constitutivos da infração administrativa do art.165 do CTB.

b) Elementos constitutivos

Preliminarmente, alude-se à redação do art. 165, Capítulo XV, Das Infrações, CTB, o qual antes da publicação da Lei n. 11.275/2006 redigia-se da seguinte maneira:

Art. 165 - Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir;

Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

Observa-se que a conduta típica de outrora, almejando tutelar a segurança e a tranqüilidade no trânsito, fixava como sujeito ativo qualquer pessoa que esteja dirigindo sob influência de álcool. Considerando-se os dizeres de Ferreira (1986, 479) tem-se que o núcleo da conduta, o ato de dirigir, compreende "Operar mecanismos e controles de um veículo automóvel, fazendo-o seguir trajeto ou rumo". Além disso, resta evidente que a tipicidade tão-somente se verificava quando houvesse o perfeito enquadramento da conduta aos demais elementos constitutivos; ou seja, quando se exaurisse os elementos do tipo, remetendo especial destaque para a comprovação da dosagem alcoólica superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue. Essência jurídica essa que se aglutinava com o que estabelecia o art. 276 do CTB, em que a referida concentração alcoólica se formaliza como condição impeditiva de direção de veículo automotor.

Art. 276 - A concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor.

Parágrafo único - O CONTRAN estipulará os índices equivalentes para os demais testes de alcoolemia.(BRASIL, 1997_a).

Cumpre mencionar, ademais, que a conduta típica dessa infração administrativa não portava para sua consumação a necessidade de se comprovar a potencialidade lesiva, visto que não faz previsão quanto à existência de dano potencial. Nestes termos, o enquadramento da infração administrativa de trânsito dava-se pelo fato de conduzir veículo estando sob efeito de álcool "superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue".

Entretanto, com o advento da Lei n. 11.275/2006 alterou-se significativamente a redação do citado artigo:

Art. 165 - Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir;

Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.(BRASIL, 2006_a).

Nesse rumo, nota-se que a vigente redação do artigo, da mesma maneira que a anterior, não especificou ou restringiu o tipo ou espécie de veículo. Face a isto, Abreu (1998, p.08) traz ao conhecimento que "[...] o veículo dirigido pode ser automotor, elétrico, bicicleta ou tração animal [...] se o legislador quisesse incautamente se restringir aos automotores, o teria feito como no art. 306, ao definir o crime de dirigir sob efeito de inebriante".

Outrossim, percebe-se que o artigo em comento apresentava como elemento constitutivo do tipo uma quantificação de dosagem alcoólica, "em nível superior a seis decigramas por litro de sangue", a qual fora suprimida da redação em vigor ensejando relevantes modificações jurídicas no âmbito administrativo. Uma vez que essa alteração provoca sensíveis mudanças de ordem prática, quer seja quanto à atuação do agente de trânsito, à probatória ou às conseqüências jurídicas. Assuntos que serão analisados no decorrer da pesquisa.

A esse ponto, todavia, importa informar que, com a supressão da quantificação alcoólica do art.165 do CTB, a concentração alcoólica passou a ser fornecida pelo art. 276 do CTB, por se considerar que a Lei n.11.275/06 não ab-rogou ou derrogou o art. 276 do CTB, que impõe o limite igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue como condição impeditiva. Não se pode olvidar, dentro de uma interpretação sistêmica, que a referida concentração só deverá ser considerada para caracterização da infração administrativa, quando da voluntariedade ou submissão do condutor aos testes de alcoolemia.

Além disso, a Lei n.11.275/06, com o intuito de combater a impunidade, quando dá recusa do condutor suspeito de estar alcoolizado de se submeter aos testes e exames do art.277, caput, CTB, a configuração da infração passou a independer da quantificação de dosagem alcoólica. Contudo, reafirma-se que tal proceder legitima-se a partir da recusa de submissão do condutor suspeito de estar sob influência de álcool. Não cabendo, assim, a autuação pelo art.165 do CTB, em caso de concentração alcoólica dentro do limite permitido. (SANTA CATARINA, 2006_a). Aliás, conforme consta no próprio projeto da Lei n.11.275/06: "Se for feito o teste e der negativo, [...] livrar-se da autuação com base no art. 165, que se refere a dirigir sob influência do álcool ou substância entorpecente acima dos limites máximos permitidos."(BRASIL, 2003_b).

Entretanto, outra considerável parte da doutrina não ratifica tal interpretação, demarcando, com base nas mudanças proporcionadas pela Lei 11.275/06, que para a existência da infração administrativa pouco importa a quantificação de dosagem alcoólica.

Dessa maneira, de acordo com a nova lei, para a existência da infração meramente administrativa não é mais necessário que o motorista apresente mais de 6 decigramas de substância etílica ou de efeito semelhante por litro de sangue, bastando que dirija veículo automotor "sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica". Hoje, para que o condutor responda pela infração administrativa, é suficiente que dirija sob a influência de substância alcoólica ou de entorpecente, ainda que não supere o extinto limite legal de alcoolemia. (JESUS, 2006).

Seguindo esse entendimento expresso por Damásio de Jesus, outro relevante dessa alteração legislativa é que se conseguiria equacionar uma grave incoerência e impropriedade legal, visto que antes

[...] um motorista com 6,1 decigramas de álcool por litro de sangue, dirigindo seu veículo regularmente, respondia pela infração administrativa, mas não pelo crime; em outra ocasião, embora apresentando 5 decigramas, mas conduzindo-o anormalmente, cometia o delito, porém não a infração administrativa do art. 165."(JESUS, 2006).

Faz-se mister enaltecer ainda que a referida conduta típica administrativa, mesmo após sua modificação, manteve-se sem a necessidade de haver uma potencialidade lesiva por parte do agente. Em outros tons, não se exige para a configuração da infração a exposição ao perigo, ou seja, basta a constatação de que o condutor estar sob influência de álcool. Sob esse ponto, Abreu (1998, p.151) deixa claro que "Quanto ao reconhecimento ao estado incapacitado para dirigir, a infração administrativa e a penal não diferem. Mas na responsabilidade administrativa presume-se o perigo."

Justamente sobre esse aspecto que reside a diferenciação entre a infração administrativa e a infração criminal, conforme assevera o Des. Sólon D’eça Neves em seu julgado, ressalvando-se a dosagem alcoólica suprimida com a Lei n. 11275/06:

É mister realçar que o fato de conduzir veículo embriagado, por si só, não constitui crime, porquanto não havendo condução anormal, infringindo as regras de circulação viária, inexistirá o delito tipificado no art. 306 da Lei n. 9.503/97, ocorrendo, apenas, a infração administrativa descrita no art. 165 daquele diploma legal, desde que, neste caso, a substância alcoólica esteja em nível superior a seis decigramas por litro de sangue. (SANTA CATARINA, 2003)

Noutros termos, Santos (1998) ratifica essa distinção:

Assim, pode-se concluir que a simples conduta de, em situação de embriaguez, por-se a conduzir veículo, implicará na configuração da infração administrativa, tão-somente.

A configuração do crime dependerá da verificação da existência de um perigo factualmente aferível, não se podendo defender, embora plausível, uma presunção de perigo na conduta de dirigir em estado de embriaguez.

Indispensável se faz observar, desta forma, que o legislador aproximou as abstrações jurídicas, infração administrativa de trânsito e crime de trânsito, extinguindo um dos significativos elementos diferenciadores das mesmas, sobretudo, quanto à intervenção estatal. Incidindo, aliás, em uma das mais controvertidas questões jurídicas, a probatória da quantificação de dosagem alcoólica.

3.2.2.Embriaguez: Crime de Trânsito

a) Conceito

No que tange às apreciações referentes ao crime de embriaguez ao volante, imprescindível se faz definir a semântica do termo crime no ordenamento jurídico pátrio. Assim sendo, vislumbra-se o magistério de Mirabete (2004, p. 98):

Para a existência do crime é necessária uma conduta humana positiva (ação em sentido estrito) ou negativa (omissão). É necessário, ainda, que essa conduta seja típica, que esteja descrita na lei como infração penal. Por fim, só haverá crime se o fato for antijurídico, contrário ao direito por não estar protegido por causa que exclua sua injuricidade. Assim, são características do crime, sob aspecto analítico:

a)a tipicidade

b)a antijuricidade

Entendendo por fato típico:

[...] a descrição do fato criminoso, feita pela lei. O tipo é um esquema, ou uma fórmula, que serve de modelo para avaliar se determinada conduta está incriminada ou não. O que não se ajusta ao tipo não é crime [...] O tipo tem uma função de garantia, impedindo que seja considerado crime o que não estiver descrito na lei. É também um indício de antijuridicidade, indicando que, em princípio, a conduta descrita é ilícita, salvo excludente prevista em lei. (FUHRER, 1990. p. 25-26).

Deste modo, trata-se do "[...] comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra, um resultado, e é previsto como infração penal".(MIRABETE, 2004, p.98). Isto é, uma abstração legal em que se prevê uma conduta ou comportamento reprovável da vida real. Neste rumo, o crime se deflagra quando dá ocorrência da tipicidade, ou seja, da conformidade entre o mundo dos fatos e o mundo jurídico; entre o fato real e o tipo legal (previsão legal). Evidencia-se, então, que a tipicidade decorre do princípio da legalidade, pressuposto esse anteriormente estudado.

Noutro viés, destaca-se que por antijurídico deve-se mentalizar a contrariedade à ordem jurídica. Afinal, Mirabete (2004, p.98) assim escreve: "Fato antijurídico é aquele que contraria o ordenamento jurídico. Portanto, para que se tenha crime, não basta uma descrição legal, mas também uma contrariedade ao direito; lembrando-se que "não será contrário ao direito quando estiver protegido pelo próprio direito". De igual maneira, Fuhrer (1990, p. 25) tece que "[...] a antijuricidade se resume num conceito negativo, ou seja, na verificação se ocorre ou não uma justificativa para o fato." Em síntese, pode existir conduta que, apesar de estar tipificada como crime, não constitui infração penal, quando praticadas em determinadas circunstâncias (excludentes de ilicitude), como ocorre nas hipóteses de legítima defesa própria ou alheia, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito, ou estado de necessidade.

Visto isso, especifica-se a análise demarcando as elementares pertinentes ao crime de embriaguez ao volante.

b) Elementos Constitutivos do Tipo

Conforme assevera o CTB, Capítulo XIX, Seção II, tem-se:

Art. 306 - Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Doutrinariamente, o primeiro ponto a se considerar revela a necessidade da existência de veículo automotor para a caracterização do delito. Diferentemente da infração administrativa do art. 165 do CTB, o art.306 limitou deflagração do crime à condução de veículo automotor. Abreu (1998, p. 150) esclarece que o crime "[...] restringe-se a conduzir, sob a influência de álcool ou substância análogo, somente em veículos automotores. Então, quanto à mesma ação, utilizando outros veículos, teremos que aplicar a nossa antiga legislação penal, que não encerra nenhum dispositivo específico a respeito". Destarte, indispensável se torna estabelecer o valor semântico de veículo automotor, que o CTB conceitua como todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico).(BRASIL, 1997_a, Anexo I).

Capez (2006, p.268) exemplifica, "Abrange, portanto, automóveis, caminhões, vans, motocicletas, motonetas, quadriciclos, ônibus, microônibus, ônibus elétricos que não circulem em trilhos etc".

Segundo o STJ, o crime de embriaguez ao volante trata-se de crime de dano em que o bem jurídico "[...] é incolumidade pública e o seu sujeito passivo primário é a própria coletividade, não se pode entender que a ação penal, nesse caso, dependa de representação do ofendido".(BRASIL, 2006_e). Nas palavras de Capez (2006, p. 299) percebe-se que "[...] a segurança viária é o objeto jurídico principal do delito. O direito à vida e à saúde constituem, na verdade, a objetividade jurídica secundária."

No que se refere ao núcleo do tipo penal, verbo "conduzir", significa "[...] dirigir, ter sob seu controle direto os aparelhamentos de velocidade de direção. Considera-se ter havido condução ainda que o veículo esteja desligado (mas em movimento) ou quando o agente se limita a efetuar um pequena manobra".(CAPEZ, 2006, p.301).

Seguindo entendimento jurisprudencial, a tipicidade do crime de embriaguez ao volante encontra-se atrelada a três elementos, quais sejam: "a) estar dirigindo em via pública; b) estar sob a influência de álcool ou de substância de efeitos análogos; e c) estar expondo a dano potencial a incolumidade de outrem."(SANTA CATARINA, 2003).

De acordo com o magistério de Jesus (2001),

[...] exige-se, para que haja delito, que o motorista realize uma condução anormal exatamente por ter ingerido bebida inebriante ou de efeitos semelhantes. Não é suficiente prova de que o sujeito dirigiu veículo com determinada taxa de álcool no sangue: é imprescindível a demonstração da influência etílica na condução; que a influência tenha se manifestado na forma de afetação efetiva da capacidade de dirigir veículo automotor, reduzindo a capacidade sensorial, de atenção, de reflexos, com propensão ao sono etc. (modificação significativa das faculdades psíquicas ou sua diminuição no momento da direção), consistente numa condução imprudente, descuidada, temerária ou perigosa, de acordo com as regras da circulação viária.

Importa reiterar que a tipicidade não se mostrará afastada sempre que a condução do veículo automotor se dê em via pública, estando sob influência de álcool e expondo a dano potencial terceiros. Entendendo-se por via pública, "superfície por onde transitam veículos, pessoas e animais, compreendendo a pista, a calçada, o acostamento, ilha e canteiro central."(BRASIL, 1997_a). Nas palavras de Capez (2006, p. 302), "[...] local aberto a qualquer pessoa, cujo acesso seja sempre permitido e por onde seja possível a passagem de veículo automotor (ruas, avenidas, alamedas, praças etc.)".

Corroborando com esse entender, Rizzardo (2003, p. 641) escreve: "Encontrando-se o motorista embriagado, e locomovendo o veículo em via pública, consuma-se o delito. Não, pois, se trafega em via particular, onde não há pedestres e outros veículos em movimento."

No que toca ao dano potencial, convém depositar alguns esclarecimentos. A doutrina e a jurisprudência revelam uma divergência qualitativa quanto à natureza do crime de embriaguez ao volante, qual seja, crime de perigo abstrato ou de perigo concreto. Antes, pois, não se pode esquecer que "Sob o aspecto político-criminal, os crimes de perigo obedecem à necessidade de adiantar a proteção penal para o momento anterior à lesão real ao objeto jurídico tutelado." (PIRES e SALES, 1998, p.218).

Desenvolvendo esse raciocínio, observa-se que a menor parte dos doutos acredita tratar-se de crime de perigo abstrato.

[...] pensa-se que se trata de crime de perigo abstrato, ou mais apropriadamente, de crime de mera conduta. Basta o simples fato de dirigir sob a influência de álcool, tanto que o sujeito passivo é a coletividade. Do contrário, não surtiria efeito prático a figura, imperando a impunidade, dados os embaraços em conseguir a prova do perigo concreto. (in Comentários ao código de trânsito brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pág. 768). (SANTA CATARINA, 2003).

Noutro passo, a maior parte da atividade doutrinária e jurisdicional assenta a qualidade de crime de perigo concreto.

É necessário que o álcool ou a substância ingeridas se tornem capazes de alterar o comportamento do condutor do veículo, seus reflexos, enfim, sua forma de dirigir. Em outras palavras, não basta que tenha o condutor ingerido o álcool ou se utilizado da substância de efeitos análogos, é necessário que esteja, efetivamente, "bêbedo".(BASTOS, 2005)

Abreu (1998, p.151) escreve que

Quanto à infração penal, o art. 306 exige que o procedimento do condutor, em veículo motorizado, tenha exposto "a dano potencial a incolumidade de outrem". Ocorra, portanto, um risco de dano, um perigo concreto de acidente, atropelamento ou colisão, do que se deve fazer alguma prova, no mínimo, testemunhal.

No mesmo sentido, o Des. Sólon D’eça Neves expressa que "para condenação no crime tipificado no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, não basta a comprovação da embriaguez, mister que a conduta do agente tenha exposto a dano potencial à incolumidade de outrem."(SANTA CATARINA, 2003).

Entretanto, de modo mais pontual, há de se estabelecer que, para esse grupo, o delito em comento se consubstancializa em crime de perigo concreto indeterminado. Em outros tons, visualiza-se a tipicidade quando, em decorrência a condução anormal sob efeito de álcool, houver a geração do perigo a vida ou a integridade física, independentemente da existência de uma vítima determinada. Nesse sentido, percebe-se as palavras de Honorato (1998, p.44):

O tipo penal do art. 306 faz expressa referência à exposição "a dano potencial a incolumidade de outrem"; o crime é de perigo concreto indeterminado, ou seja, o perigo de dano precisa ser comprovado, mas não é necessário que exista uma pessoa determinada que tenha sido exposta ao perigo; basta a ocorrência em concreto do perigo de dano em relação a alguém, mesmo que não determinada.

Pensa-se, desta maneira, que a natureza da atitude comissiva do agente, "expondo a dano potencial a incolumidade de outrem", categoriza-se por não ser de perigo concreto determinado. Nota-se, assim, que o presente tipo determina-se por ser de perigo concreto indeterminado, ou seja, não se faz necessário que seja periclitada a vida ou a integridade de uma pessoa determinada, tal como se exige no art. 132 do Código Penal. Basta a comprovação de que um conjunto de pessoas (ainda que não identificadas) concretamente sofreu o risco de lesão; de forma que para a caracterização da figura típica é necessário demonstrar que o condutor embriagado dirigia com manobras que, em tese, poderiam comprometer a vida ou integridade física de alguém e que havia este alguém.(BASTOS, 2005).

Visualiza-se que a jurisprudência igualmente tem se manifestado a favor da qualificação de crime de perigo indeterminado.

Não é necessário que a conduta praticada coloque em perigo a vida ou a integridade física de uma vítima determinada (tal como acontece, por exemplo, com o art. 132 do Código Penal). Basta a comprovação de que um conjunto de bens ou de pessoas (ainda que não identificadas) concretamente sofreram o risco de lesão (Boletim IBCCRIM 61/14). (SANTA CATARINA, 2003, grifo do autor).

A esse ponto, Capez (2006, p. 300), utilizando-se de nomenclatura diversa, traz o seguinte magistério:

Em suma, se fosse crime de perigo abstrato, bastaria à acusação a prova da conduta (dirigir em estado de embriaguez), hipótese em que a situação de risco seria presumida; se fosse crime de perigo concreto, seria necessário que se provasse que pessoa certa e determinada fora exposta a situação de risco. Acontece que, sendo crime de efetiva lesão ao bem jurídico (segurança no trânsito), pode-se concluir que cabe à acusação demonstrar que o agente, por estar sob influência de álcool, dirigiu de forma anormal, ainda que sem expor a risco determinada pessoa.

No que toca ainda a esse dispositivo, há de se frisar que as substâncias de efeitos análogos são todas aquelas que independentemente da natureza causam dependência física ou psíquica do usuário; cominando, em concurso com às infrações de trânsito, responsabilização penal pela Lei de drogas.(FRANCO, 2004, p. 205).

Destarte, mesmo se deparando com muitos conflitos hermenêuticos concernentes aos elementos constitutivos do tipo penal, o maior deles advém de uma questão elementar inexistente no texto legal e defendida por alguns doutrinadores com base numa interpretação sistêmica, a aferição da dosagem alcoólica. Como bem expressa Jesus (2006), surge assim dois posicionamentos: um, que para a configuração do crime independe o nível de dosagem alcoólica, basta estarem presentes os elementos do tipo; outro, que inexiste crime quando a presença de álcool ou substância análoga no sangue não alcance 6 decigramas por litro.

Em pormenores, grande parte da doutrina está a consolidar que a inexistência da comprovação de dosagem alcoólica não se constitui óbice para a incidência criminal no art. 306 do CTB, visto que não há previsão legal de quantificação alcoólica no tipo, nem tão pouco se trata de norma penal em branco que precise de complemento. Jesus (2004, p.57) expressa esse posicionamento: "Na área criminal, mantido o delito de embriaguez ao volante, o fato pode ser provado mesmo na ausência do exame do "bafômetro" (...)".

Portanto, uma vez preenchido os elementos constantes no tipo, ou seja, a condução de veículo automotor em via pública, sob influência de álcool e com exposição concreta de perigo a incolumidade de outrem, tem-se o existência do crime de embriaguez ao volante, cabendo à autoridade policial militar dar voz de prisão em flagrante delito. Da mesma forma, os ensinamentos de Honorato (1998, p. 43) trazem que inexiste limite de tolerância para a esfera criminal a fim de caracterizar a infração penal; de tal sorte que o fato de um cidadão conduzir anormal veículo automotor tendo ingerido bebida alcoólica ou substância de efeito análogo, em qualquer quantidade, por menor que seja, enquadra-se na tipificação legal do art. 306 do CTB, por estar "sob a influência’ da substância". Salienta Rizzardo (2003, p. 640 -641) que "Não se exige a embriaguez total. Basta a mera influência, ou a presença de alguma quantidade de álcool [...]. Na figura, impõe-se que se apure o estado de embriaguez, não importando os índices de concentração de álcool no sangue." Esse mesmo entender tem sido aplicado pelas Polícias Militares do Paraná (PARANÁ, 2006) e Minas Gerais (MINAS GERAIS, 2006) e a Polícia Militar Rodoviária catarinense (SANTA CATARINA, 2006_a).

Por outro lado, aqueles que defendem o segundo posicionamento sustentam que se trata de norma penal em branco, cujo complemento jurídico se dava pelo art. 165 do CTB, como lembra Honorado (1998, p.43) ao citar René Ariel Dotti. Condicionam, pois, a tipicidade do crime de embriaguez ao volante à referência limítrofe de dosagem alcoólica anteriormente presente na infração administrativa, art. 165 do CTB, e hoje fornecida como condição impeditiva no art. 276 do CTB. Como doutrina Pires e Sales (1998, p.220) "[...] o que equivale a dizer: se alguém estiver dirigindo em estado alcoólico em grau inferior a seis decigramas, o fato é atípico".

Por finalizar, cabe mencionar que com a previsão da embriaguez ao volante como crime, a partir do CTB, revogou parcialmente o art. 34 da Lei de Contravenções Penais – LCP, o qual combinado com o art. 62 da mesma lei, apresentava-se como normatização a reger o enquadramento do motorista embriagado que por sua direção colocava em perigo a segurança alheia:

Direção perigosa de veículo na via pública

Art. 34 - Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia:

Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.

[...]

Embriaguez

Art. 62 - Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia:

Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.

Parágrafo único - Se habitual a embriaguez, o contraventor é internado em casa de custódia e tratamento.(BRASIL,1941_b)

Salienta-se, porém, ao se considerar os critérios de solução de antinomias, em específico o cronológico e o da especialidade, que a Lei n. 9.503/97 trouxe tratamento diferenciado para a direção de veículo automotor em via pública que exponha a segurança alheia a perigo. Há de se perceber, como antes analisado, que o art. 306 do CTB tão-somente incidiu sobre veículos automotores. Em face disto, quanto à direção de embarcações em águas públicas que ponha em perigo a segurança alheia, o art. 34 encontra-se em vigência; aplica-se a LCP. Abreu( 1998, p.151) assim expressa "[...] alcance do crime em discussão restringe-se aos condutores de veículos motorizados, os demais casos terão de incidir, não especificamente, ou no art. 34, direção perigosa, ou no art. 62, embriaguez escandalosa ou perigosa, ambas da Lei de Contravenções Penais. Prepondera o entendimento pelo art. 34". No mesmo sentido, Rizzardo (2003, p. 641) lembra que

O tipo penal consiste na exposição da incolumidade de outrem a dano potencial, ou que se coloque em risco a segurança de outra pessoa. De modo que, trafegando em via pública, sem transeunte algum naquele local e horário, ou sem passageiros, não expõe ninguém a perigo de dano potencial. Não se afasta, porem, a viabilidade da contravenção penal de direção perigosa.

Sedimenta-se, então, que sempre que a tipicidade do art. 306 do CTB não for consubstancializada, não houver a presença e o adequado preenchimento de todos os elementos do tipo (art.306, CTB), rege-se a matéria pelo art. 34 combinado com o art.62, ambos da LCP.

3.3.Aspectos Jurisprudenciais

Dentre tantos pontos controversos sobre essa temática e trabalhados pela atividade jurisprudencial, alguns deles merecem destaque. Desta forma, as jurisprudências muito têm se atentado a debater e a pacificar a diferenciação entre a infração administrativa e a criminal, perpassando pela categorização de crime de perigo abstrato ou de perigo concreto.

De pronto constata-se uma corrente majoritária, que embasada na doutrina, está a defender o art. 306 do CTB como crime de perigo concreto e, consequentemente, distinguindo-o da infração administrativa do art. 165 do mesmo manto legal pela existência do dano potencial.

Note-se que, se o agente dirigir sob influência do álcool ou substância que determine dependência física ou psíquica, da qual não resulte perigo concreto, configurar-se-á infração administrativa (gravíssima), prevista no art. 165 do Código de Trânsito. É necessário, portanto, que o álcool ou a substância de efeito análogo proporcione atuação perigosa, como transitar em ziguezague, avançar sinal luminoso, imprimir velocidade excessiva ao veículo etc. (PIRES, 1998, p.215, apud SANTA CATARINA, 2002, grifo do autor).

Noutro julgado, o Des. Sérgio Roberto Baasch Luz traz as seguintes lições por meio da sentença:

Se o motorista bebeu, mas dirige normalmente, sem afetar o nível de segurança na circulação de veículos, não há o crime do art. 306, podendo ocorrer infração administrativa, se ficar apurada a presença de álcool ou substância análoga em quantidade superior a 6 decigramas por litro de sangue. Não subsiste a infração do art. 34 da LCP (JESUS, 2001 apud SANTA CATARINA, 2002)

No mesmo caminhar, observa-se o Des. Nilton Macedo Machado:

Exige-se, para que haja delito, que o motorista realize uma condução anormal exatamente por ter ingerido bebida inebriante ou de efeitos semelhantes. Não é suficiente prova de que o sujeito dirigiu veículo com determinada taxa de álcool no sangue: é imprescindível a demonstração da influência etílica na condução; que a influência tenha se manifestado na forma de afetação efetiva da capacidade de dirigir veículo automotor, reduzindo a capacidade sensorial, de atenção, de reflexos, com propensão ao sono etc. (modificação significativa das faculdades psíquicas ou sua diminuição no momento da direção), consistente numa condução imprudente, descuidada, temerária ou perigosa, de acordo com as regras da circulação viária. (SANTA CATARINA, 2000_a).

Conforme o Des. Maurílio Moreira Leite, "Para que se configure o delito previsto no artigo 306, da Lei n. 9.503/97, é necessário que o modo como o motorista, alcoolizado ou que esteja sob influência de substância de efeitos análogos, conduz seu veículo pela via pública, colocando em risco a integridade física de outrem. (SANTA CATARINA, 2000_b).

"Assim, o reconhecimento da culpa em crimes de trânsito nos quais o motorista estava embriagado, há que se demonstrar, objetivamente, por elementos concretos e visíveis, tenha agido com imprudência, imperícia ou negligência." (SANTA CATARINA, 2000_a).

E continua a lecionar o Des. Nilton Macedo Machado:

É mister realçar que o fato de conduzir veículo embriagado, por si só, não constitui crime, porquanto não havendo condução anormal, infringindo as regras de circulação viária, inexistirá o delito tipificado no art. 306 da Lei n. 9.503/97, ocorrendo, apenas, a infração administrativa descrita no art. 165 daquele diploma legal, desde que, neste caso, a substância alcoólico esteja em nível superior a seis decigramas por litro de sangue. (SANTA CATARINA, 2000_a).

Salienta-se, contudo, desses ensinamentos jurisprudenciais, como fora explicado anteriormente, deve-se ter as devidas ressalvas quanto à dosagem do teor alcoólico. Tendo-se em vista que a mesma não se verifica mais como elementar do tipo administrativo, a partir das alterações advindas com a Lei n. 11.275/06.

Sobre o assunto, o Egrégio Supremo Tribunal Federal manifestou-se sentenciando que "O crime de embriaguez ao volante, definido no art. 306 do CTB, é de perigo concreto, necessitando, para sua caracterização, da demonstração do dano potencial [...]".(BRASIL, 2004_c).

Por outra esteira, restam entendimento jurisprudenciais divergentes, sustentando o crime de embriaguez como crime de perigo abstrato. Em voto vencido, o Des. Sérgio Paladino citando Rizzardo (1998, p.768) tece:

Todavia, pensa-se que se trata de crime de perigo abstrato, ou mais apropriadamente, de crime de mera conduta. Basta o simples fato de dirigir sob a influência de álcool, tanto que o sujeito passivo é a coletividade. Do contrário, não surtiria efeito prático a figura, imperando a impunidade, dados os embaraços em conseguir a prova do perigo concreto. (SANTA CATARINA, 2002).

Ao recordar as manifestações da ingestão de álcool, o Des. Sérgio Paladino escreve que "[...] a interpretação mais consentânea com os objetivos da norma que ora se analisa parece ser a que reconhece, na conjugação da ebriedade com a direção de veículo automotor, o próprio perigo que o Código de Trânsito Brasileiro quis evitar." (SANTA CATARINA, 2002).

Para tanto, sedimentando essa linha de pensar, o referido desembargador faz aporte aos ensinamentos de Honorato (2000, p. 443), o qual assevera que a "condução anormal" não parece integrar o tipo penal. Entendendo que o perigo de dano, descrito objetivamente no tipo penal emerge do fato de um condutor de veículo encontrar-se, em via pública, sob a influência de álcool ou de substância de efeitos análogos. (SANTA CATARINA, 2002).

3.4.Da Intervenção Policial Militar

Com base em tudo o que fora analisado, adentra-se no objetivo mor deste estudo, qual seja, a intervenção policial militar frente à ebriedade do condutor de veículo automotor. Em se tratando disso, sabe-se que a legitimidade da atuação estatal independentemente de seu objeto e escopo encontra-se resguardada a partir do respeito aos ditames e limites legais. Por assim dizer, deve sempre estar respaldada pelo manto jurídico vigente, leis e princípios, visto que o absolutismo não se estabelece como fundamento de um Estado Democrático de Direito. Sob este considerar, muito maior deve ser o proteger e o acatamento do Estado quando a seara de ação for atinente ao âmbito criminal, uma vez que estará cerceando direitos supremos como a liberdade.

O Des. Nilton Macedo Machado bem lembra o assunto: "No processo criminal, máxime para condenação, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica." (SANTA CATARINA, 2000_a). Não se pode olvidar também os dizeres de Freitas (1977, p.98) "[...] mister se faz que fique devidamente comprovado o estado de ebriedade do indivíduo. Como preleciona Hélio Gomes, ‘a embriaguez não se presume: ebrietas non praesumitur, ônus probandi incumbit allegandi". Em outros termos, o estado de embriaguez do condutor do veículo deverá ser certificado formalmente. (RIO GRANDE DO SUL, 2006).

Importa evidenciar, por derradeiro destas considerações, a necessidade de se demarcar a distinção e a independência das áreas administrativa e penal. Dado que, no âmbito do Direito de Trânsito, o campo pragmático por vezes revela uma tênue linha a separar estes dois ramos do direito; acarretando equívocos e distorções jurídicas por parte dos operadores que perpassam, até mesmo, pela ilegalidade com descaracterização ou desqualificação das natureza penal ou administrativa.

3.4.1.Intervenção Policial Militar na Infração Administrativa e no Crime de Trânsito

Em assim sendo, as previsões legais revelam dois modos para provocar a atuação policial militar ou o dever de submeter aos exames e testes o condutor de veículo que estiver envolvido em acidente de trânsito e for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de estar sob influência de álcool.(BRASIL, 1997_a, art.277). Sendo que esta, a fiscalização, pode se dar de diversas maneiras, através de PCTran ^[05], do policiamento ostensivo, da denúncia de terceiros ou a partir da suspeição policial militar por verificação inferencial.

Atendo-se objetivamente a questão da embriaguez, salienta-se que o primeiro aspecto a se considerar pelo policial militar em qualquer motivo que ensejou seu agir, refere-se à constatação se o motorista encontra-se ou não sob influência de álcool. Nesse rumo, indispensável relatar que "Para a configuração do estado de embriaguez é necessário meio legalmente reconhecido [...]".(RIO GRANDE DO SUL, 2001).

Uma vez constatada a condução sob influência de álcool, pelos meios probatórios a serem analisados a seguir, o policial militar deverá se perguntar quanto à existência de dano potencial na direção do condutor alcoolizado. Este dano potencial, conforme antes se observou pelo estudo, materializa-se por qualquer espécie de conduta que exponha ou poderia expor a perigo a integridade ou a incolumidade física de outrem, como bem esclarece a Brigada Militar do Rio Grande do Sul:

[...] com o desrespeito às normas de segurança no trânsito, como dirigir na contramão de direção, avançar o sinal vermelho do semáforo, andar em ziguezague, subir na calçada, etc, ainda que a conduta não tenha atingido pessoa certa e determinada, eis que, nesse caso, o bem jurídico tutelado é a segurança viária, que, pelo comportamento do condutor, tem seu nível rebaixado. (RIO GRANDE DO SUL, 2001).

Em caso de resposta negativa, de acordo com a doutrina e jurisprudência majoritárias, o motorista poderá incidir tão-somente em infração administrativa capitulada no art. 165 do CTB. Aliás, a esse ponto abre-se um parêntese, pois no mesmo rumo da doutrina já explorada nesta pesquisa, com a supressão da expressão "em nível superior a seis decigramas por litro de sangue" do referido artigo pela Lei n.11.275/06, observa-se que um impasse pode insurgir quanto à necessidade ou não de se fazer presente a dosagem alcoólica do art. 276 do CTB. Em breves contornos práticos, o policial militar de acordo com as diretivas do art.277, caput, do CTB, deverá submeter o condutor ao teste de bafômetro. Em caso de recusa do condutor, o policial diante de notórios e visíveis sinais de embriaguez deverá constatá-la, utilizando-se dos demais meios de prova admitidos em direito.(BRASIL, 1997_a, art.277). Sobre o assunto, torna-se útil lembrar as considerações do Conselho Estadual de Trânsito do Rio Grande do Sul:

A constatação do estado de embriaguez será efetuado em termo específico que descreva o estado em que se encontra o condutor do veículo por ocasião da constatação, bem como, fazendo constar, expressamente, a referência da recusa do condutor em realizar, em submeter-se aos meios de prova declinados pelo artigo 277 do CTB, contendo, em seu histórico, as informações necessárias, conforme Anexo-I:

I – vestes; II - hálito; III - equilíbrio; IV – comportamento; V - coordenação motora; VI - atitudes; VII – discurso; VIII - orientação; e IX - outros sintomas. (RIO GRANDE DO SUL, 2006).

Nessa situação, sustenta-se que para a configuração da infração administrativa não se verifica necessário a aplicação de um teste de alcoolemia ou a mensuração de uma dosagem alcoólica.

É pacífico o entendimento jurisprudencial de que a constatação da embriaguez pode ser feita por médico ou até mesmo por provas testemunhais, não sendo necessária a realização do teste de bafômetro ou qualquer outro exame, uma vez que os efeitos do álcool são facilmente observados por qualquer pessoa leiga.(RONDÔNIA, 2004).

No entanto, é adequado realçar ao policial militar que a adoção de outras provas admitidas em direito dar-se só após a recusa do condutor de se submeter aos testes e exames expressos no caput do art. 277 do CTB. (BRASIL, 1997_a, art.277, § 2º). Posicionamento esse que se encontra em consonância com as razões do Projeto de Lei 735/2003 que deu origem a Lei n. 11.275/06.

A razão de apresentarmos modificações ao Código de Trânsito Brasileiro, nos seus artigos que se referem às infrações e crimes de trânsito por condução de um veículo sob influência do álcool ou substância entorpecente, é permitir que essas infrações ou crimes fiquem caracterizados ainda que o condutor se recuse a fazer os testes de alcoolemia previstos pelo Código.(BRASIL, 2003_b, grifo nosso).

Neste vértice, almejando orientar e auxiliar a atuação policial, recomenda-se o preenchimento de documento operacional-administrativo.

Por outro lado, se o condutor se submeter ao bafômetro, o policial militar tão-somente procederá a autuação administrativa do art.165 do CTB, quando houver o desrespeito do limite legal de concentração alcoólica existente no art.276 do CTB. Em outras palavras, deverá considerar a dosagem alcoólica como requisito a caracterização da infração. Nota-se, assim, que os testes de alcoolemia preservam-se como um importante instrumento de constatação de embriaguez, continuando a ser para alguns organismos policiais o principal meio probatório (SANTA CATARINA, 2006_a; PARANÁ, 2006). Nesse sentido, Araújo (2006, grifo nosso) fixa seu entendimento:

Primeiro nos parece claro que o agente somente está legitimado a promover a autuação sem uso do bafômetro quando houver recusa à submissão do exame. Não havendo recusa, ou ao contrário, insistindo o cidadão em fazer o exame bafométrico este deve prevalecer até mesmo para que em conjunto com o Art. 276 seja considerado o limite de 0,6 gramas de álcool por litro de sangue, pois abaixo disso o condutor não estaria impedido de conduzir.

Ademais, destaca-se que o entendimento em vigência nas Polícias Militares paranaense e mineira, segue esse posicionamento expresso, que corrobora com a fundamentação do projeto da Lei n.11.275/06, no qual a dispensabilidade da dosagem alcoólica dar-se a partir da recusa do condutor.

No que tange à quantificação alcoólica, visualiza-se uma nova problemática. Assevera-se que, diferentemente dos posicionamentos majoritários da doutrina, a Polícia Militar do Paraná e a Polícia Militar Rodoviária de Santa Catarina que entendem que o condutor que se submeter ao teste e apresentar uma concentração igual a 0,30 miligrama de álcool por litro de ar expelido dos pulmões, não se encontra impedido de dirigir e não deve ser autuado. (SANTA CATARINA, 2006_a; PARANÁ, 2006).

Entretanto, há de se esclarecer que, com a vigência da Lei n.11.275/06, a quantificação alcoólica necessária para a autuação administrativa passou a ser dada pelo art. 276 do CTB, estando o condutor impedido quando apresentar concentração de álcool igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue.

A análise sistemática do Código de Trânsito Brasileiro nos leva à conclusão de que o agente de trânsito pode, em sua atividade de fiscalização, autuar o condutor que seja flagrado suspeito de estar dirigindo veículo automotor sob influência de álcool e que por sua vez venha a negar-se a realizar o teste do bafômetro, valendo contra si a presunção de veracidade do ato do agente administrativo que afirmou a embriaguez; Diante da negativa do condutor em proceder ao referido teste, o agente de trânsito então, estaria legitimado a promover a autuação do artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, descrevendo os sintomas do condutor que levaram o agente de trânsito a concluir que o mesmo estava dirigindo sob influência de álcool. Tal conclusão é facilmente perceptível considerando que não houve revogação expressa e nem tácita do artigo 276 do Código de Trânsito Brasileiro, já que o artigo 277 não estabeleceu mudança de índice para a caracterização da infração do artigo 165. Se nas condições estabelecidas no art. 276 o condutor não pode conduzir veículo, é porque a legislação de trânsito reconhece estar ele legalmente sob a influência de álcool. Portanto, a retenção do veículo, nos termos da medida administrativa do art. 165, assim como a imposição da penalidade por dirigir sob influência de álcool (art. 165), estão em completa harmonia com a previsão do art. 276, que estabelece o índice caracterizador do impedimento de dirigir, ou seja, aquele que, nos termos da legislação, caracteriza a "influência do álcool". (SANTA CATARINA, 2006_a).

Percebe-se, pois, que sustentando esse posicionamento, tem-se o inciso I do art 1º da Resolução n. 81/98, a qual regulamenta que a comprovação da influência alcoólica se dará por "teste em aparelho de ar alveolar (bafômetro) com a concentração igual ou superior a 0,3 mg por litro de ar expelido dos pulmões".(BRASIL, 1998).

O parecer do CETRAN-SC sedimenta de maneira clara esse posicionamento:

Ao se prontificar o condutor de realizar o teste do bafômetro, deverá o agente de trânsito disponibilizá-lo, devidamente aferido nos termos do artigo 5º da Resolução nº 81/98 do Contran, o qual só poderá ser autuado se o resultado apresentado for igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue, que na relação de equivalência corresponde a 0,3 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões. (SANTA CATARINA, 2006_a, grifo nosso).

Vale salientar, contudo, as considerações de Araújo (2006):

Se o agente não possuir bafômetro, ou possuindo não estiver devidamente aferido dentro da periodicidade estabelecida pelo Inmetro, não poderá autuar nem com base em exame (por não dispor do equipamento), nem por declaração própria com base nos sintomas, ficando prejudicada a autuação administrativa.

Cumpre destacar, ainda sobre esse ponto, que divergindo desse pensar e seguindo parte da doutrina, conforme já explorado nesse estudo, a Polícia Militar mineira tem defendido a capitulação da infração administrativa independe da dosagem de álcool; caracterizando-se infração sempre que o condutor apresentar sintomas de ter ingerido bebida alcoólica.(MINAS GERAIS, 2006).

Uma vez autuado o condutor por infração de trânsito prevista no art. 165 do CTB, cabe ao policial militar reter o veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolher a carteira de habilitação, medidas administrativas previstas no CTB. (MINAS GERAIS, 2006; PARANÁ, 2006; SANTA CATARINA, 2006_a; KRIGGER, 2000, p.97).

Muito embora, sobre a matéria, Rizzardo (2003, p. 403) tem lecionado:

Incidem, também, as medidas administrativas de retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação, que será restituído somente depois de decorrido o lapso de suspensão. A rigor, porém, devendo ser notificado da autuação, para o exercício de defesa, unicamente depois de aplicada pela autoridade de trânsito a penalidade de suspensão será cumprida. Nestas circunstâncias, verificado o recolhimento, restitui-se a habilitação tão logo superado o estado de embriaguez. Somente depois da aplicação da pena e de seu trânsito em julgado recolhe-se novamente o documento, agora para cumprimento da sanção.

Seguindo o que normatiza o CTB, tem-se que inexistindo condutor habilitado deverá o policial militar encaminhar o veículo, juntamente com os documentos, à autoridade de trânsito competente.

Art. 270 - O veículo poderá ser retido nos casos expressos neste Código.

[...]

§ 4º - Não se apresentando condutor habilitado no local da infração, o veículo será recolhido ao depósito, aplicando-se neste caso o disposto nos parágrafos do art. 262.

Art. 262 - O veículo apreendido em decorrência de penalidade aplicada será recolhido ao depósito e nele permanecerá sob custódia e responsabilidade do órgão ou entidade apreendedora, com ônus para o seu proprietário, pelo prazo de até trinta dias, conforme critério a ser estabelecido pelo CONTRAN.

§ 1º - No caso de infração em que seja aplicável a penalidade de apreensão do veículo, o agente de trânsito deverá, desde logo, adotar a medida administrativa de recolhimento do Certificado de Licenciamento Anual.

§ 2º - A restituição dos veículos apreendidos só ocorrerá mediante o prévio pagamento das multas impostas, taxas e despesas com remoção e estada, além de outros encargos previstos na legislação específica.

§ 3º - A retirada dos veículos apreendidos é condicionada, ainda, ao reparo de qualquer componente ou equipamento obrigatório que não esteja em perfeito estado de funcionamento.

§ 4º - Se o reparo referido no parágrafo anterior demandar providência que não possa ser tomada no depósito, a autoridade responsável pela apreensão liberará o veículo para reparo, mediante autorização, assinando prazo para a sua reapresentação e vistoria.(BRASIL, 1997_a)

Em caso de resposta afirmativa quanto ao dano potencial, ter-se-á crime de embriaguez ao volante tipificado no art. 306 do CTB. Nesse rumo, o policial militar investido da integralidade do poder de polícia deverá dar voz de prisão em flagrante delito, iniciando a persecução criminal. Assevera-se que tal prisão, deve ocorrer independentemente de estar a Polícia Militar conveniada ao Sistema Nacional de Trânsito. Conforme já fora esmiuçado, não só cabe ao policial militar que possui legitimidade para intervir na ocorrência de um crime de trânsito, de acordo com a missão constitucional de polícia ostensiva e preservação da ordem pública, como é um dever legal que decorre do art.301 do CPP, pela existência do flagrante delito. Cumpre informar que se trata de uma intervenção incondicionada, não necessitando de representação do ofendido, conforme está a pacificar a doutrina e a jurisprudência. (RIZZARDO, 2003, p.642; BRASIL, 2006_c; BRASIL, 2005_a; BRASIL, 2006_e).

O condutor alcoolizado e o corpo de provas devem ser encaminhados à delegacia de polícia civil a fim de se instaurar inquérito policial e realizar os procedimentos penais e administrativos cabíveis, pois a incidência criminal não exime o condutor de responsabilização administrativa. Ressalta-se que, diferentemente do ramo administrativo, o veículo como os demais corpos de prova do conduzido deverão ser encaminhados à delegacia de polícia civil. Em pormenores, mesmo que se tenha apresentado condutor habilitado, o veículo não poderá ser liberado pelo policial militar se o fato motivador advier de acidente de trânsito com dano a pessoa ou ao veículo. Tendo-se em vista que, nessas situações, o condutor está a incidir no âmbito penal e o veículo se constitui corpo de prova indispensável para a configuração do crime, devendo ser liberado após permanecer à disposição da perícia.(BRASIL, 1941_a, art.158).

Todo este proceder policial militar descrito, sustenta-se no manto teórico do corpo deste trabalho, bem como caminha na mesma linha argumentativa vislumbrada por outras corporações policiais militares; conforme Ofício n. 80.372.2/06-DMAT da Polícia Militar de Minas Gerais, ressalvando-se algumas peculiaridades técnicas.

4 Conduta operacional adotada pela PMMG.

4.1No caso de crime de embriaguez ao volante, o Policial Militar deverá:

4.1.1.prender o infrator em face do artigo 306 do CTB;

4.1.2.conduzi-lo à presença da autoridade competente;

4.1.3.apreender o veículo e o respectivo CRLV;

4.1.4.autuar o infrator com base no cometimento da infração administrativa prevista no artigo 165 do CTB (a submissão do condutor ao exame de alcoolemia é de responsabilidade da autoridade policial);

4.1.5recolher a Carteira Nacional de habilitação – CNH ou a Permissão para Dirigir;

4.1.6.redigir o BO de forma clara (não esquecer de arrolar testemunhas) e constar os sinais característicos que permitem concluir ter o infrator ingerido bebida alcoólica (notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, hálito etílico, olhos vermelhos, dentre outros);

4.1.7.constar no BO o número do AIT e neste, o do BO.

4.2 Ocorrendo apenas o cometimento de infração administrativa, o policial militar deverá:

4.2.1.registrar o respectivo Boletim de Ocorrência (BO ou BOS) de forma detalhada, citando o que foi observado com relação à embriaguez, bem como a conduta do infrator ante a ação policial;

4.2.2.autuar o infrator por infrigência ao artigo 165do CTB;

4.2.3.registrar o fato e arrolar testemunhas se houver recusa do condutor em submeter-se ao exame de alcoolemia na forma preconizada;

4.2.4.autuar o infrator, nesse caso, também com fulcro no artigo 195 do CTB, considerando que, de acordo com SILVA (2002, p 472),fundamenta-se o preceito na ‘tutela do princípio de autoridade, da dignidade e do prestígio da Administração Pública, cujas ordens, desde que legais, deverão ser acatadas e cumpridas’;

4.2.5.reter o veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolher o documento de habilitação;

4.2.6.constar no BO o número do AIT e neste, o do BO.(MINAS GERAIS,2006, grifo do autor).

Importa solidificar, ainda, que o presente delito embora esteja elencado no parágrafo único do art.291 do CTB, figura-se como exceção a regra no que se refere à égide dos Juizados Especiais Criminais aos crimes de trânsito. Isso, por se verificar que o crime de embriaguez ao volante apresenta pena máxima cominada superior a 2 anos, requisito essencial para se realizar o Termo Circunstanciado-TC.(BRASIL, 2004_b). Face a isto, não se deverá realizar o TC, sendo que o conduzido só se lavrar solto após o pagamento da fiança arbitrada pelo delegado. Nesse mesmo sentido, Capez (2006, p.304) argumenta:

Trata-se de crime de ação pública incondicionada, sendo inaplicável a regra do art. 291, parágrafo único, que exige a representação.

Por não constituir crime de menor potencial ofensivo, não se aplicam as disposições da Lei n. 9.099/95, com exceção do instituto da suspensão condicional do processo (art. 89), o qual é perfeitamente cabível, dado que a pena mínima cominada ao delito é de 6 meses de detenção.

No que toca ao concurso de crimes, nota-se que a matéria era um tanto controvertida. Conforme Costa (2006, p.19), com a vigência da Lei n.11.275/06, a dúvida sobre a matéria está superada.

Atualmente a influência do efeito do álcool passa a constituir causa de aumento de pena da lesão corporal culposa, restando, pois, o delito de perigo (art.306, do CTB) subsidiário ao delito do dano, do qual passa a ser elemento componente de forma aumentada. (art.303, parágrafo único, do CTB). (...) Assim, havendo relação de subsidiariedade não há que se falar em concurso de crimes, mas em prevalência da figura da lesão corporal culposa. De modo que, que não havendo representação do ofendido, fica vedada a persecução penal quanto ao crime principal, não cabendo ação penal quanto ao delito de embriaguez ao volante. Igualmente, havendo transação penal quanto ao delito de lesão corporal, restará esgotada a possibilidade punitiva estatal sem possibilidade de processo criminal pelo crime do art. 306, do CTB.(COSTA, 2006, p.19).

Nas palavras de Capez (2006, p. 287), "Há que ressaltar que a Lei n. 9.503/97 criou diversos crimes que se caracterizam por uma situação de perigo (dano potencial) e que ficarão absorvidos quando ocorrer dano efetivo (lesão corporal e homicídio culposo na direção de veículo automotor)." E continua Capez (2006, p.288) sobre o assunto:

Haverá, entretanto, concurso material quando as condutas ocorrerem em contextos fáticos distintos, como acontece, por exemplo, quando o condutor, em razão de sua embriaguez, expõe pessoas a perigo em determinado momento e, posteriormente, em outro local, provoca lesão corporal culposa em pessoas diversas.

Nesse mesmo rumo, o STF posicionou-se: "[...] o crime previsto no art. 302 da Lei 9.503/97, hipótese de homicídio culposo, absorve o crime de embriaguez ao volante previsto no art. 306 do CTB, tendo em vista o princípio da consunção".(BRASIL, 2006_b). Ademais, segundo Capez (2006, p. 303), no caso em que o autor do crime de embriaguez ao volante também não for habilitado para dirigir veículo (crime do art.309 do CTB), não haverá concurso material ou formal e sim crime de embriaguez ao volante com agravante genérica do art. 298, III, CTB, pois a situação de risco é uma só.

De tudo o que fora exposto, quanto à intervenção policial militar diante da suspeição de condutor sob influência de álcool, nada seria legal ou legítimo se não restasse comprovado a ebriedade do condutor. Diante disso, indispensável se torna pormenorizar a questão probatória da embriaguez, sobre a qual reside fortes embates que passaram a ser esmiuçados.

3.4.2.Da Probatória

O primeiro passo específico da intervenção policial militar, diante da condução sob influência de álcool, refere-se à constatação da influência alcoólica. Desde já, convém lembrar, como fora estudado no Capítulo II, que as manifestações da ingestão do álcool não se dão de maneira uniforme. Condicionadas estão, a variados fatores; conforme salienta Freitas (1977, p.98): "De indivíduo a indivíduo varia o grau de tolerância para o álcool. Enquanto uns podem beber, sem atingir o estado de embriaguez, grandes doses de álcool, outros deliram pela ingestão de pequenas quantidades (A embriaguez como causa de criminalidade, imprensa metodista, p. 9)".

Em sendo assim, é oportuno destacar os escritos de Freitas (1977, p.98) ao recordar a lição de Souza Lima de que "[...] é mesmo impossível dar uma forma que se aplique bem a todos os casos". Deve-se buscar, então, compreender os pressupostos e aspectos essenciais da atuação policial militar, para que a partir destes se contextualize os fatos, peculiarizando a intervenção.

Por assim dizer, sabe-se que esse tópico carece de significante atenção, ao se considerar a relevância da prova para o Estado democrático de Direito e a recente alteração atinente à teoria das provas, no âmbito do trânsito, advinda com a entrada em vigor da Lei n.11.275/2006. Além disso, agrega importância ao observar que grande parte das problemáticas jurídicas reside na constituição do corpo de provas. Dentro da mesma linha de pensar, acolhe-se os dizeres de Franco (2004, p. 206) no qual a influência do álcool deve ser provada legalmente, através do que dispõe o art. 269, IX, combinado com o art.277 do CTB (recentemente modificado pela Lei n. 11.275/06). Passa-se, então, a analisar a regulamentação legal.

Art. 277 - Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.

§ 2º No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor.(BRASIL, 2006_a, grifo nosso).

Observa-se que o legislador suprimiu a expressão "de haver excedido os limites do artigo anterior" constante na redação anterior; seguindo, assim, o raciocínio de não atrelar necessariamente a tipicidade da infração, quer seja administrativa ou penal, a quantificação de dosagem alcoólica. Em linhas gerais, o referido artigo delimita os meios técnicos e científicos que podem ser utilizados pelo policial militar para certificar o estado de ebriedade do condutor.

Nesse desiderato, a Resolução n. 81 do CONTRAN complementa:

Art. 1º A comprovação de que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor, sob suspeita de haver excedido os limites de seis decigramas de álcool por litro de sangue, ou de haver usado substância entorpecente, será confirmado com os seguintes procedimentos:

I - teste em aparelho de ar alveolar (bafômetro) com a concentração igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos pulmões;

II - exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária;

III- exames realizados por laboratórios especializados indicados pelo órgão de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de uso da substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos, de acordo com as características técnicas científicas.(BRASIL, 1998)

Há de se salientar que formação do corpo probatório, em especial no âmbito penal, deve ser o mais diverso e completo possível dentro dos limites legais, não devendo o policial militar restringir-se a tão-somente um dos meios do art 277 do CTB, como normalmente se faz com a simples aferição de dosagem alcoólica. Sobre isso, Freitas (1977, p. 98) tece que "[...] somente esta prova não é o bastante para a comprovação da ebriedade [...]".

Importa evidenciar que antes mesmo da Lei 11.275/06 extinguir a necessidade de quantificação de dosagem alcoólica como elementar da conduta típica administrativa e conferir status legal, na seara do trânsito, aos outros meios de prova admitidos em direito. Tal entendimento, na esfera criminal, já encontrava guarida jurisprudencial:

Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONDUÇÃO SOB A INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL (ART. 306, CBT). PROVA MATERIAL. PRESCINDIBILIDADE DE TESTE OU EXAME PERICIAL. ART. 158 DO CPP. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DA INFRAÇÃO. EXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIAS DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL.

I - Afigura-se insuscetível de análise na célere via do writ a alegação de nulidade de prova relativa ao teste de dosagem alcoólica (teste do bafômetro), haja vista que a mesma reclama o revolvimento de questões fático-probatórias não demonstradas, de plano, na impetração.

II - Havendo outros elementos probatórios, de regra, lícitos, legítimos e adequados para demonstrar a verdade judicialmente válida dos fatos, não há razão para desconsiderá-los sob o pretexto de que o art. 158 do CPP admite, para fins de comprovação da conduta delitiva, apenas e tão-somente, o respectivo exame pericial.

III - Existindo nos autos elementos que evidenciem, a princípio, a perpetração da infração delineada no art. 306 do CPP, não há como trancar a ação penal, sob a argumentação de atipicidade do delito, sem o necessário cotejo analítico do material cognitivo.

IV - A propositura de ação penal não se vincula, na espécie, à decisão proferida na esfera administrativa, haja vista a independência das instâncias. Writ denegado. (BRASIL, 2003_a, grifo nosso)

Vislumbra-se, pois, que a abordagem policial deve se municiar de todos meios de provas admitidas em direito a fim de que se consiga fornecer subsídios que possam alcançar a materialidade e a autoria da infração. Em outras palavras, "[...] deve a polícia, ao lado do exame de dosagem alcoólica, proceder ao exame clínico do indivíduo, bem como outras provas, como o bafômetro, testemunhas, etc." (FREITAS, 1977, p. 100).

Entretanto, faz-se compreender pelo texto legal, com a inserção do §2º ao art. 277 do CTB, que na seara administrativa a busca por outras provas admitidas em direito, dar-se a partir da recusa do condutor suspeito de estar alcoolizado à submissão ao caput do citado art.277. Nesse pensar, encontra-se a PMMG:

[...] havendo a recusa do condutor em acompanhar a guarnição à presença da Autoridade Policial para fins de submissão aos exames previstos, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor.(MINAS GERAIS, 2006, grifo do autor).

Portanto, o policial militar poderá se munir de outros meios de provas para certificar o estado de embriaguez. No caso de mero estado de influência alcoólica, apenas diante da recusa do condutor de submissão aos testes e exames do art.277, caput, CTB, que se poderá utilizar de outras provas em direito admitidas.(BRASIL,2003_b; SANTA CATARINA, 2006_b; PARANÁ, 2006; RIOGRAN DE SUL, 2006; ARAÚJO, 2006). Quanto à recusa do motorista, será trabalhada adiante. Desta maneira, passa-se a pormenorizar o estudo de alguns meios de prova.

a) Testes de Alcoolemia (Bafômetro)

Na esfera criminal, importa asseverar que grande parte da polêmica referente à atuação policial militar diante da tipicidade do crime de embriaguez ao volante encontra-se adstrita ao teste de alcoolemia ou popular bafômetro. Resta destacar que essa problemática advém, principalmente, do proceder policial, que talvez por desconhecimento, busca indispensavelmente comprovar a materialidade do delito por meio do bafômetro, o qual não se faz imprescindível, conforme correntes jurisprudenciais e doutrinárias dominantes, por se considerar que inexiste uma quantificação de dosagem alcoólica como elementar do tipo penal ou na esfera penal. De tal forma, que a tipicidade de infração penal não se mostra afastada se a concentração alcoólica não estiver mensurada, pois a comprovação ou a constatação da embriaguez não se encontra restrita aos exames de alcoolemia.

Aliás, bem tece Freitas (1977, p.99): "Do exposto, verifica-se que a prova de embriaguez não pode ser feita tão-somente com exame de dosagem alcoólica, sendo necessário que ao lado do mesmo se faça outras provas, tais como exame clínico [...]." Corroborando com esse pensar, Honorato (1998, p.45) escreve:

Entendo, assim, que a lei criou um dever para o agente da autoridade de trânsito, que, ao atender a um acidente ou ao fiscalizar um veículo, suspeitar que algum dos condutores encontra-se em estado de embriaguez, deverá determinar ou providenciar para que um dos exames enumerados no referido artigo seja realizado.

Não se está aqui desqualificando o teste de alcoolemia como meio de prova, pois é clarividente sua importância como instrumento probatório; principalmente, quando se recepciona uma interpretação sistêmica e se observa que o art. 276 do CTB continua em vigor e a fixar a concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue como condição impeditiva para dirigir. Aliás, não de hoje publicações, tal qual a recente orientação da Polícia Militar Rodoviária catarinense (SANTA CATARINA, 2006_a), estão a priorizar o teste de bafômetro aos demais exames destinados à apuração da embriaguez.

Apenas, afirma-se que o teste de alcoolemia não se consubstancializa como único meio de prova indispensável para a comprovação da materialidade e da autoria do ilícito penal de trânsito. Não sendo obrigatório para se comprovar o delito. Aliás, tais afirmações alcançam igualmente a esfera administrativa quando da recusa do condutor aos testes de alcoolemia, com a alteração do CTB pela Lei n. 11.275/06. Noutros dizeres, a impossibilidade de mensuração da dosagem alcoólica pela recusa do condutor não é empecilho para a autuação administrativa ou a prisão em flagrante delito do condutor.

A questão da obrigatoriedade bafômetro revela outra dissonância a ser estudada adiante.

b) Exame clínico

O exame clínico é outro importante instrumento para a constatação da embriaguez. Tocante ao exame cumpre destacar as palavras de Freitas (1977, p. 99):

[...] seria desejável que as perícias fossem imediatas: fácil seria ao perito fazer diagnóstico exato da embriaguez, afastando a possibilidade de simulação. O cheiro alcoólico do hálito, a aceleração ou lentidão do pulso, constrição ou alargamento da pupila, aumento ou diminuição da temperatura, conforme o período e os fatos observados, bastam para o juízo seguro.

Nas contribuições de Costa Junior (1978, p.4) percebe-se que o exame clínico perpassa pela:

1)Aparência do indivíduo: sonolento, faces congestas, olhos vermelhos, suor, baba, soluços, vômitos, desordem no vestuário.

2)Atitude: ruidosa, excitada, exaltada, arrogante, loquaz, titubeante, deprimida etc.

3)Orientação: Sabe onde se encontra? Que horas são?

4)Memória: ver se o indivíduo se lembra dos atos que praticou durante as últimas horas; se se lembra dos nomes de algumas ruas.

5)Faculdade de descrição: fazer o indivíduo descrever o fato que o trouxe ao exame; ou descrever uma gravura de revista.

6)Prova de cálculo.

7)Elocução: convidar o indivíduo a dizer algumas palavras de articulação difícil; ler um trecho de jornal.

8)Andar: observar como caminha o indivíduo; pesquisar o sinal de Romberg (em pé, olhos fechados).

9)Coordenação motora: levantar um objeto do chão; colocar uma tampa na caneta etc.

10)Escrita: escrever o nome, a idade, a profissão, o domicílio.

11)Pulso: irregularidade, rapidez.

12)Pupila: dimensões, reações à luz; sensibilidade dolorífica.

13)Hálito.

Nota-se que o exame clínico é um rico instrumento probatório, que a partir da propedêutica consegue alcançar um diagnóstico satisfatório quanto ao estado de influência alcoólica ou embriaguez.

c) Testemunhal

Muito embora a prova testemunhal não se encontre elencada no caput do art. 277 do CTB, indispensável se torna abrir um parêntese. Afinal, não raramente suscita discussões, sobretudo, quanto à validade e à legitimidade do policial militar de ser testemunha.

O primeiro aspecto a se anotar, atinente à validade da prova testemunhal, remete a Lei n. 11.275/06, que trouxe ao texto legal do art. 277 do CTB o §2º, conferindo ao âmbito administrativo do trânsito a admissão de qualquer outro meio probatório aceito em direito. Não se pode esquecer que, na esfera penal, antes mesmo dessa estatuição legal e independentemente da recusa do condutor, o entendimento jurisprudencial e doutrinário já caminhava nesse sentido para a comprovação da embriaguez.

Até mesmo porque dentro de uma visão sistêmica, observa-se que o Código de Processo Penal já sustentava em contornos gerais esse posicionamento:

Art. 167 - Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.(BRASIL, 1941_a)

Nesse ínterim, Bastos (2005) realça que "não é necessário, para esta prova, nem o bafômetro, muito menos o exame pericial de constatação de estado etílico, que pode ser perfeitamente suprido pela prova testemunhal."

No que concerne à legitimidade policial militar, a legislação pátria normatizou que "Toda pessoa poderá ser testemunha". (BRASIL, 1941_a, art. 202). Nesse mesmo entender, a atividade jurisprudencial tem pacificado a admissão ou a aceitação do policial militar como testemunha.

O Des. Sólon D’Eça Neves, de forma precisa, expõe em seu julgado

É sabido que os depoimentos dos policiais `valem em princípio, como o de qualquer testemunha, não podendo ser desprezados, sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade’ (JC vol. 5/6, pág. 417) e, ‘se em consonância com demais elementos dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório(JC 41/368 e JC 68/397). (Apelação Criminal n. 33.481, de Joaçaba, rel. Des. Álvaro Wandelli). (SANTA CATARINA, 2003)

E continua a lecionar o Des. Sólon d’Eça Neves:

Anote-se que não há nenhum óbice em ter os testemunhos dos policiais como prova do estado de embriaguez do recorrente. Os depoimentos dos policiais que, devidamente compromissados, narraram as circunstâncias do flagrante têm valor probatório para a condenação e merecem total credibilidade, uma vez que são firmes, coerentes e foram prestados com isenção, não logrando êxito a defesa em demonstrar nada que pudesse maculá-los. (SANTA CATARINA, 2003)

De modo a pacificar qualquer divergência, o Superior Tribunal Federal – STF solidificou por unanimidade:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. PENAL. "HABEAS CORPUS". PROVA TESTEMUNHAL. PROVA PERICIAL. EXAME DE PROVA. I. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e no sentido de que a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. II. - Não constitui nulidade o fato de não terem sido periciados alguns objetos apreendidos na residência do réu, quando as drogas apreendidas, em grande volume, foram submetidas a pericia. III. - Exame aprofundado de provas: impossibilidade em sede de "habeas corpus". IV. - H.C. indeferido. (BRASIL, 1993, grifo nosso)

E segue a ratificar o STF em outra decisão:

Ementa

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO BASEADA EM DEPOIMENTO DE INVESTIGADORES, QUE DESCREVERAM O OCORRIDO ´DE FORMA COERENTE E SEGURA´, COM APOIO EM MAIS ELEMENTOS PROBATORIOS. A SIMPLES CONDIÇÃO DE POLICIAL NÃO TORNA A TESTEMUNHA IMPEDIDA OU SUSPEITA. LEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO. FLAGRANTE PREPARADO. SUA INEXISTÊNCIA, NO CASO. ORDEM DE HABEAS CORPUS INDEFERIDA.(BRASIL, 1973, grifo nosso).

Torna-se oportuno, ainda, ressaltar as lições trazidas pela sentença do Juiz Frederico dos Santos Messias:

É inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório (TACRIMSP, RT 530/372 apud MESSIAS, 2002, p.12).

A doutrina, por sua vez, com base na jurisprudência igualmente tem defendido:

É sabido que a melhor prova do estado de embriaguez é a testemunhal, já que informa as condições físicas do indivíduo embriagado, muito conhecidas pelo andar inseguro, as palavras incoerentes e confusas. Daí por que já se pronunciou a jurisprudência que, entre a prova pericial, concluindo pelo estado de embriaguez, e a testemunhal, afirmando não estar o agente embriagado, deve prevalecer esta última sobre aquela (TASP, RT, 411:282. no mesmo sentido, V. RT, 252:376, 277:586, e voto vencido do Juiz Gonçalves Sobrinho, RT, 423:411). (FREITAS, 1977, p. 99).

Nesse sentido, Araújo (2006) firma posicionamento indo além; sedimentando que o grau valorativo da declaração policial militar encontra-se acima do valor testemunhal, basta "[...] tão-só a declaração do agente o qual goza de presunção de veracidade dos seus atos cabendo nesse caso a inversão do ônus da prova."

Há de se aludir, por fim, o valor da prova testemunhal, que fora bem expresso no posicionamento jurisprudencial fornecido França (2006):

Sendo relativa, para cada indivíduo, a influência do álcool, prevalece a prova testemunhal sobre o laudo positivo da dosagem alcoólica. Impõe-se a solução, eis que aquela informa com maior segurança sobre as condições físicas do agente (TACRIM -AC-Juricrim - relator Correia das Neves Franceschini. Nº 2.008).

Percebe-se, então, que a prova testemunhal consubstancializa-se como um relevante meio de prova, quer seja na seara penal ou administrativa. Reafirmando-se que na jurisdição administrativa, encontra-se condicionada a recusa do condutor em se submeter aos exames e testes do caput do art.277 do CTB. Ademais, evidenciou-se que o policial militar é parte legítima e legal para ser testemunha.

d) Exame Laboratorial

Em breves palavras, no que diz respeito aos exames laboratoriais, essencial se faz delimitar que "A hora exata da extração do sangue deverá ser registrada, para que seja depois confrontada com a hora da ingestão da bebida e, ainda, com a do fato que motivou o exame." (COSTA JUNIOR, 1978, p.4).

Isso, em virtude de se saber que 24 horas após a ingestão de álcool, de acordo com Costa Junior (1978, p.5), não se encontrará mais vestígios do mesmo, salvo se em casos excepcionais for álcool metílico. Aliás, Costa Junior (1978, p. 5) continua está a ensinar que logo após a ingestão alcoólica já é possível achar álcool no sangue; que entre 30 minutos e 2 horas atinge a concentração máxima no sangue (conforme esteja o indivíduo em jejum ou não, e conforme a bebida seja concentrada ou diluída); passando, então, a ser oxidado e eliminado (7 a 10 cm³ por hora, num adulto).

Sobre o assunto, bem lembra Capez (2006, p.302) que "[...] a coleta de sangue só pode ser feita se houver permissão deste, pois não existe lei que o obrigue a tanto. Assim, caso não concorde, não pode ser obrigado".

Em resumo, assevera-se que o exame laboratorial se constitui em um eficaz instrumento probatório. Todavia, considerando que se trata de método invasivo, sua aplicação deve vir acompanhada do consentimento do condutor.

3.4.3.Recusa do Condutor à Realização dos Meios de Prova (Bafômetro): Crime de Desobediência?

No que tange à recusa do condutor, uma outra celeuma insurge. Uma vez que inexiste uma uniformidade de entendimento quanto à obrigatoriedade ou não de submissão do condutor suspeito de estar sob influência de álcool aos testes e exames do art. 277, CTB. Bem como, quanto à responsabilização administrativa e criminal e ao proceder policial militar em tal situação, como se há ou não a incidência em crime de desobediência. Nota-se, na verdade, um vasto conflito hermenêutico com diferentes posicionamentos.

Parte da doutrina interpreta o manto jurídico, firmando a obrigatoriedade de submissão por parte do condutor que se encontrar nas condições estabelecidas pelo art. 277 do CTB, com conseqüente responsabilização criminal pelo art.330 do CP. Bastos (2005, grifo nosso), ao adotar esse posicionamento, argumenta:

A QUESTÃO DO BAFÔMETRO: sempre se discutiu se o condutor de veículo, quando abordado em operações de trânsito, estava obrigado a soprar o bafômetro. Logo se levantaram argumentos no sentido de que não estava obrigado, porque o antigo Código Nacional de Trânsito não previa tal obrigação. Outros argumentavam que isto ofenderia a Constituição Federal, já que nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo).

Em primeiro lugar, cumpre observar que o princípio acima invocado é um princípio processual, sem assento constitucional. Não é razoável esticar o princípio da ampla defesa para impedir que se colha, do autor da infração penal, o corpo de delito. Caso tal raciocínio fosse correto, chegaríamos a absurda conclusão de que ninguém seria obrigado a se submeter à busca pessoal, o que acarretaria na mais absoluta impunidade em relação a condutas em que o corpo de delito pode ser facilmente ocultado no próprio corpo do autor do fato (armas de fogo, entorpecentes, etc.).

O novo Código de Trânsito, no art. 277, estatui a obrigação de soprar o bafômetro por parte do condutor de veículo de quem se suspeite ter se excedido no uso de substâncias que provoquem embriaguez. Logo, hoje há uma obrigação, imposta por lei, ao condutor do veículo, de soprar o bafômetro. Estabelece a Constituição, no art. 5°, II, que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Como visto, a lei hoje existe, e o princípio processual que poderia ferir não possui assento constitucional. Logo, a conclusão é de que os condutores de veículos, nas situações estabelecidas no art. 277 do Código de Trânsito, são obrigados a se submeterem ao teste de alcoolemia, incluindo o sopro do bafômetro.

Essa primeira linha de pensar defende que ao recusar a submissão dos meios probatórios do art. 277 do CTB, o condutor estará praticando o crime de desobediência previsto no art.330 do CP.

Desobediência

Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.(Brasil, 1940)

Tal corrente, embasa sua vertente argumentativa, no fato de que o policial militar encontra-se no exercício de função pública, conforme objetivamente o legislador conceituou no art. 327 do CP:

Funcionário público

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal. (BRASIL, 1940)

E, no caso em específico, efetivando ordenação normatizada, legitimada e legalizada em lei. Uma vez que o art. 277 do CTB, em vigência, fixa a utilização do teste de alcoolemia (bafômetro) como meio factível e legal de prova.

Nesse sentido, Santos (1998, grifo do autor) argumenta que "Há, portanto, uma OBRIGAÇÃO LEGAL do condutor de submeter-se a testes de alcoolemia, sendo que sua recusa poderá ser interpretada, inclusive, como crime de desobediência (art. 330 do Código Penal)." Desta forma, acrescenta-se as palavras de Rizzardo (2003, p. 404): "[...] se o Código prevê a possibilidade do exame, é porque a pessoa deve submeter-se a ele. Do contrário, não haveria sequer meios para elaborar o corpo delito."

É importante evidenciar, conforme Santos (1998), que a recusa do condutor faz valer contra si a presunção de veracidade do ato do agente administrativo que afirmou seu estado de embriaguez. Aliás, o onus probandi inverte-se em desfavor do imputado infrator.

Isto porque se na esfera penal - onde prevalece o princípio que obriga à parte alegante o ônus da prova de suas alegações, com a prevalência da presunção de inocência e do princípio "in dubio pro reu" - as provas indiciárias são aceitas, como muito mais razão o serão na esfera administrativa - onde prevalece o princípio "in dubio pro societate" e há o atributo da presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos. (SANTOS, 1998, grifo do autor).

Uma segunda corrente entende que, muito embora haja uma imposição legal, somente haverá incidência em crime de desobediência por parte do condutor quando ele se recusar a realizar todos os testes e exames previstos no art.277 do CTB. Para Honorato (1998, p. 45) "[...] não caracteriza crime de desobediência o fato de o condutor suspeito não submeter-se ao ‘exame do bafômetro’, pois existem outros exames que poderão ser realizados, entre eles o exame clínico e a perícia médico-legal". Entretanto, assevera-se que "O crime de desobediência poderia caracterizar-se caso o condutor suspeito não se submetesse a nenhum dos referidos exames, negando-se, inclusive, a acompanhar o agente da autoridade de trânsito aos locais de exame, em razão de ter-lhe sido dada uma ordem legal". (HONORATO, 1998, p.45).

Outro posicionamento trazido pela parte dominante da jurisprudência e doutrina defende não haver crime de desobediência, mas sim infração administrativa do art.195, CTB. Visto que a norma extrapenal comina penalidade específica e não prever sanção penal cumulativa. Abreu (1998, p. 150 e 151) afirma que "Pela recusa entre nós, entendemos aplicável o art. 195, apenas como desobediência". Igualmente é a orientação da PMMG, muito embora delimite a obrigatoriedade de submissão aos exames e testes do art. 277 do CTB, segue essa corrente dominante, frisando que o condutor infrator deve ser enquadrado no art. 195 do CTB.(MINAS GERAIS, 2006).

Os julgados solidificam esse posicionamento, de que a desobediência à lei ou à ordem de autoridade não configura o crime previsto no art. 330 do CP de 1940 se a legislação específica comina penalidade determinada, salvo quando, cumulativamente, ressalva sua aplicação. Sobre isso, o STJ ratificou que "É possível a tipificação do crime de desobediência, se, como, no caso, a norma municipal, a par de penalidade civil ou administrativa, ressalve expressamente a aplicação do dispositivo que contempla tal figura delituosa." (BRASIL, 1997_b).

Em outras palavras, "O delito de desobediência não se configura se a lei específica de natureza extrapenal não prevê expressamente a possibilidade de cumulação de sanções de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal".(BRASIL, 2004_a).

Aliás, a Corte Suprema já definiu com precedentes sobre o assunto.

Dessa forma, como há cominação exclusiva de sanção civil para a hipótese, sem que a lei estatua aplicação de medida penal, não se deve cogitar da prática de delito de desobediência. A punição ao descumprimento dá-se apenas na mesma esfera extrapenal. Nesse sentido, ainda esclarece HUNGRIA: "Se, pela desobediência de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, não se deverá reconhecer o crime em exame [desobediência], salvo se a dita lei ressalvar expressamente a cumulativa aplicação do art. 330 (ex.: a testemunha faltosa, segundo o art. 219 do Cód. de Proc. Penal, está sujeita não só à prisão administrativa e pagamento das custas da diligência da intimação, como a ´processo penal por crime de desobediência´)" (Comentários ao Código Penal, 2a. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. IX, p. 420. Cf., ainda, CELSO DELMANTO et all., Código Penal comentado, 6a. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 661). (BRASIL, 2006_b, grifo do autor).

Faz-se oportuno destacar que, solidificando a questão da obrigatoriedade, a própria motivação da Lei n.11275/06 delimita que "No art. 277, tornamos o teste de alcoolemia e demais exames obrigatórios, não só para o condutor envolvido em acidente, mas, também, para aquele que dirigir ameaçando pedestres e outros veículos, cometendo infração prevista no art. 170 do Código de Trânsito."(BRASIL, 2003_b, grifo nosso).

Por outra esteira, existe entendimento também para parte da doutrina e jurisprudência de que não há a obrigação de se submeter ao teste de bafômetro com base no princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), o que desqualifica a tipicidade do art. 330 do CP e a autuação administrativa do art.195 do CTB. (SANTA CATARINA, 2006_a).

Em resumo, importa enaltecer que a presente pesquisa segue o pensamento majoritário da jurisprudência e doutrina, que, aliás, corrobora com as proposições do Projeto de Lei 735/2003 que fora aprovado pelo legislador e deu corpo a Lei n.11.275/06. Resta que a obrigatoriedade de submissão aos testes de alcoolemia não incide na seara criminal, por haver norma extrapenal com sanção específica sem a previsão de acumulação de penalidade criminal. De modo que o policial militar frente à recusa do condutor deverá autuá-lo por desobediência administrativa, art. 195 do CTB.

3.4.Fluxograma

Figura 1 – Fluxograma do Procedimento Policial Militar diante de Condutor Suspeito de Estar Sob Influência de Álcool. Fonte: Elaboração própria.

3.5.Proposta de Diretriz Operacional

Com base em tudo que fora examinado, alcança-se o quarto objetivo específico do estudo, efetivando uma proposição de Diretriz Operacional com o intuito de regulamentar a intervenção policial militar diante da flagrância da embriaguez ao volante.

ESTADO DE SANTA CATARINA
          POLÍCIA MILITAR
          COMANDO GERAL

DIRETRIZ DE AÇÃO OPERACIONAL

CLASSIFICAÇÃO: Diretriz de Procedimento Específico nº xx/06
          ASSUNTO: Intervenção Policial Militar diante da Embriaguez ao Volante

1. FINALIDADE

Regular a intervenção policial militar diante da flagrância da embriaguez ao volante.

2. REFERÊNCIAS

Código de Trânsito Brasileiro - Lei 9.503/97;
          Lei 11.275, de 07 de fevereiro de 2006;
          Resolução 81/98 - CONTRAN;
          Resolução 109/00 - CONTRAN;

3. CONCEITO

a) Embriaguez – "é um estado de intoxicação aguda, produzida por causas de origem diversa, em que o indivíduo está de tal forma influenciado pela substância psicoativa, que perdeu o governo de suas faculdades ao ponto de tornar-se incapaz de executar com prudência a função a que se consagra no momento".(Mourão et all, 2000). Nota-se que o termo embriaguez, tecnicamente, não significa o simples fato de estar sob influência de álcool. Para se falar em embriaguez necessita-se da capacidade diminuída para realizar com prudência suas tarefas, de dirigir expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Em resumo, precisa-se que, no momento da direção, as faculdades psíquicas estejam significativamente modificadas ou diminuídas. De modo a ocasionar uma condução imprudente, descuidada, temerária ou perigosa, desrespeitando as regras da circulação viária.

b) Fiscalização de trânsito - ato de controlar o cumprimento das normas estabelecidas na legislação de trânsito, por meio do poder de polícia administrativa de trânsito, no âmbito de circunscrição dos órgãos e entidades executivos de trânsito e de acordo com as competências definidas no CTB.(CTB, Anexo I).

c) Policiamento Ostensivo de Trânsito – "função exercida pelas Polícias Militares com o objetivo de prevenir e reprimir atos relacionados com a segurança pública e de garantir obediência às normas relativas à segurança de trânsito, assegurando a livre circulação e evitando acidentes."(CTB, Anexo I). Assim, importa perceber que a fiscalização de trânsito não se constitui no mesmo universo do policiamento ostensivo de trânsito, apesar deste ser a fase de fiscalização do poder de polícia. Noutros dizeres, a fiscalização de trânsito diz respeito ao controle das normas administrativas que regulamentam o trânsito; remete-se, de forma pontual, a jurisdição administrativa, ao executar do agente de trânsito. Ao passo que o exercício do policiamento ostensivo de trânsito transcende o âmbito administrativo, constituindo-se em atividade de controle e preservação da ordem pública.

d) Sob influência de álcool ou substância análoga – trata-se de alteração motora, sensorial e psíquica, aguda, imediata e passageira, advinda da ingestão de álcool ou substância de efeitos análogos. Há de se frisar que as substâncias de feitos análogos são todas aquelas que independentemente da natureza causam dependência física ou psíquica do usuário; cominando, em concurso com às infrações de trânsito, responsabilização penal pela Lei de drogas.(FRANCO, 2004, p. 205). Cumpre salientar que estar sob influência de álcool não representa necessariamente estar embriagado. Evidencia-se que a embriaguez configura-se na incapacidade notória para o desempenho com prudência de suas atribuições, perda do governo das faculdades ao ponto de gerar incapacidade de direção de veículo com segurança. Em contraposição, para que haja o mero estado de influência de álcool não se faz necessária a incapacidade ou falta de destreza das ações ou tarefas, mas a simples presença ou manifestação de concentração alcoólica. Ora, nesse entender, quando o condutor se encontra embriagado, está diante de crime; mas, quando tão-somente estiver sob influência de álcool, deve ser responsabilizado administrativamente, autuado no art.165 do CTB, conforme legislação em vigor.

e) Dano Potencial - materializa-se por qualquer espécie de conduta que desrespeitando as regras de segurança viária exponha ou poderia expor a perigo a integridade ou a incolumidade física de outrem, independentemente da existência de uma vítima determinada. Em contornos práticos, há dano potencial quando, por exemplo, o agente conduz o carro pela contramão, avança o sinal vermelho do semáforo, anda em ziguezague, realiza manobras perigosas, empina a motocicleta, dirige sobre a calçada e desrespeita a preferencial.

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4. EXECUÇÃO

4.1 Generalidades

A previsão legal do art. 277, CTB, revela dois modos para provocar a atuação policial militar ou o dever de submeter aos meios de provas, exames e testes, o condutor de veículo que estiver envolvido em acidente de trânsito, com ou sem vítimas, e for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de estar embriagado. Sendo que esta, a fiscalização, pode se dar de diversas maneiras, através de PCTran, do policiamento ostensivo ou da denúncia de terceiros.

Em linhas preliminares, no que tange ao crime de embriaguez ao volante, conforme delimita Capez (2006, p. 300), qualifica-se como crime de efetiva lesão ao bem jurídico, não sendo necessário que exista uma pessoa determinada que tenha sido exposta ao perigo, basta a ocorrência em concreto do perigo de dano em relação a alguém, mesmo que não determinada. Destaca-se que "[...] a segurança viária é o objeto jurídico principal do delito. O direito à vida e à saúde constituem, na verdade, a objetividade jurídica secundária." CAPEZ (2006, p. 299).

Cabe mencionar que com a previsão da embriaguez ao volante como crime, a partir do CTB, revogou-se parcialmente o art. 34 da Lei de Contravenções Penais – LCP, o qual combinado com o art. 62 da mesma Lei, apresentava-se como normatização a reger o enquadramento do motorista embriagado que por sua direção colocava em perigo a segurança alheia.

O policial militar deve atentar-se aos elementos do art. 306 do CTB, como por exemplo, que a incidência apenas se dá sobre veículos automotores. Em face disto, para as situações de direção de embarcações em águas públicas que ponha em perigo a segurança alheia, o art. 34 encontra-se em vigência; aplica-se a LCP. Sobre esse ponto, Abreu (1998, p. 150) esclarece que o crime de embriaguez ao volante "[...] restringe-se a conduzir, sob a influência de álcool ou substância análogo, somente em veículos automotores. Então, quanto à mesma ação, utilizando outros veículos, teremos que aplicar a nossa antiga legislação penal, que não encerra nenhum dispositivo específico a respeito".

Neste sentido, evidencia-se que a consumação do crime de embriaguez ao volante encontra-se atrelada a tipicidade, a presença de todos os elementos do tipo penal (item 4.2, b), sendo que em não havendo o perfeito preenchimento das elementares do tipo (art. 306, CTB), como conduzir veículo automotor em via particular, rege-se a matéria pelo art. 34 combinado com o art.62, ambos da LCP.

4.2 Princípio da Segurança no Trânsito

A segurança, desde os primeiros agrupamentos humanos, sempre se constituiu numa necessidade inerente à coexistência humana. Cretella Junior(1986, p.160) tece que para a vida em sociedade "[...] a segurança das pessoas e dos bens é o elemento básico das condições universais, fator absolutamente indispensável para o natural desenvolvimento da personalidade humana." Nesse sentido, Cretella Junior (1986, p. 200) bem exprime que "a segurança individual e coletiva é problema dos mais relevantes do Estado". Sem perde de vista tais ensinamentos, o poder constituinte emanado do povo, já de inicio, firmou em seu preâmbulo que a segurança se constitui em um direito social e individual inerente ao povo brasileiro:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (BRASIL, 2005, grifo nosso).

Ratificando esse mesmo pensar, a Lei Maior no Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Sociais e Individuais, trouxe a segurança como garantia precípua do Estado brasileiro:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.(BRASIL, 2005, grifo nosso).

Assevera-se que o direito à segurança consubstancializa-se numa das elementares essenciais à corporificação do Estado. Moreira Neto (1986, p. 110) explica que, "[...] em última análise, a função-síntese do Estado é prestar esta segurança: é garantir todos os valores quem informam e propiciam a convivência pacífica e harmoniosa entre indivíduos, entre grupos, dentro a nação e entre estados soberanos."

Observa-se que, como tal, o direito à segurança mostra-se até certo ponto bastante amplo, sedimentando-se pelas mais diversas formas, dentre as quais a segurança no trânsito. Conforme leciona Pires e Sales (1998, p.216) "[...] a segurança do trânsito nada mais é que um peculiar aspecto de segurança coletiva, à qual o Direito Penal empresta sua tutela. Assim procederam, e.g., os legisladores cubano de 1987 e espanhol de 1995."

A regulamentação do trânsito convém lembrar que surge, sobretudo, da necessidade de proporcionar segurança aos usuários, pois desde tempos remotos o trânsito revela-se como um problema social com altos índices de mortalidade e morbidade. Ademais, Braga (2002, p. 5), atendo-se aos presentes dias, comenta que "A evolução do trânsito atingiu um patamar tão elevado que gerou a criação de um novo direito, necessário a cada um individualmente, como a toda coletividade, qual seja a garantia de um trânsito seguro". Além disso, "Acentua-se em doutrina que a segurança do trânsito é bem jurídico supra-individual." (PIRES e SALES, 1998, p.216).

Não diferente desse raciocínio, Rizzardo (2003, p. 29) escreve:

[...] tão importante tornou-se o trânsito para a vida nacional que passou a ser instituído um novo direito – ou seja, a garantia de um trânsito seguro. Dentre os direitos fundamentais, que dizem respeito com a própria vida, como a cidadania, a soberania, a saúde, a liberdade, a moradia e tantos outros, proclamados no art. 5º da Constituição Federal, está o direito ao trânsito seguro, regular, organizado ou planejado, não apenas no pertinente à defesa da vida e da incolumidade física, mas também relativamente à regularidade do próprio trafegar, de modo a facilitar a condução dos veículos e a locomoção das pessoas.

O Código de Trânsito Brasileiro, por sua vez, de início estabeleceu o direito à segurança no trânsito como direito de todos:

Art. 1º - O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.

[...]

§ 2º - O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito.(BRASIL, 1997)

O mesmo diploma legal, em seu art. 28, firma que "O condutor deverá, a todo momento, ter domínio de seu veículo, dirigindo-o com atenção e cuidados indispensáveis à segurança do trânsito." Dessa forma, especificando-se à temática em estudo, há de se transcrever ainda, no tocante ao direito de um trânsito seguro, as palavras do Des. Solon D’Eça Neves: "A segurança do trânsito é garantida, como reza o artigo 28 do Código de Trânsito Brasileiro, quando o condutor do veículo mostra domínio e atenção ao conduzi-lo, o que não ocorrerá se estiver sob a influência de álcool."(SANTA CATARINA, 2003).

Portanto, impossível se torna compatibilizar embriaguez ao volante com segurança no trânsito. Ademais, sabe-se que é um dever do Estado o garantir da segurança (no âmbito do trânsito essa responsabilidade encontra-se inscrita no art.1º, § do CTB), que dentre outros instrumentos se concretiza a partir do exercício do poder de polícia.

4.2 Infração Administrativa

a) Previsão Legal

Art. 165 - Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir;

Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

b) Elementos do Tipo

Dirigir – o núcleo do tipo compreende, nos dizeres de Ferreira (1986, 479), "Operar mecanismos e controles de um veículo automóvel, fazendo-o seguir trajeto ou rumo". Nota-se que o legislador não restringiu a infração administrativa à direção de veículo automotor, sendo assim sua tipicidade pode se dar em qualquer espécie ou tipo de veículo (automotor, elétrico, bicicleta ou tração animal).

Sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica – item 3, d.

c) Condição Impeditiva (concentração alcoólica – art. 276, CTB)

Observa-se que o tipo não estatui qualquer outra elementar para que haja a tipicidade. Não se exige para a configuração da infração a exposição ao perigo, basta a constatação de que o condutor estar sob influência de álcool. Todavia, embora não presente na redação do art. 165 do CTB, o policial militar deverá se atentar para a condição impeditiva do art. 276 do CTB, quando da submissão voluntária do condutor aos meios de provas do caput do art. 277 do CTB. Em outros termos, com o advento da Lei n. 11.275/06, a concentração de álcool deixou de ser elemento constitutivo do tipo do art.165 do CTB, passando a ser delimitada pelo art. 276 do CTB. Salienta-se que a quantificação alcoólica como condição impeditiva a ser respeitada, deve ser considerada sempre que houver a submissão do agente aos meios de prova do art. 277, caput, CTB. Isso, pelo motivo que a Lei n.11.275/06 não ab-rogou ou derrogou o art. 276 do CTB, que impõe um novo limite, igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue como condição impeditiva. Nesse sentido, versa a doutrina dominante. Aliás, resume o parecer do CETRAN-SC:

Ao se prontificar o condutor de realizar o teste do bafômetro, deverá o agente de trânsito disponibilizá-lo, devidamente aferido nos termos do artigo 5º da Resolução nº 81/98 do Contran, o qual só poderá ser autuado se o resultado apresentado for igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue, que na relação de equivalência corresponde a 0,3 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões. (SANTA CATARINA, 2006, grifo nosso).

A Resolução n. 81/98 do CONTRAN, igualmente, estabelece que a comprovação de que o condutor se acha impedido de dirigir se dá quando o aparelho de ar alveolar (bafômetro) apresenta concentração igual ou superior a 0,3 mg por litro de ar expelido dos pulmões.(BRASIL, 1998).

Ressalva-se, contudo, que a referida concentração de álcool não se faz necessária para caracterizar a infração administrativa quando houver a recusa do condutor a submissão a tais meios de provas. Aspectos estes que serão esmiuçados no item 4.3.

4.2 Infração Criminal

a) Previsão Legal

Art. 306 - Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

b) Elementos do Tipo

Condução – No que se refere ao núcleo do tipo penal, verbo "conduzir", conforme Capez (2006, p.301) significa "[...] dirigir, ter sob seu controle direto os aparelhamentos de velocidade de direção. Considera-se ter havido condução ainda que o veículo esteja desligado (mas em movimento) ou quando o agente se limita a efetuar uma pequena manobra".

Veículo automotor – todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico).(CTB, Anexo I). Exemplifica-se: automóveis, caminhões, vans, motocicletas, motonetas, quadriciclos, ônibus, microônibus, ônibus elétricos que não circulem em trilhos etc.

Via Pública – Conforme o CTB, Anexo I, trata-se da "superfície por onde transitam veículos, pessoas e animais, compreendendo a pista, a calçada, o acostamento, ilha e canteiro central."

Sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos – item 3, d.

Dano potencial a incolumidade de outrem – item 3, e.

4.3 Procedimento Policial Militar (Anexo I)

A primeira preocupação policial militar deverá ser a comprovação da influência alcoólica com os meios de provas legalmente reconhecidos e expressos no caput do art. 277 do CTB. Nesse rumo, caso tais meios de provas não evidenciem ou comprovem que o condutor esteja sob influência alcoólica ou de substância análoga, o policial militar deverá verificar se há condução anormal. Existindo direção anormal, por exemplo, condução que ameace pedestres em via pública ou transite sobre a calçada, incidindo nos arts. 170 e 193 do CTB, o policial militar deverá autuá-lo conforme o caso, tomando as medidas administrativas pertinentes. Todavia, não havendo qualquer espécie de condução que desrespeite as normas de segurança viária, o policial militar deverá liberar o condutor sem qualquer espécie de autuação.

Uma vez constatada a condução sob influência de álcool (ver item 4.4), o policial militar deverá verificar se há dano potencial por parte da direção do condutor alcoolizado, ou seja, qualquer espécie de conduta que exponha ou possa expor a perigo a integridade ou a incolumidade física de outrem.

Em caso de resposta negativa, o condutor poderá tão-somente ser responsabilizado na esfera administrativa, visto que a atuação administrativa não necessita da existência de dano potencial. Entretanto, para que haja a autuação administrativa do art. 165 do CTB, o policial militar deverá verificar pelos meios de prova do art. 277 do CTB se a concentração alcoólica encontra-se igual ou superior ao limite legal do art. 276 do CTB, de 6 (seis) decigramas por litro de sangue, ou da Resolução n. 81/98 do CONTRAN, de 0,3 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões. Assim, se o policial militar constatar que a dosagem alcoólica está dentro do índice permitido pelo CTB, inferior a 6 decigramas por litro de sangue, não caberá nem mesmo a sanção administrativa ao condutor que esteja sob influência do álcool. Contudo, se for aferida quantificação alcoólica que desrespeite a normatização do art. 276 do CTB, o policial militar deverá autuar administrativamente o condutor pelo art. 165 do CTB. Ressalta-se que, com advento da Lei n. 11.275/06 e o seu intuito de combater a impunidade, em caso de recusa do condutor à submissão a tais testes e exames probatórios, o policial militar poderá caracterizar a infração mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes. Não se fazendo necessário, portanto, a concentração alcoólica para que haja a configuração da infração e a respectiva autuação. Reafirma-se, então, que tal proceder legitima-se a partir da recusa de submissão do condutor suspeito de estar sob influência de álcool. Por fim, uma vez autuado o condutor, o policial militar deverá reter o veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolher o documento de habilitação, tudo conforme o art. 165 do CTB. Inexistindo apresentação de condutor habilitado, o veículo deverá ser recolhido ao depósito, de acordo com o art. 270, §4º c/c art. 262, ambos do CTB. Bem como, a CNH deverá ser encaminhada à autoridade de trânsito para providências relacionadas à aplicação da penalidade de suspensão do direito de dirigir.

Em caso de resposta afirmativa quanto à ocorrência de dano potencial, o policial militar deverá dar voz de prisão em flagrante delito ao condutor, conduzindo-o juntamente com o conjunto de provas à delegacia de polícia. Essencial destacar que o crime de embriaguez ao volante para sua consumação independe do grau alcoólico do condutor, bastando o mesmo estar sob influência de álcool ou drogas análogas expondo ao dano potencial, desde que presente os demais elementos do tipo. Em pormenores, grande parte da doutrina está a consolidar que a inexistência da comprovação de dosagem alcoólica não se constitui óbice para a incidência criminal no art. 306 do CTB. Salienta Rizzardo (2003, p. 640 -641) que "Não se exige a embriaguez total. Basta a mera influência, ou a presença de alguma quantidade de álcool [...]. Na figura, impõe-se que se apure o estado de embriaguez, não importando os índices de concentração de álcool no sangue." Noutras palavras, pouco importa a concentração alcoólica, basta que exista influência alcoólica capaz de ocasionar condução imprudente ou negligente. Nesse rumo, o policial militar investido da integralidade do poder de polícia deverá dar voz de prisão em flagrante delito, iniciando a persecução criminal. Assevera-se que tal prisão deve ocorre independentemente de estar a Polícia Militar conveniada ao Sistema Nacional de Trânsito, visto que não só cabe e tem legitimidade o policial militar para intervir na ocorrência de um crime de trânsito, de acordo com a missão constitucional de polícia ostensiva e preservação da ordem pública, como é um dever legal que decorre do art.301 do CPP, pela existência do flagrante delito.

Ademais, quando a intervenção policial militar for provocada por acidente de trânsito, com dano ao veículo ou à pessoa, o policial militar deverá apreender o veículo e colocá-lo à disposição da perícia (art. 158, CPP). Há de se ressaltar que a responsabilização penal não exclui a concomitante responsabilização administrativa, visto que se trata de esferas jurídicas autônomas e independentes, inexistindo bis in idem. Nesse caso, cabe solidificar que a sanção administrativa ocorrerá tão-somente quando o condutor por livre e espontânea vontade se submeter aos exames de prova e apresentar dosagem alcoólica igual ou superior ao limite de seis decigramas por litro de sangue (art. 276, CTB), ou quando se recusar à submissão aos testes e exames do art. 277 (CTB), independentemente da quantificação alcoólica.

Importa destacar, de acordo com CAPEZ (2006, p.304), que o crime de embriaguez ao volante é de ação pública incondicionada, não se aplicando a regra do art. 291, parágrafo único, do CTB. Em outros dizeres, por apresentar pena máxima superior a dois anos, não se qualifica como crime de menor potencial ofensivo, não cabendo Termo Circunstanciado – TC. Deste modo, não está sob a égide da Lei n. 9.099/95, ressalvando-se o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89), que é perfeitamente cabível, dado que a pena mínima cominada ao delito é de 6 meses de detenção.

4.4 Dos Meios de Provas

a) Aspectos Gerais

Sabe-se que esse tópico carece de significante atenção pelo policial militar, ao se considerar a relevância da prova para o Estado democrático de Direito e a recente alteração atinente à teoria das provas, no âmbito do trânsito, com a entrada em vigor da Lei n.11.275/2006. Por assim dizer, o policial militar não pode perder de vista que a ebriedade do condutor deve necessariamente estar comprovada de maneira clara e evidente pelos meios de provas (art. 277, CTB).

Destaca-se que num primeiro momento, o policial militar deve buscar certificar a embriaguez por qualquer dos meios expressos no caput do art. 277 (CTB). Entretanto, havendo recusa por parte do condutor de submissão aos testes e exames, o policial militar deverá se municiar de outras provas admitidas em direito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, seguindo o que preceitua o §2º ao art. 277 do CTB. Sobre esse ponto, o Anexo II desta diretriz traz um modelo de documento operacional-administrativo a ser utilizado pelo policial militar, com o intuito de auxiliar e facilitar a constatação da influência alcoólica. Sendo que o documento deverá ser feito em 3 vias: a primeira para o setor de trânsito da OPM, a segunda para o autuado e a terceira para a delegacia.

b) Previsão Legal

1) Art. 277 - Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.

§ 2º No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor.(CTB).

2) Art. 1º - A comprovação de que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor, sob suspeita de haver excedido os limites de seis decigramas de álcool por litro de sangue, ou de haver usado substância entorpecente, será confirmado com os seguintes procedimentos:

I - teste em aparelho de ar alveolar (bafômetro) com a concentração igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos pulmões;

II - exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária;

III- exames realizados por laboratórios especializados indicados pelo órgão de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de uso da substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos, de acordo com as características técnicas científicas.( Resolução n. 81 do CONTRAN).

c) Teste em aparelho de ar alveolar (bafômetro)

1) Aferição e Calibração

a) Os aparelhos sensores de ar alveolar utilizados nos testes de alcoolemia devem estar aferidos por entidades indicadas pelo DENATRAN e homologados mediante Portaria deste órgão. Atualmente, pela Portaria 04/2000 de 19/01/2000, cabe ao INMETRO e instituições credenciadas por este, a referida aferição.

b) Havendo solicitação do condutor para submissão ao teste de alcoolemia e inexistindo aparelho sensor de ar alveolar ou, se existindo, não estando devidamente aferido, o policial militar não poderá autuá-lo administrativamente pelo art.165 do CTB, nem mesmo com base em outros meios de prova.(SANTA CATARINA, 2006). Em caso de crime de embriaguez ao volante, o policial militar deverá certificar a embriaguez utilizando-se de outras de provas em direito admitidas.

c) Na situação acima, quando da incidência restrita ao mero estado de influência alcoólica (infração administrativa) e conseqüente impossibilidade de autuação (art.165, CTB), não se exclui a possibilidade de outras responsabilizações administrativas e penais, em que a discricionariedade do poder de polícia julgar oportuna e conveniente (como, art.62 da Lei das Contravenções Penais).

2) Vítimas Fatais

É obrigatória a realização do exame de alcoolemia para as vítimas fatais de trânsito.

3) Limite Legal

O condutor que apresente concentração igual ou superior a 0,3 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões deve ser autuado administrativamente (art.165, CTB), sem óbice para a sanção criminal em caso de existência de dano potencial.

4) Procedimentos

a) Oportunizar ao condutor o direito de realizar o exame de bafômetro, informando-o a conseqüente responsabilização administrativa em caso de recusa de submissão, art.195 do CTB;

b) Em fazendo o condutor o teste, registrar no Auto de Infração de Trânsito (AIT), em campo específico para tal, os dados do equipamento utilizado na medição (Aparelho; marca; modelo; identificação; medição realizada e o limite permitido), além do preenchimento dos campos obrigatórios que compõem o AIT.

c) No campo de observações do AIT, deve ser registrado o nº do Auto de Exame de Teor Alcoólico - AETA, pois este possui informações adicionais sobre o aparelho.

Exemplo: Embriaguez contatada no AETA n. xx/OPM/2006.

d) Havendo necessidade, o policial militar deve solicitar o empréstimo a outra Organização Policial Militar (OPM), Guarda Municipal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Federal ou à Polícia Civil.

d) Exame clínico

1) Realização

a) Havendo necessidade, o policial militar deverá providenciar o exame clínico nos locais e horários em que houver disponibilidade do serviço médico avaliador.

b) Preencher o Termo de Declaração Médica do Exame Clínico (Anexo III).

2) Procedimentos

a) Juntar ao AIT e/ou BO, conforme a natureza administrativa ou criminal do caso, o exame clínico.

b) Ao lavrar o AIT com base no exame clínico, fazer constar no campo observações a comprovação da embriaguez pelo exame clínico com o nome do respectivo médico avaliador/examinador.

e) Exame laboratorial

1) Realização

a) A realização do exame laboratorial se dará em local indicado pelo órgão de trânsito competente.

b) Por ser método invasivo, deve ser realizado tão-somente quando da anuência do condutor.

2) Procedimentos

a) Juntar ao AIT e/ou BO, conforme a natureza administrativa ou criminal do caso, o exame laboratorial.

b) Fazer constar no campo observações do AIT a comprovação da embriaguez pelo exame laboratorial, indicando hora exata da realização do exame, local realizado, nome do responsável pelo exame.

f) Prova testemunhal

1) Realização

a) A realização da prova testemunhal só assume relevância jurídica no âmbito administrativo do trânsito, após a recusa do condutor de submissão aos exames e testes anteriormente descritos. Nestes casos, a constatação da influência alcoólica pode perfeitamente ser suprida pela prova testemunhal.

b) Na esfera penal, o policial militar deve buscar certificar a embriaguez de forma clara e evidente, utilizando-se dos mais diversos meios de prova admitidos em direito. Sendo, pois, a prova testemunhal um relevante instrumento de prova.

2) Legitimidade

a) A Lei n. 11.275/06 que trouxe ao texto legal do art. 277 do CTB o §2º, conferiu ao âmbito do trânsito a admissão de qualquer outro meio probatório aceito em direito.

b) O Código de Processo Penal em seu art. 167 delimita que não sendo possível o corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

c) O policial militar pode ser testemunha.

3) Procedimentos

a) Constar expressamente a recusa do condutor à submissão aos testes e exames do caput do art. 277, CTB.

b) Arrolar duas testemunhas que atestem notórios e visíveis sinais de embriaguez.

c) Fazer constar no campo observações do AIT os nomes das testemunhas, com respectivos RG ou CPF, telefone e declaração que contenha dados referentes aos sintomas da embriaguez (vestes do condutor, hálito, equilíbrio, comportamento, coordenação motora, discurso, orientação, dentre outros).

4.5 Recusa do Condutor

É oportuno salientar que existe a obrigatoriedade de submissão do condutor ao teste de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, busquem certificar a influência alcoólica (art.277, CTB). Uma vez que a Lei 11.275/06 simplesmente acresceu o §2º ao art. 277 do CTB, sem alterar a redação do seu caput. Aliás, conforme sustenta a motivação do próprio Projeto de Lei 735/03, que deu origem a Lei 11.275/06: "No art. 277, tornamos o teste de alcoolemia e demais exames obrigatórios, não só para o condutor envolvido em acidente, mas, também, para aquele que dirigir ameaçando pedestres e outros veículos [...]".(BRASIL, 2003). Assim, em caso de recusa do condutor de submissão aos testes e exames do art. 277 do CTB, o policial militar não deverá forçá-lo a realizar o procedimento de prova. Deverá sim, autuá-lo por infração do art. 195 do CTB, desobediência administrativa de trânsito.(MINAS GERAIS, 2006). Visto que se a norma extrapenal comina penalidade específica e não prever pena cumulativa, não se configura crime previsto no art. 330 do CP.(BRASIL, 2006_b). Além disso, com base em outras provas em direito admitidas, o policial militar poderá certificar o estado de influência alcoólica, autuando-o também no art.165, CTB.

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5.Conclusão

Só existem dois dias sobre os quais nada pode ser feito. Um deles se chama ontem e o outro amanhã. Portanto hoje é o dia certo para você amar, sonhar, ousar, produzir, e acima de tudo acreditar (...).

Dalai Lama

Ao término deste estudo, restou a certeza do que acreditávamos ser um grande desafio, um universo cinzento com grandes celeumas a serem analisadas. Entretanto, acredita-se que os anseios propostos para a consecução do mesmo foram alcançados, quiçá superados. Apesar da convicção de que o assunto ora em tela não fora esmiuçado em sua plenitude, é certo que se almejou aglutinar um relevante arcabouço teórico e técnico que pudesse respaldar a intervenção policial militar diante da condução de veículo automotor sob influência de álcool. De modo a compreender aspectos teóricos e fáticos atinente ao trânsito, que constantemente são vislumbrados no exercício do profissional de segurança pública.

Num primeiro momento, ao se pormenorizar e correlacionar as variáveis trânsito, embriaguez e Polícia Militar, primeiro objetivo específico, de pronto se verificou a necessidade de se diferenciar as condutas de estar embriagado e tão-somente estar sob influência de álcool. Tocante ao conceito operacional de embriaguez, ainda que nem mesmo o legislador tenha se atentado a essa diferenciação técnica, observou-se que a embriaguez distingue-se do estado de influência alcoólica à medida que necessita para a sua caracterização a perda do governo de suas faculdades ao ponto de se tornar incapaz para executar com prudência a função a que se consagra no momento, no caso a direção de veículo automotor. De tal sorte que essa incapacidade, na embriaguez ao volante, manifesta-se com a exposição a dano potencial a incolumidade de outrem; sendo que o mero estado de influência de álcool não necessita para sua configuração dessa incapacidade ou falta de destreza para dirigir.

Nesse sentido, a competência da intervenção policial militar nas esferas administrativa e criminal fora outra questão que merecera imediata análise. Dessa forma, observou-se que a competência do policiamento ostensivo de trânsito impõe-se com exclusividade às Polícias Militares, independentemente da existência de convênio trânsito. Aliás, salienta-se que não só possui legitimidade o policial militar para intervir na ocorrência de um crime de trânsito, de acordo com a missão constitucional no exercício da polícia ostensiva e preservação da ordem pública, como é um dever legal que decorre do art.301 do CPP, pela existência do flagrante delito. Por outro lado, no que tange à fiscalização de trânsito, âmbito administrativo, poderá ser realizada pela Polícia Militar, desde que devidamente conveniada com os órgãos e entidades executivas do Sistema Nacional de Trânsito; o que de fato ocorre, com poucas exceções, pois de acordo com Teza (2003, p.98) apenas 13% dos municípios catarinenses e 11,3% dos municípios brasileiros encontram-se integrados ao citado sistema. Em assim sendo, tornou-se cristalino, portanto, que a Polícia Militar possui competência para atuar no âmbito do trânsito, quer seja na seara administrativa ou criminal.

Outrossim, durante a consecução do segundo objetivo específico, constatou-se que a produção doutrinária e o exercício jurisprudencial não conseguiram ainda sedimentar um universo de conhecimento que se dirija para uma uniformidade. Percebe-se, então, uma grande gama de divergências no que toca à aplicabilidade e ao interpretar das normas legais que foram analisadas, apresentando, por vezes, algumas incongruências. Incongruências essas que em bom passo foram dirimidas com o advento da Lei n. 11.275/06. Ademais, cumpre mencionar que se buscou consolidar um marco teórico utilizando-se de diversificada base de informações, dentre leis, obras, artigos, revistas, manuais e jurisprudências.

No que se refere às informações técnicas, terceiro objetivo específico, visualizou-se que a matéria em estudo, embora desperte interesse e preocupação por parte das organizações policiais militares, ainda não recebera a devida atenção. Visto que se diagnosticou que a junção álcool e trânsito se estabelece como uma das principais causas de mortalidade e morbidade, ceifando milhares de vidas e impondo consideráveis prejuízos econômicos, e, mesmo assim, raras são as Polícias Militares que possuem normativas sobre o assunto. Deste modo, com o escopo de concretizar essa pesquisa, pesquisou-se e se firmou contato com integrantes da Brigada Militar do Rio Grande do Sul e das Polícias Militares dos Estados de São Paulo, Bahia, Ceará, Rio de Janeiro, Paraná e Minas Gerais, utilizando-se de acordo com a necessidade de meios eletrônicos. Dessas, a única que não respondera a solicitação fora a Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro. Sendo que as Polícias Militares da Bahia, Ceará e São Paulo informaram que não possuem normas reguladoras sobre a atuação policial na embriaguez ao volante. E, finalmente, as Polícias Militares de Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Paraná enviaram documentos que norteiam a conduta policial militar em seus respectivos Estados, sendo que a do Rio Grande do Sul possui normativa anterior a Lei n. 11.275/06. Tais documentos foram juntados a outros materiais técnicos colhidos na Polícia Militar Rodoviária de Santa Catarina e nos Conselhos Estaduais de Trânsito dos Estados do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina.

Alude-se, então, que o último objetivo específico da pesquisa, sustentando-se na imparcialidade, depreendeu-se a partir da adoção de correntes doutrinárias e jurisprudenciais majoritárias e de diretivas técnicas adotadas por outras corporações policiais militares, bem como pareceres dos conselhos estaduais de trânsito dos Estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Corporificou-se, assim, uma proposta de Diretriz Operacional a estabelecer a padronização da intervenção policial militar diante da flagrância da condução de veículo automotor sob influência de álcool, de maneira a alcançar maior credibilidade, segurança, eficiência e eficácia do policiamento ostensivo de trânsito.

Em pormenores, da colisão principiológica a partir dos princípios da supremacia do interesse público e da legalidade, aferiu-se que o direito de um trânsito seguro, em contraponto ao direito de produzir prova contra si, merece a primazia do operador de segurança pública; estendendo-se por todas as medidas estatais legais e legítimas necessárias para a consecução da segurança no trânsito. Bem porque, tem-se por base que os princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e da legalidade se configuram em essências a informarem todos os demais pressupostos jurídicos, assim como o direito a segurança se solidifica em necessidade coletiva e pressuposto basilar a vigorar na Constituição Federal de 1988. Em contrapartida, conforme se observou na pesquisa, o pensamento majoritário e sustentado pelo STF está a fixar a força de lei ordinária para o princípio nemo tenetur se detegere. Posicionamento esse que se fortalecera com a Emenda Constitucional n. 45 de 2004, pela qual se estabeleceu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos serão equivalentes às emendas constitucionais quando forem aprovados como tais; em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

No que tange à aplicabilidade dos testes de alcoolemia com os populares bafômetros, evidenciou-se que os mesmos se qualificam como meios probatórios legais e legítimos a serem utilizados pelo policial militar para a comprovação da tipicidade ou da materialidade e autoria da infração de trânsito. Entretanto, a obrigatoriedade de submissão do condutor ao bafômetro não alcança a responsabilização penal, em caso de recusa. Em outros termos, o condutor que se negue a se submeter ao teste de alcoolemia, não deverá ser forçado pelo policial militar a realizar o referido procedimento de prova. No entanto, a partir da recusa, cumpre ao policial militar autuá-lo pela infração de desobediência administrativa de trânsito do art. 195 do CTB, visto que se trata de norma extrapenal com cominação de penalidade específica e sem previsão de acumulação de pena de âmbito criminal. Não cabendo, portanto, prisão por crime de desobediência, quando da recusa do condutor de submissão aos meios de provas do art. 277 do CTB.

Outra dissonância vislumbrada no trabalho, remete à quantificação de dosagem alcoólica como elemento constitutivo do tipo administrativo do art.165 do CTB. Com o advento da Lei 11.275/06 e a recente modificação legislativa suprindo a quantificação alcoólica do art. 165 do CTB, encontra-se a uniformizar o entendimento de que o art. 276 do CTB passou a estabelecer a concentração alcoólica necessária para caracterizar a infração administrativa. Noutras palavras, o art. 276 do CTB está a delimitar a condição impeditiva indispensável para a caracterização da infração administrativa de condução sob influência alcoólica, sempre que houver a voluntariedade de submissão do condutor aos testes de alcoolemia. Desta forma, o condutor que se submeter aos testes de alcoolemia só deverá ser autuado administrativamente quando for verificada concentração alcoólica igual ou superior ao limite de seis decigramas por litro de sangue. Ressalta-se, contudo, que no âmbito administrativo, quando existir a negação de submissão do condutor aos instrumentos probatórios do art. 277 do CTB, e no âmbito criminal, a caracterização da infração independente dessa mensuração de concentração alcoólica, podendo-se dar por outras provas em direito admitidas. Sendo a existência de dano potencial o principal aspecto a se considerar para a responsabilização na esfera criminal, para a tipicidade do crime de embriaguez ao volante.

Assim, de tudo que fora estudado, indispensável se torna enaltecer a tênue linha a delimitar os âmbitos administrativo e criminal na seara do trânsito. Percebeu-se o quão se observa importante o conhecimento técnico e jurídico por parte do policial militar, para que frente à constatação de motorista alcoolizado possa perfeitamente discernir, atentando-se para o adequado enquadramento da conduta do agente na esfera administrativa ou/e penal. A fim de que sua intervenção não se veja revestida de arbitrariedade ou ilegalidade, pois há de se notar que as esferas administrativa e penal possuem conseqüências jurídicas próprias e bastante diferenciadas.

É oportuno tecer também que os problemas advindos da ebriedade do condutor, configuram-se em questões complexas, cuja resolução não se encontra adstrita ao esforço legal, perpassando necessariamente por outros aspectos, dentre os quais a educação. Todavia, no que toca ao esforço legal, não diferentemente de outros tantos problemas sociais, resta evidente que não bastam boas leis. Em outras palavras, trata-se de algo bastante complicado que não se resume as meras abstrações jurídicas, mas a um todo que direta ou indiretamente converge para o exercício do poder de polícia, em específico a certeza da fiscalização e da sanção. Afinal, a norma sem a espada constitui-se em texto morto. Não bastam boas leis, há de se fazer cumpri-las pela fiscalização, pelo poder de polícia do Estado. Como bem ensina Ihering (2000), "A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é o direito impotente; completam-se mutuamente: e, na realidade, o direito só reina quando a força despendida pela justiça para empunhar a espada corresponde à habilidade que emprega em manejar a balança."

Por finalizar, não se poderia deixar de mencionar que, apesar dos incontestáveis avanços alcançados pela sociedade brasileira em matéria de trânsito, diante dos problemas, dificuldades e divergências que se teve oportunidade de se deparar durante a confecção do presente trabalho, percebe-se, inevitavelmente, que ainda somos novos em matéria de trânsito.

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Notas

⁰¹ Não inclui dados do Estado de Minas Gerais.

⁰² Não inclui dados do Distrito Federal.

⁰³ Não inclui dados do Distrito Federal.

⁰⁴ Não inclui dados do Amapá, Espírito Santo, Mato Grosso e Rio de Janeiro.

⁰⁵ Posto de Controle de Trânsito. Espécie de barreira policial militar voltado para a fiscalização de trânsito.

⁰⁶ Art. 165 - Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Infração: gravíssima Penalidade: multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir. Medida administrativa: Retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

Parágrafo único - A embriaguez também poderá ser apurada na forma do artigo 277.

⁰⁷ Art. 276 - A concentração de seis decigramas por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor.

Parágrafo único - O CONTRAN estipulará os índices equivalentes para os demais testes de alcoolemia.

⁰⁸Art. 277 - Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

Parágrafo único - Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.

⁰⁹ Art. 306 - Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

¹⁰ Observa-se que houve a supressão da expressão em nível superior a seis decigramas por litro de sangue. Portanto, a infração administrativa estará caracterizada se o condutor apresentar sintomas de ter ingerido bebida alcoólica. Se conduzir o veículo de forma anormal, conforme doutrina consolidada, o condutor cometerá, também, o crime capitulado no artigo 306 do CTB.

¹¹ No caso do artigo 277, o legislador suprimiu a expressão de haver excedido os limites do artigo anterior, que fazia referência ao artigo 276 do CTB.

¹² Art. 195. Desobedecer às ordens emanadas da autoridade competente de trânsito ou de seus agentes: Infração - grave; Penalidade - multa.

¹³ SILVA, João Baptista. Código de trânsito brasileiro explicado. Belo Horizonte: 1ª ed. O lutador, 1999.

¹⁴ JESUS. Damásio de. Notas ao artigo 306 do Código de Trânsito: Crime de embriaguez ao volante. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, nov.2001. Disponível em:

¹⁵ Art. 277, § 2º da Lei nº 11275, de 07 de Fevereiro de 2006.

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______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 2001/0138796-5. Relator Ministro Laurita Vaz. Órgão Julgador: Quinta Turma. Decisão em 16/03/2004, Publicação DJ 05.04.2004_b. p. 304. Disponível em: https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp? registro=200101387965&dt_publicacao=05/04/2004. Acesso em 25 jul 2006.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 2003/0130635-9. Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca. Órgão Julgador: Quinta Turma. Decisão em 28/04/2004, Publicação DJ 31.05.2004_c. p. 356. Disponível em: https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200101156280&dt_publicacao=31/05/2004. Acesso em 25 jul 2006.

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______. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação criminal n. 2000.011653-0, de Otacílio Costa. Relator: Des. Nilton Macedo Machado. Órgão julgador: Primeira Câmara Criminal. Decisão em 08/08/2000_a. Disponível em: http://tjsc5.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoSelecaoProcesso2Grau.jsp? cbPesquisa=NUMPROC&dePesquisa=2000.011653-0. Acesso em: 25 jun 2006.

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TEZA, Marlon Jorge. A Missão da Polícia Militar no Trânsito e o Código de Trânsito Brasileiro. Revista Unidade. Porto Alegre, ano XXI, n. 55, out/dez de 2003.

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APÊNDICES

Apêndice A – Auto de Constatação de Sinais de Embriaguez

ESTADO DE SANTA CATARINA
          SECRETARIA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA DO CIDADÃO

1.1.POLÍCIA MILITAR

1.1.1.AUTO DE CONSTATAÇÃO DE SINAIS DE EMBRIAGUEZ

Após a negativa ou impossibilidade da realização do exame de alcoolemia pelo condutor abaixo qualificado, passamos a efetuar a seguinte constatação de sinais de embriaguez:

DADOS GERAIS DA OCORRÊNCIA

Local

Data

Hora

Veículo conduzido

Marca

Placas

Nº do AIT

Modelo

Município

UF

QUALIFICAÇÃO DO CONDUTOR

Nome

CNH/PD Nº

UF

CPF ou RG

Endereço

Nº

Cidade

Telefone

( )

O Condutor declara

Não ter ingerido bebida alcoólica

Ter ingerido bebida alcoólica

SINAIS E SINTOMAS OBSERVADOS NO CONDUTOR

Euforia demasiada

Irritabilidade

Confusão mental

Hálito alcoólico

Falante

Deprimido

Vestes desalinhadas

Motricidade escrita prejudicada

Falência respiratória

Agressividade

Sonolência

Distúrbios visuais

Fala arrastada

Humor instável

Inconsciência

Desorientação (Local/Dia)

Excitação

Perda da memória

Andar cambaleante

Descontrole emocional

Convulsões

Fisionomia ruborizada

Náusea/Vômito

Hipotermia

Falta de coordenação motora

Necessidade de esforço para manter-se em pé

Perda do estado de alerta (letargia)

Falta de equilíbrio

Alteração das habilidades sensoriais

Diminuição dos reflexos

TESTEMUNHA 1

Eu,_______________, carteira de identidade nº __________________, CPF º ______________________ declaro que testemunhei a recusa do condutor em realizar o exame de alcoolemia e também verifiquei que o mesmo ( ) apresentava ou ( ) não apresentava, os sinais/sintomas de embriaguez acima assinalados.

Endereço

Nº

Cidade

UF

Telefone

Assinatura

TESTEMUNHA 2

Eu,_______________, carteira de identidade nº __________________, CPF º ______________________ declaro que testemunhei a recusa do condutor em realizar o exame de alcoolemia e também verifiquei que o mesmo ( ) apresentava ou ( ) não apresentava, os sinais/sintomas de embriaguez acima assinalados.

Endereço

Nº

Cidade

UF

Telefone

Assinatura

CONCLUSÃO

Diante dos sinais e sintomas acima observados concluo que o condutor acima qualificado:

Encontra-se sob a influência de álcool

Não se encontra sob a influência de álcool

OBSERVAÇÕES A RESPEITO DA OCORRÊNCIA

INFORMAÇÕES GERAIS

Condutor envolvido em acidente de trânsito?

Sim

Não

Nº do BOAT

Policial Militar

Matrícula

Assinatura

BPM

CIA

Assinatura do Autuado

Negou-se a assinar

Sem condições físicas para assinar o presente Auto

Apêndice B – Termo de Declaração Médica de Exame Clínico

ESTADO DE SANTA CATARINA
          SECRETARIA DE ESTADO DA SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA DO CIDADÃO POLÍCIA MILITAR
          GUARNIÇÃO ESPECIAL DE POLÍCIA MILITAR RODOVIÁRIA

1.1.TERMO DE DECLARAÇÃO MÉDICA DE EXAME CLÍNICO

Eu, Dr___________________CRM nº________,atendendo ao que preceitua o art. 277 da Lei nº 9.503, de 23 de setembo de 1997, tendo -me sido apresentado o Sr (a)______________, CI nº_____________,CPF nº_____________________pelos policiais militares ______ e________________________, para fins de submissão a Exame Clínico de constatação de sinais de embriaguez, por suspeita de dirigir sob influência de álcool, substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos, DECLARO que, realizado o exame no (a) apresentado (a), constato os seguintes sinais de embriaguez: _______________________________________________

Pelo que, concluo que o condutor acima identificado:

( ) está embriagado;

( )não está embriagado.

Local:___________________

Data: ___/___/___.

Hora: __________.

Assinatura: do Médico com CRM:__________________

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ANEXOS

Anexo A – Procedimento Operacional Padrão de Policiamento Rodoviário Nº 007

Fonte: SANTA CATARINA. Polícia Militar. Guarnição Especial de Polícia Rodoviária. Procedimento Operacional Padrão de Policiamento Rodoviário nº 007 - POP PMRV 007, Procedimentos relativos à ocorrência de embriaguez ao volante. Florianópolis, 05 de maio de 2006.

ESTADO DE SANTA CATARINA
          SECRETARIA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA DO CIDADÃO
          POLÍCIA MILITAR
          GUARNIÇAO ESPECIAL DE POLÍCIA MILITAR RODOVIÁRIA
          FONE/FAX: (048) 3271 – 2300

PROCEDIMENTO OPERACIONAL PADRÃO DE POLICIAMENTO RODOVIÁRIO Nº 007 - POP PMRv 007

ASSUNTO: Procedimentos relativos à ocorrência de embriaguez ao volante

1. FINALIDADE

Normalizar e padronizar as ações do efetivo da Polícia Militar Rodoviária - PMRv, relativas à verificação da possível embriaguez de condutor de veículo envolvido em acidente de tráfego ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool.

2. REFERÊNCIAS

- Lei nº 9.503 – Código de Trânsito Brasileiro (CTB).

- Lei nº 11.275, de 8 de fevereiro de 2006 – Altera o CTB.

3. SITUAÇÃO

Justificativa da Proposição Legislativa nº 735/2003 (PL 735/2003)

"A razão de apresentarmos modificações ao Código de Trânsito Brasileiro, nos seus artigos que se referem às infrações e crimes de trânsito por condução de um veículo sob influência do álcool ou substância entorpecente, é permitir que essas infrações ou crimes fiquem caracterizados ainda que o condutor se recuse a fazer os testes de alcoolemia previstos pelo Código.

Na realidade, apesar de tais exames constituírem a prova de que o condutor se encontra ou não embriagado e, conseqüentemente, serem capazes de configurar a infração ou o crime de trânsito, pelo Direito brasileiro, ninguém é obrigado a fazê-los. Desta forma, não haveria como caracterizar o delito. Conseqüentemente, isso acaba gerando a impunidade, o que é inadmissível, pois todos sabemos que um dos maiores responsáveis por acidentes de trânsito é o estado de embriaguez dos condutores.

Assim, basicamente estamos propondo que, sem os testes de alcoolemia, a infração ou crime possam ser caracterizados também por notórios e incontestáveis sinais de embriaguez, aos olhos de qualquer testemunha. Tal medida constitui uma forma de combater a recusa do condutor em realizar os testes de alcoolemia.

No art. 277, tornamos o teste de alcoolemia e demais exames obrigatórios, não só para o condutor envolvido em acidente, mas, também, para aquele que dirigir ameaçando pedestres e outros veículos, cometendo infração prevista no art. 170 do Código de Trânsito. Esta infração é punida com multa, suspensão do direito de dirigir, retenção do veículo e recolhimento do documento de habilitação.

Se for feito o teste e der negativo, o condutor poderá ser autuado apenas pela infração tratada no art. 170 e livrar-se da autuação com base no art. 165, que se refere a dirigir sob influência do álcool ou substância entorpecente acima dos limites máximos permitidos.

Acreditamos que essas proposições irão, sem dúvida, exercer maior controle do uso do álcool e entorpecentes pelos motoristas, o que representará uma redução significativa de acidentes de trânsito no País.

Pela sua importância, esperamos que este projeto de lei seja aprovado pelos ilustres Deputados. "

4.EXECUÇÃO

4.1Generalidades

Na execução do policiamento ostensivo de trânsito rodoviário, o policial militar rodoviário deverá submeter todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito, com ou sem vítimas, ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir embriagado, a:

a)Teste em aparelho de ar alveolar (teste de bafômetro);

b) Exame Clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador, onde e quando isto for possível e na falta de bafômetro para realização do teste, o condutor aceita submeter-se a este exame;

c)Constatação de sinais de embriaguez, realizada por policial militar rodoviário, no caso de recusa do condutor em questão à realização do teste de bafômetro ou de exame clínico, se houver possibilidade de realização deste.

4.2.Realização do teste em aparelho de ar alveolar (Teste de Bafômetro)

4.2.1Priorização em relação aos outros exames

O policial militar rodoviário deverá priorizar a realização do teste de bafômetro em relação aos demais exames destinados à apuração da embriaguez, sempre que houver condutor envolvido em acidente de trânsito ou com suspeição de dirigir sob a influência de álcool. Para isso deverá dispor do etilômetro da PMRv, sendo que na impossibilidade da posse deste, deverá buscar outras alternativas para obter o equipamento, dentre elas, solicitar o empréstimo a outra Organização Policial Militar (OPM), Guarda Municipal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Federal ou à Polícia Civil.

4.2.2 Aferição e calibração do etilômetro

Os aparelhos sensores de ar alveolar utilizados nos testes de alcoolemia devem estar aferidos por entidades indicadas pelo DENATRAN (atualmente, o INMETRO e instituições credenciadas por este) e homologados mediante Portaria deste órgão.

4.2.3Procedimentos em caso de comprovação da embriaguez ao volante

Após a realização do teste de bafômetro, se for comprovada a embriaguez, pelo resultado que aponta uma concentração superior a 0,3 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões, será lavrada a autuação da infração prevista no art. 165 do CTB, preenchido o Auto de Exame de Teor Alcoólico (AETA) e adotada a medida administrativa cabível. Ao adotar estes procedimentos, o policial deve seguir as seguintes orientações:

a)Registrar no Auto de Infração de Trânsito (AIT), em campo específico para tal, os dados do equipamento utilizado na medição (Aparelho: Etilômetro; marca; modelo; número do aparelho; o valor aferido e o limite permitido e assinalado com um "X" a medida mg/l), além do preenchimento dos campos obrigatórios que compõem o AIT.

b)No campo de observações do AIT, deve ser registrado, seguindo-se o modelo abaixo, o nº do AETA, pois este já possui informações adicionais, tais como nº do certificado do INMETRO, data da última aferição, conversão para dg de álcool por litro de sangue e nº do tíquete emitido pelo bafômetro.

OBSERVAÇÕES: Embriaguez constada no AETA nº 007/33º Gp/2006.

c)As medidas administrativas a serem adotadas quando da comprovação da embriaguez são a retenção do veículo, até a apresentação de condutor habilitado, e recolhimento do documento de habilitação.

d)A CNH ou PD (Permissão para Dirigir) recolhida, acompanhada do AETA, deverá ser encaminhada à CIRETRAN pelo Cmt de Grupo, para as providências relacionadas a aplicação da penalidade de suspensão do direito de dirigir.

De acordo com o artigo 276 do CTB, a concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue (0,3 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões) comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor. Nesta situação, o policial militar deverá apenas proceder à retenção do veículo, até a apresentação de condutor habilitado. Neste caso não cabe a autuação pelo artigo 165 do CTB.

4.3Realização do Exame Clínico/Perícia

4.3.1Pressupostos

O Exame Clínico/Perícia será providenciado pelo policial militar rodoviário nos lugares e horários em que houver disponibilidade de serviço prestado por médico examinador, no seguinte caso:

a) Na falta do bafômetro para a realização do teste a que se presta, o condutor, envolvido em acidente de trânsito ou suspeito de dirigir sob influência de álcool, aceita submeter-se ao Exame Clínico/Perícia. Esta falta só é justificada após o esgotamento de todas as possibilidades de uso deste equipamento, como exemplo, empréstimo de outra OPM da região.

4.3.2Procedimentos em caso de comprovação de embriaguez ao volante

Atestada a embriaguez pelo Exame Clínico/Perícia, lavrar-se-á o AIT e adotar-se-ão as medidas administrativas de recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado, observando-se o seguinte:

a) O Termo de Declaração Médica Padrão, que atesta os sinais de embriaguez, substituirá o AETA. O modelo do Termo segue em anexo.

b)No campo de observações do AIT, deverão ser constados a expressão "Infração confirmada através de Exame Clínico nº XX, assinado pelo Dr Fulano de Tal".

c) O Cmt de Gp deverá remeter à CIRETRAN competente, o documento de habilitação recolhido e cópia do Termo de Declaração Médica Padrão que atesta os sinais de embriaguez, para as providências relacionadas a aplicação da penalidade de suspensão do direito de dirigir.

4.4Lavratura do Auto de Constatação de Sinais de Embriaguez

4.4.1Aplicabilidade

A lavratura do Auto de Constatação de Sinais de Embriaguez será realizada por policial militar de acordo com o Modelo Padrão constante do Anexo deste POP, nas seguintes situações:

a) Quando houver recusa do condutor à realização do Teste de Bafômetro;

b) Quando não houver Bafômetro disponível para a realização do teste e houver negativa do condutor a realização do Exame Clínico/Perícia nos locais dotados de serviço ininterrupto prestado por médico e;

c) Na falta do bafômetro, quando não houver a possibilidade da realização do Exame Clínico.

4.4.2Anotação dos sinais e sintomas observados

Deverá ser realizada pelo policial militar, uma observação criteriosa dos sinais e sintomas apresentados pelo condutor e, logo após, assinalado com um "X", dentre os sintomas elencados no Modelo constante do Anexo "A", os itens correspondentes aos sinais constatados.

É de fundamental importância que o policial militar relacione no mínimo, 02 (duas) testemunhas, as quais deverão presenciar a lavratura do Auto de Constatação dos Sinais de Embriaguez, registrando-se os seus respectivos dados e as suas respectivas assinaturas no Auto expedido. Na impossibilidade de se relacionar terceiros como testemunhas, os próprios policiais militares poderão ser relacionados.

Feito isto, o policial emitirá sua conclusão, assinalando com um "X", no respectivo campo do Auto de Constatação, se o condutor apresenta ou não os sinais e sintomas de embriaguez.

4.4.3.Procedimentos em caso de constatação dos sinais da embriaguez

Caso se conclua que o condutor está embriagado, deverá ser lavrado o AIT, recolhido o documento de habilitação e promovida a retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado, atentando-se para o seguinte:

a)No campo de observações do AIT deverá ser constado:

a)1 - a expressão "INFRAÇÃO CONSTATADA PELO AGENTE DE TRÂNSITO DIANTE DOS NOTÓRIOS SINAIS DE EMBRIAGUEZ APRESENTADOS PELO CONDUTOR", bem como o nº do respectivo Auto de Constatação.

a)2 – o motivo da obtenção da prova da embriaguez por meio da constatação, dentre os apontados nas alíneas "a", "b" e "c" do item 4.4.1 (ex.: infração constatada pelos notórios sinais de embriaguez diante da recusa do condutor à realização do Teste de Bafômetro).

b)O Cmt de Gp deverá remeter, à CIRETRAN competente, o documento de habilitação recolhido e cópia do Auto de Constatação de Embriaguez, para as providências relacionadas a aplicação da penalidade de suspensão do direito de dirigir.

4.4.5.Arrependimento da recusa em realizar o Teste do Bafômetro ou da realização do Exame Clínico

O condutor que for alvo da fiscalização por estar conduzindo veículo embriagado, poderá arrepender-se da recusa da realização do Teste do Bafômetro ou da realização do Exame Clínico, somente até o início da lavratura do Auto de Infração de Trânsito. Uma vez iniciada a expedição do AIT, o policial militar não deverá aceitar o arrependimento do condutor fiscalizado.

4.5Crime de Embriaguez ao volante – Art. 306 do CTB

Independentemente da concentração de álcool por litro de sangue, o condutor que praticar o crime previsto no Art. 306 do CTB deverá ser apresentado à autoridade policial judiciária e adotados os seguintes procedimentos:

a)Quando estiver configurada a prática de crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB), o policial militar rodoviário que atender à ocorrência lavrará o Auto de Exame de Teor Alcoólico (AETA) ou o Auto de Constatação de Sinais de Embriaguez, submetendo, para isto, o condutor embriagado aos testes ou exames de alcoolemia, na mesma ordem de prioridade estabelecida para a apuração da infração de embriaguez (art. 165 do CTB): 1º Teste de Bafômetro; 2º Exame Clinico; 3º Auto de Constatação de Sinais de Embriaguez, expedido pelo agente de trânsito.

b)No campo de observação do AETA, consignar o nível de risco do trânsito no momento e as anormalidades verificadas, inclusive por testemunhas, reforçando a caracterização do Art. 306 do CTB (p. ex.: freadas bruscas, acelerações violentas, manobras de direção exageradas, ziguezague, ultrapassagens indevidas, trânsito sobre o acostamento, entre outras).

c)Mesmo com a configuração do crime previsto no Art. 306 do CTB e a adoção das medidas estipuladas nas duas alíneas anteriores ("5.a" e "5.b"), o agente ativo do crime – condutor embriagado – será autuado pela infração capitulada no Art. 165 do CTB, caso o resultado do teste de bafômetro aponte uma concentração superior a 0,30 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões ou ainda, se houver recusa à realização do teste de bafômetro, seja constatada a embriaguez por exame clínico ou pelo policial militar rodoviário na expedição do Auto de Constatação de Sinais de Embriaguez. No que se refere aos procedimentos para esta autuação pelo cometimento da infração prevista no Art. 165 do CTB, deverá ser observado o disciplinado neste POP sobre o assunto.

5.DISPOSIÇÕES FINAIS

5.1 Sujeito ativo da Infração de Trânsito prevista no Art. 165 do CTB

Pode incorrer na infração prevista no Art. 165 do CTB, além dos condutores de veículo automotor, os condutores de veículos elétricos, de tração animal e propulsão humana.

5.2 Infração de desobediência (Art. 195 do CTB)

Como será lavrado o Auto de Constatação de Sinais de Embriaguez em caso de recusa do condutor à realização do teste de bafômetro e levando-se em conta o princípio que vem sendo consagrado pela jurisprudência e doutrina – o de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere) -, não cabe a autuação com base no Art. 195 do CTB, em decorrência da recusa em questão. Portanto, o policial militar rodoviário não deve autuar o condutor, que se nega submeter ao referido teste, pela prática da infração de desobediência às ordens emanadas de autoridade de trânsito ou de seus agentes.

5.3 Prática de outros Crimes

Caso o condutor seja flagrado, concomitantemente à embriaguez ao volante, praticando qualquer delito, deverá ser conduzido à presença da autoridade policial judiciária.

6. Anexos

-Anexo "A" - Modelo de Auto de Constatação de Sinais de Embriaguez;

- Anexo "B" - Termo de declaração médica de exame clínico.

Quartel em Florianópolis - SC, em 05 de maio de 2006.

PAULO EKKE MOUKARZEL
          Ten Cel PM Comandante da Gu Esp PMRv

Anexo "A" ao POP n° 007/PMRv

ESTADO DE SANTA CATARINA
          SECRETARIA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA DO CIDADÃO

1.1.POLÍCIA MILITAR
          GUARNIÇÃO ESPECIAL DE POLÍCIA MILITAR RODOVIÁRIA

1.1.1.AUTO DE CONSTATAÇÃO DE SINAIS DE EMBRIAGUEZ Nº / Gp PMRv

Após a negativa ou impossibilidade da realização do exame de alcoolemia pelo condutor abaixo qualificado, passamos a efetuar a seguinte constatação de sinais de embriaguez:

QUALIFICAÇÃO DO CONDUTOR

Nome

C. I. nº

CNH/PD Nº

UF

CPF Nº

Endereço

Nº

Cidade

Telefone

( )

DADOS GERAIS DA ABORDAGEM

Local

Km

Data

Hora

Veículo conduzido

Marca

Placas

Modelo

Município

UF

SINAIS E SINTOMAS OBSERVADOS NO CONDUTOR

Euforia demasiada

Irritabilidade

Confusão mental

Hálito alcoólico

Falante

Deprimido

Vestes desalinhadas

Motricidade escrita prejudicada

Falência respiratória

Agressividade

Sonolência

Distúrbios visuais

Fala arrastada

Humor instável

Inconsciência

Desorientação

Excitação

Perda da memória

Andar cambaleante

Descontrole emocional

Convulsões

Fisionomia ruborizada

Náusea/Vômito

Hipotermia

Falta de coordenação motora

Necessidade de esforço para manter-se em pé

Perda do estado de alerta (letargia)

Falta de equilíbrio

Alteração das habilidades sensoriais

Diminuição dos reflexos

TESTEMUNHA 1

Eu,_______________, carteira de identidade nº __________________, CPF º ______________________ declaro que testemunhei a recusa do condutor em realizar o exame de alcoolemia e também verifiquei que o mesmo ( ) apresentava ou ( ) não apresentava, os sinais/sintomas de embriaguez acima assinalados.

Endereço

Nº

Cidade

UF

Telefone

Assinatura

TESTEMUNHA 2

Eu,_______________, carteira de identidade nº __________________, CPF º ______________________ declaro que testemunhei a recusa do condutor em realizar o exame de alcoolemia e também verifiquei que o mesmo ( ) apresentava ou ( ) não apresentava, os sinais/sintomas de embriaguez acima assinalados.

Endereço

Nº

Cidade

UF

Telefone

Assinatura

CONCLUSÃO

Diante dos sinais e sintomas acima observados concluo que o condutor acima qualificado:

Encontra-se sob a influência de álcool

Não se encontra sob a influência de álcool

OBSERVAÇÕES A RESPEITO DA OCORRÊNCIA

INFORMAÇÕES GERAIS

Condutor envolvido em acidente de trânsito?

Sim

Não

Nº do BOAT

Nº do Auto de Infração nº

Policial Militar

Grupo PMRv

Assinatura

Matrícula

Assinatura do Autuado

Negou-se a assinar

Sem condições físicas para assinar o presente Auto

1ª via - Arquivo Gp PMRv 2ª Via – Autuado 3ª Via – Delegacia de Polícia

Anexo "B" ao POP nº 007/ PMRv

ESTADO DE SANTA CATARINA
          SECRETARIA DE ESTADO DA SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA DO CIDADÃO
          POLÍCIA MILITAR
          GUARNIÇÃO ESPECIAL DE POLÍCIA MILITAR RODOVIÁRIA

1.1.TERMO DE DECLARAÇÃO MÉDICA DE EXAME CLÍNICO

Eu, Dr___________________CRM nº________,

atendendo ao que preceitua o art. 277 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, tendo-me sido apresentado o Sr (a)______________, CI nº________________,CPF nº_____________________ pela Guarnição PMRv composta pelos policiais militares______e___________________

___________________________, para fins de submissão a Exame Clínico de constatação de sinais de embriaguez, por suspeita de dirigir sob influência de álcool, substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos, DECLARO que, realizado o exame no (a) apresentado (a), constato os seguintes sinais de embriaguez: _____________________________

Pelo que, concluo que o condutor acima identificado:

() está embriagado;

() não está embriagado.

Local:___________________

Data: ___/___/___.

Hora: __________.

Assinatura do Médico com CRM:__________________

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Anexo B – Ofício n. 80.372.2/06-DMAT

Fonte: MINAS GERAIS. Polícia Militar. Diretoria de Meio Ambiente e Trânsito. Ofício n.80.372.2/06-DMAT, Esclarecimentos sobre conduta operacional inerente à embriaguez. Belo Horizonte, 17 de fev de 2006.

DIRETORIA DE MEIO AMBIENTE E TRÂNSITO

Ofício nº 80.372.2/06-DMAT.

Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2006.

Ao Sr

Assunto: Esclarecimentos sobre conduta operacional inerente à embriaguez.

Rfr.: Lei nº 11.275, de 07Fev06.

Nota Técnica nº 023/2005/DENATRAN.

Com a implementação do Código de Trânsito Brasileiro – CTB a partir de Jan/98, surgiram questionamentos inerentes à embriaguez ao volante, notadamente em função dos artigos 165 ^[06], 276 ^[07], 277 ^[08] e 306 ^[09]. Entretanto, em face da necessidade de adequar o ordenamento jurídico à nova realidade do trânsito, principalmente em decorrência das inúmeras mortes associadas ao consumo de álcool, houve a alteração do CTB no que pertine aos artigos 165, 277 e 302, introduzida pela Lei nº 11.275, de 07Fev06. Desta forma, os citados artigos passaram a vigorar com a seguinte redação:

Art. 165 - Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica ^[10]: (.....)

Art. 277 - Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado ^[11].

§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.

§ 2º No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor.

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

(.....)

V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos. (Incluído pela Lei nº 11.275, de 07Fev06).

         2. Com relação ao teste de alcoolemia na forma do artigo 277.

2.1Preliminarmente, cabe esclarecer que, de acordo com o artigo 277 do CTB, alterado pela Lei referenciada, continua obrigatória a submissão do condutor ao teste de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

2.2A esse respeito, os doutrinadores entendem que pode ocorrer a recusa do condutor à ordem de submeter-se aos testes de alcoolemia. Nesse caso, frisa-se que a conduta do infrator caracteriza infração capitulada no artigo 195 do CTB ^[12]. Entretanto, como leciona SILVA ^[13] (1999, p 640) de regra, não se teria aqui, o crime de desobediência de que trata o art. 330 do Código Penal porque, de um lado, o art. 277 não expressa essa cominação; e, de outro, existe a cominação administrativa do art. 195. É o que se pode concluir destes acórdãos: ‘A desobediência à lei ou à ordem de autoridade não configura o crime previsto no art. 330 do CP de 1940 se a legislação específica comina penalidade determinada, salvo quando, cumulativamente, ressalva sua aplicação’. (TACRIMSP – Revista dos Tribunais, vol. 613, p. 346). ‘Não se configura, sequer em tese, o delito desobediência quando a lei comina para o ato penalidade civil ou administrativa’ (STF – Revista dos Tribunais, vol. 613, p. 413).

2.3Com relação ao teste de alcoolemia, a Polícia Militar não dispõe de bafômetros. Entretanto, com a introdução do § 2º ao artigo 277 do CTB, havendo a recusa do condutor em acompanhar a guarnição à presença da Autoridade Policial para fins de submissão aos exames previstos, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor.

3. Caracterização do crime de embriaguez.

O crime de embriaguez ao volante caracteriza-se em conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substâncias de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Portanto, conforme leciona Damásio de Jesus ^[14] exige-se, para que haja delito, que o motorista realize uma condução anormal exatamente por ter ingerido bebida inebriante ou de efeitos semelhantes. Não é suficiente prova de que o sujeito dirigiu veículo com determinada taxa de álcool no sangue: é imprescindível a demonstração da influência etílica na condução; que a influência tenha se manifestado na forma de afetação efetiva da capacidade de dirigir veículo automotor, reduzindo a capacidade sensorial, de atenção, de reflexos, com propensão ao sono etc. (modificação significativa das faculdades psíquicas ou sua diminuição no momento da direção), consistente numa condução imprudente, descuidada, temerária ou perigosa, de acordo com as regras da circulação viária.

         4. Conduta operacional adotada pela PMMG.

4.1.No caso de crime de embriaguez ao volante, o Policial Militar deverá:

4.1.1.prender o infrator em face do artigo 306 do CTB;

4.1.2.conduzi-lo à presença da autoridade competente;

4.1.3.apreender o veículo e o respectivo CRLV;

4.1.4.autuar o infrator com base no cometimento da infração administrativa prevista no artigo 165 do CTB (a submissão do condutor ao exame de alcoolemia é de responsabilidade da autoridade policial);

4.1.5.recolher a Carteira Nacional de habilitação – CNH ou a Permissão para Dirigir;

4.1.6.redigir o BO de forma clara (não esquecer de arrolar testemunhas) e constar os sinais característicos que permitem concluir ter o infrator ingerido bebida alcoólica (notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, hálito etílico, olhos vermelhos, dentre outros);

4.1.7.constar no BO o número do AIT e neste, o do BO.

4.2Ocorrendo apenas o cometimento de infração administrativa, o policial militar deverá:

4.2.1.registrar o respectivo Boletim de Ocorrência (BO ou BOS) de forma detalhada, citando o que foi observado com relação à embriaguez, bem como a conduta do infrator ante a ação policial;

4.2.2.2autuar o infrator por infrigência ao artigo 165do CTB;

4.2.3.registrar o fato e arrolar testemunhas se houver recusa do condutor em submeter-se ao exame de alcoolemia na forma preconizada;

4.2.4.autuar o infrator, nesse caso, também com fulcro no artigo 195 do CTB, considerando que, de acordo com SILVA (2002, p 472),fundamenta-se o preceito na ‘tutela do princípio de autoridade, da dignidade e do prestígio da Administração Pública, cujas ordens, desde que legais, deverão ser acatadas e cumpridas’;

4.2.5.reter o veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolher o documento de habilitação;

4.2.6.constar no BO o número do AIT e neste, o do BO.

5.Diante do exposto solicito a divulgação, em inteiro teor, do presente ofício inerente à conduta operacional no que tange às ocorrências relativas à embriaguez ao volante. No caso de dúvidas, fineza encaminhá-las a esta DMAT, via ZWORK.

Atenciosamente,

(a) HELVÉCIO GOMES, CORONEL PM
          DIRETOR DE MEIO AMBIENTE E TRÂNSITO

Distribuição: Chefe EMPM, Seções EMPM, Aj-G, CICOp, Cmt 1ª à 13ª RPM, CPE, CPM, APM, AudSet e Diretorias.

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Anexo C - Procedimento Permanente de Operação nº 005/PMPR/06

Fonte: PARANÁ. Polícia Militar. Procedimento Permanente de Operação nº 005/06, Fiscalização do Condutor com Sinais de Embriaguez. Curitiba, 10 de julho de 2006.

PMPR CURITIBA - PARANÁ

CPC/BPTran Em 10 Jul 06

P / 3 - CIAP Procedimento Permanente de Operação nº 005/06

FISCALIZAÇÃO DO CONDUTOR COM SINAIS DE EMBRIAGUEZ

         1.FINALIDADE:

Regular e padronizar as condições e procedimentos a serem adotados pelo efetivo do BPTran, na fiscalização de condutores que apresentem sinais de embriaguez, inclusive no que diz respeito ao emprego do bafômetro.

2.REFERÊNCIAS:

a) Código de Trânsito Brasileiro

b) Lei nº 11.275, de 07 de Fevereiro de 2006

3.EMBASAMENTO LEGAL:

- a Lei 11.275 alterou de forma substancial os arts. 165 e 277 CTB:

"Art. 165. Dirigir sob influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física psíquica."

"Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.

§ 2º No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor."

4.JUSTIFICATIVA:

O Comandante do BPTran:

Considerando as alterações sofridas pelos artigos 165, 277 do Código de Trânsito Brasileiro, mediante a promulgação da Lei Federal nº 11.275, de 07 Fev 2006, no que tange aos procedimentos específicos aos casos de sinais de embriaguez na direção do veículo automotor;

Considerando a necessidade premente de se regular as ações dos policiais militares frente ao encaminhamento de condutores em estado de alcoolemia à DEDETRAN;

Considerando os entendimentos jurisprudenciais firmados quanto à necessidade de exposição a dano potencial da incolumidade de outrem, para estar tipificado o crime de trânsito da art. 306 do CTB, entendimento amplamente exposto em obra publicada pelas Varas de Delitos de Trânsito da Justiça do Estado do Paraná;

Considerando que a atividade operacional necessita de rápida e precisa atualização com respeito a essas mudanças, visto a dinamicidade da atividade de trânsito;

Considerando que a qualidade dos serviços do BPTran dependem dessa atualização;

DETERMINA QUE, OS POLICIAIS MILITARES DESTA OPM PASSEM A ADOTAR OS PROCEDIMENTOS ESTABELECIDOS NESTA PPOP:

         5.PROCEDIMENTOS:

Conforme o art. 277 do CTB, recentemente modificado pela Lei nº 11.275, o policial militar, frente à constatação de condutor de veículo automotor com sinais de embriaguez, deverá adotar procedimentos de forma a atestar tais sinais. Para essa constatação será mais necessário o bafômetro, apesar da nova lei eliminar a questão da concentração alcoólica.

Portanto, nos casos de acidente de trânsito ou durante a fiscalização, deverá submeter o condutor que estiver sob suspeita de alcoolemia ao exame bafométrico. Constatando, então, o estado de alcoolemia, procederá da seguinte forma:

a) Administrativamente:

Obtendo-se concentração alcoólica superior a 0,30 mg/L no bafômetro, deverá ser lavrado Auto de Infração pelo Art. 165 do CTB ("dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica", texto alterado pela Lei nº 11.275), recolhido o documento de habilitação e retido o veículo até a apresentação de condutor habilitado. Caso não compareça condutor habilitado, o veículo deverá ser removido ao Pátio do DETRAN.

Quando da lavratura do Auto de Infração pelo art. 165, o policial militar deverá constar no campo das observações do AI os dizeres: "Dirigindo sob influência de álcool" ou "Dirigindo sob influência de substância entorpecente". No campo "valor permitido", deverá ser colocado o valor 0,30 mg/L, registrando, também, o valor aferido em campo apropriado. No caso de recusa do exame bafométrico, o PM deverá lavrar o AI pelo art. 165 do CTB, deixando-se os campos "valor permitido" e "valor aferido" em branco. No campo de observações deverá citar: "Recusou-se a efetuar exame bafométrico, conforme art. 277, § 2º do CTB e Lei nº 11.275/2006."

Quando for lavrar AI pelo art. 165 do CTB, o policial militar deverá preencher, obrigatoriamente, BO capa próprio da situação, no qual constará o número do Auto de Infração, bem como os sinais de embriaguez apresentados pelo condutor autuado. Vale ressaltar que deverá, também, ser citado no campo de observação do AI o respectivo número de ANOTO/BO. Caso a incidência da embriaguez no condutor resulte em encaminhamento deste à delegacia, em virtude do cometimento do tipificado no art. 306 do CTB, deverá ser lavrado o BO único na sua completude.

b. Criminalmente:

Se o condutor expor a dano potencial a incolumidade de outrem e estiver apresentando sinais de que está sob influência de álcool, ou outra substância entorpecente de efeito análogo, deverá ser encaminhado à Delegacia de Delitos de Trânsito pelo crime de trânsito previsto no Art. 306 do CTB ( "conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem").

São danos potenciais a incolumidade de outrem:

- Envolvimento em acidente de trânsito;

- Ser constatada a condução do veículo das seguintes formas: falta de domínio; mudança brusca de faixa de trânsito (zig-zag); interromper o funcionamento do motor sem razão; ameaçar pedestres; derrubar cones de sinalização; subir no meio-fio, avançar a luz vermelha do semáforo; falta de noção da aceleração do veículo; marcha errada; parada brusca ou além do local determinado; entre outros;

Com exceção dos casos de acidente de trânsito, em todos os demais, que resultem exposição a dano potencial à incolumidade de outrem, além do Anoto/Boletim de Ocorrência, deverá ser lavrada em duas vias a Declaração Complementar de Policial Militar ( Anexo A ), cujo modelo segue em anexo, na qual o PM deverá descrever de forma clara o dano potencial à incolumidade de outrem, para configurar o crime do Artigo 306 do CTB. Uma via da Declaração Complementar de Policial Militar deverá ser entregue à DEDETRAN juntamente com o Anoto/Boletim de Ocorrência e a outra deverá acompanhar o Anoto/Boletim de Ocorrência que é entregue na Sala de Operações do BPTran.

Se o condutor não expuser a dano potencial a incolumidade de outrem, mas foram constatados os visíveis e incontestáveis sinais de embriaguez, tal condutor não deverá ser encaminhado à Delegacia de Delitos de Trânsito, devendo somente se proceder à lavratura do Auto de Infração, administrativamente, na forma anteriormente mencionada.

6. PRESCRIÇÕES DIVERSAS :

a. O policial militar desta OPM que, ao chegar no local de acidente de trânsito, constatar que há indícios de embriaguez alcoólica – ou por outra substância entorpecente – por parte de algum, ou de ambos os condutores, deverá procurar confirmar com o máximo de eficiência as condições do embriagado, a fim de que este seja conduzido para a DEDETRAN;

b. Nos casos de acidente de trânsito, onde se apresentem visíveis e incontestáveis sinais de embriaguez, é obrigatória a solicitação para o exame de dosagem alcoólica do IML, através da DEDETRAN;

c. O policial militar, no caso de recusa do exame bafométrico, deverá atestar o estado em que o condutor embriagado se encontra, efetuando outras provas, como a declaração de próprio punho dos "notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor" ^[15]e elaborando Laudo de Recusa de Exame Bafométrico ( Anexo B ).

d. Esta PPOp revoga o disposto pela PPOp nº 002/06.

DISTRIBUIÇÃO: Cmt e Sub Cmt do BPTran, P/1, P/2, P/3, P/4 e P/5, 1ª, 2ª e 3ª Cias PTran, PCS, SAT e Sala de Operações.

ANEXOS:  
         "A" - Termo de Declaração Complementar de Policial Militar.
          "B" - Laudo de Recusa de Exame Bafométrico.

          VILMAR JOSÉ CARDOSO, Maj QOPM
          Resp Comando do BPTran

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Anexo D – Instrução Complementar n.012/NI n. 075/BMEMBM/2001

Fonte: RIO GRANDE DO SUL. Brigada Militar. Instrução Complementar n.012/n.075/ BM/EMBM/2001, Regula os procedimentos a serem adotados em ocorrência de condução de veículo em estado de embriaguez. Porto Alegre, 21 de agosto 2001.

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
          SECRETARIA DA JUSTIÇA E DA SEGURANÇA
          BRIGADA MILITAR – ESTADO-MAIOR

INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR Nº 012 / NI Nº 075/BM/EMBM/2001

Regula os procedimentos a serem adotados em ocorrência de condução de veículo em estado de embriaguez.

O Comandante-Geral da Brigada Militar, no uso de suas atribuições legais, resolve baixar a presente Instrução Complementar à Nota de Instrução Nº 075/BM/EMBM/2001.

Art. 1º - Flagrado condutor de veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substâncias análogas, e estando configurada a exposição da incolumidade pública a dano potencial, será o mesmo preso em flagrante, por força do art. 306 do CTB.

§ 1º - Verifica-se a exposição da incolumidade pública a dano potencial com o desrespeito às normas de segurança no trânsito, como dirigir na contramão de direção, avançar o sinal vermelho do semáforo, andar em ziguezague, subir na calçada, etc, ainda que a conduta não tenha atingido pessoa certa e determinada, eis que, nesse caso, o bem jurídico tutelado é a segurança viária, que, pelo comportamento do condutor, tem seu nível rebaixado.

§ 2º - Para a configuração do estado de embriaguez é necessário meio legalmente reconhecido, como bafômetro (aparelho de ar alveolar) aferido pelo INMETRO ou exame clínico, ou, excepcionalmente, na falta destes, prova testemunhal idônea.

Art. 2º - Sendo o condutor menor de idade, adotar-se-ão as medidas cabíveis, segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Art. 3º - Não restando comprovada a exposição da incolumidade pública a dano potencial, o fato é atípico na esfera penal, não desonerando o infrator, em nenhum caso, das sanções administrativas cabíveis (art. 165 do CTB).

QCG em Porto Alegre, RS, 21 de agosto de 2001.

CARLOS ALBERTO DOS SANTOS
          Cel QOEM – Rsp p/ Comandante-Geral da BM

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Anexo E – Parecer nº 045/2006 - CETRAN-SC

Fonte: SANTA CATARINA. Conselho Estadual de Trânsito. Parecer n. 045/2006. Florianópolis, 10 de junho de 2006 _b.

Conselho Estadual de Trânsito de Santa Catarina

Parecer nº 045/2006

INTERESSADO: COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DE SANTA CATARINA

ASSUNTO: ÍNDICE DE ALCOOLEMIA PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO PARA CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO CAPITULADA NO ARTIGO 165 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO.

RELATOR: ANDRÉ GOMES BRAGA

I. INTRODUÇÃO

Cuida-se de consulta formulada pelo Sr. Edson Souza, Coronel PM Comandante Geral da Polícia Militar de Santa Catarina, com o intuito de obter o pronunciamento deste egrégio Conselho acerca das alterações promovidas pela Lei nº 11.275 de 08 de fevereiro de 2006 no Código de Trânsito Brasileiro.

Justifica, o consulente, em seu desiderato, na necessidade deste Conselho prestar esclarecimentos sobre qual o índice de alcoolemia estabelecido para a configuração da infração do artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, considerando que a Lei 11.275 teria suprimido do referido artigo a expressão "em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, tendo sido mantida a redação do artigo 276.

Considerando a competência deste Conselho para responder a consultas relativas à aplicação da legislação de trânsito e dos procedimentos normativos de trânsito, estatuída no art. 14, III, CTB, passa-se a discorrer sobre o tema trazido para análise.

II. GENERALIDADES

Dentre todos os problemas relacionados à violência no trânsito, o álcool continua como o mais perigoso. Todos sabem que o maior problema do trânsito brasileiro, e mundial, é o álcool, ou seja, a ingestão de bebida alcoólica por parte do usuário da via pública, seja ele motorista, motociclista, ciclista ou mesmo o pedestre. O maior obstáculo para a implementação de testes de alcoolemia no Brasil, usando bafômetros sempre foi a possibilidade de recusa, por parte do condutor suspeito, de se submeter a ele, alegando que a Constituição Brasileira lhe dá este direito.

O Conselho Estadual de Trânsito de Santa Catarina, através do Parecer nº 006/2004, elaborado pelo Ilustre Conselheiro José Vilmar Zimmermann, já havia firmado entendimento mesmo antes da promulgação da Lei Federal 11.275 de 08/02/2006, que a ordem de realização do bafômetro prevista no artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro era dirigida aos agentes de trânsito, para que fosse evitado de um condutor ser autuado com base em mera suspeita do agente de trânsito, e que diante da recusa em proceder ao teste é que o agente de trânsito estaria legitimado em realizar o auto de infração com base no estado visível de embriagues, devendo porém descrever as características do infrator que levaram o agente de trânsito a crer que o mesmo encontrava-se sob efeito de álcool.

Através deste entendimento, os órgãos de trânsito passaram a penalizar os condutores mesmo diante da recusa em proceder ao teste do bafômetro, diminuindo desta forma a impunidade no Estado de Santa Catarina.

III. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

O Código de Trânsito Brasileiro previa em seu artigo 165 que a direção de veículo sob influência de álcool em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer outra substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica era considerada infração gravíssima com penalidade de multa (cinco vezes), retenção do veículo até apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

No mesmo sentido, o artigo 276 do CTB previa que "a concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor".

A forma de como se daria a fiscalização do artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, por parte do agente de trânsito, foi estabelecida no artigo 277 do referido diploma legal onde previa:

Art. 277. "Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado".

Com o advento da Lei nº 11.275 que passou a vigorar a partir de 08/02/2006, o artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro passou por profunda alteração, não mais especificando o índice limite de influência alcoólica, conforme transcrição a seguir:

Art. 165. "Dirigir sob influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica".

Da mesma forma, o artigo 277 do Código de Trânsito também sofreu alteração, passando a ter a seguinte redação:

Art. 277. "Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia. Exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo Contran, permitam certificar seu estado.

§ 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.

§ 2o No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor."

A análise sistemática do Código de Trânsito Brasileiro nos leva à conclusão de que o agente de trânsito pode, em sua atividade de fiscalização, autuar o condutor que seja flagrado suspeito de estar dirigindo veículo automotor sob influência de álcool e que por sua vez venha a negar-se a realizar o teste do bafômetro, valendo contra si a presunção de veracidade do ato do agente administrativo que afirmou a embriaguez; Diante da negativa do condutor em proceder ao referido teste, o agente de trânsito então, estaria legitimado a promover a autuação do artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, descrevendo os sintomas do condutor que levaram o agente de trânsito a concluir que o mesmo estava dirigindo sob influência de álcool. Tal conclusão é facilmente perceptível considerando que não houve revogação expressa e nem tácita do artigo 276 do Código de Trânsito Brasileiro, já que o artigo 277 não estabeleceu mudança de índice para a caracterização da infração do artigo 165. Se nas condições estabelecidas no art. 276 o condutor não pode conduzir veículo, é porque a legislação de trânsito reconhece estar ele legalmente sob a influência de álcool. Portanto, a retenção do veículo, nos termos da medida administrativa do art. 165, assim como a imposição da penalidade por dirigir sob influência de álcool (art. 165), estão em completa harmonia com a previsão do art. 276, que estabelece o índice caracterizador do impedimento de dirigir, ou seja, aquele que, nos termos da legislação, caracteriza a "influência do álcool".

IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do exposto, conclui-se que o agente de trânsito ao abordar um condutor de veículo automotor sob suspeita de encontrar-se sob influência de álcool, deverá oportunizá-lo o direito de realizar o exame de bafômetro, salientando porém que em caso de negativa em proceder ao referido teste, não estará obrigado a fazê-lo face ao princípio constitucional da não-obrigatoriedade de produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere); Ao se prontificar o condutor de realizar o teste do bafômetro, deverá o agente de trânsito disponibilizá-lo, devidamente aferido nos termos do artigo 5º da Resolução nº 81/98 do Contran, o qual só poderá ser autuado se o resultado apresentado for igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue, que na relação de equivalência corresponde a 0,3 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões; Recomenda-se que mesmo em caso do condutor se prontificar a realizar o teste do bafômetro, que o agente de trânsito descreva no campo de observações do auto de infração os sintomas apresentados pelo condutor em conseqüência da influência de álcool. Havendo recusa do condutor suspeito de estar dirigindo sob influência de álcool em proceder ao teste do bafômetro, deverá o agente de trânsito lavrar o auto de infração, descrevendo os sintomas apresentados pelo condutor que levaram o agente de trânsito a concluir que o mesmo estava sob efeito de álcool; Recomenda-se para isto, que os órgãos de trânsito disponibilizem para seus agentes, um auto de constatação onde o agente de trânsito possa descrever os sintomas característicos da pessoa que se encontre sob influência de álcool; Cumpre salientar que ainda assim, o condutor que se sentir prejudicado poderá recorrer a outros testes (clínico ou sanguíneo), caso o agente de trânsito esteja arbitrariamente julgando o estado em que o mesmo se apresenta. Nos casos em que o agente de trânsito abordar um condutor sob suspeita de estar dirigindo veículo automotor sob influência de álcool e não dispuser do aparelho bafômetro, ou mesmo se possuí-lo mas não estiver devidamente aferido pelo Inmetro dentro do período de validade do mesmo, não poderá lavrar a autuação, já que apenas em caso de recusa em proceder ao teste é que pode o agente de trânsito autuar com base no estado visível, conforme parágrafo 2º da nova redação do art. 277 do CTB.

É o parecer que submeto à deliberação deste colendo Conselho.

Florianópolis, 10 de junho de 2006.

ANDRÉ GOMES BRAGA
          Capitão PM – Conselheiro CETRAN

Aprovado por unanimidade na Sessão Ordinária n° 022/2006, realizada em 20 de junho de 2006.

LUIZ ANTONIO DE SOUZA
          Presidente

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Anexo F –

Resolução n.º 011/2006 - CETRAN-RS

Fonte: RIO GRANDE DO SUL. Conselho Estadual de Trânsito do Estado. Resolução n. 011. Porto Alegre, de 21 de março de 2006.Disponível em: http://www.cetran.rs.gov.br. Acesso em: 27 jul 2006.

RESOLUÇÃO N.º 011, DE 21 DE MARÇO DE 2006.

Define procedimentos para a realização de prova testemunhal de embriaguez, aplicáveis aos casos em que o condutor de veículo automotor abordado se recusar à utilização dos meios de prova previstos no artigo 277 da Lei n.º 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, em observância ao disposto na Lei Federal n.º 11.275, de 07 de fevereiro de 2006, e dá outros procedimentos relacionados para o devido processo administrativo de trânsito.

O Conselho Estadual de Trânsito do Estado do Rio Grande do Sul – CETRAN – RS, no uso das atribuições legais que lhe confere o art. 14 da Lei Federal n.º 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro;

Considerando o teor do Decreto Estadual n.º 38.705, de 16 de julho de 1998, que instituiu o Conselho Estadual de Trânsito-CETRAN/RS, alterado pelo Decreto Estadual n.º 42.744, de 09 de dezembro de 2003, bem como as disposições regulamentares contidas no Regimento Interno;

Considerando que o CETRAN é órgão colegiado, normativo, consultivo e judicante do Sistema Estadual de Trânsito e, rigor legis, a última instância recursal administrativa na forma da Resolução n.º 150, de 13.10.2003, do Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN;

Considerando a necessidade de adoção de normas complementares de uniformização dos procedimentos para à realização do Termo de Constatação e Prova Testemunhal diante da negativa do condutor de veículo automotor flagrado conduzindo com visíveis sintomas de influência de álcool ou substância entorpecente, ou ainda envolvido em acidente de trânsito e que se recusa aos testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame técnicos ou científicos, conforme previsto na forma da Lei Federal n.º 11.275, de 07 de fevereiro de 2006;

Considerando a necessidade de propiciar a celeridade nos julgamentos de defesas de autuações de trânsito, e respectivos recursos em primeira e segunda instância administrativa, de defesas e recursos administrativos de Processos de Cassação e Suspensão do Direito administrativos de Processos de Cassação e Suspensão do Direito de Dirigir dos condutores assegurando todavia, a plenitude do contraditório e da ampla defesa preconizada pela Carta Magna;

Considerando a competência regimental do CETRAN/RS para adoção de medidas administrativas no sentido da minimizar a violência do trânsito comprovado pelos índices estatísticos de acidentalidade e sinistralidade decorrentes da embriaguez no trânsito;

Considerando a necessidade de adoção de normas complementares de uniformização dos procedimentos administrativos adotados pelos órgãos de trânsito do Sistema Estadual de Trânsito, bem como a necessidade de instrumento balizador para o procedimento administrativo utilizado por ocasião da realização da comprovação de embriaguez no trânsito diante da responsabilidade objetiva dos órgãos e entidades, aliado a necessidade da mudança comportamental dos infratores com lastro no caráter educativo e pedagógico;

Considerando a deliberação contida na Ata n.º 09/2006, da Sessão do Pleno do Conselho Estadual de Trânsito, datado de 21 de fevereiro de 2006, com a presença do DETRAN/RS, Polícia Rodoviária Federal, Brigada Militar e Instituto-Geral de Perícias;

Considerando, por derradeiro, a proposição da Comissão multidisciplinar designada pelo Sr. Presidente do CETRAN/RS e as conclusões técnicas, jurídicas e administrativas propostas.

RESOLVE:

Art. 1.º Os Órgãos Executivos e Rodoviários de Trânsito integrantes do Sistema Estadual com vistas à aplicação da penalidade prevista no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro deverão certificar formalmente o estado de embriaguez do condutor do veículo.

§ 1. º Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, permitam certificar seu estado de embriaguez.

§ 2. º Diante da recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia, referidos no parágrafo 1.º deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, ante aos notórios sintomas de embriaguez, consubstanciados em excitação, torpor, desequilíbrio, vestes descompostas, marcha e outras característica observáveis no condutor do veículo resultantes do consumo de álcool, entorpecentes ou substâncias estupefacientes.

§ 3.º A constatação do estado de embriaguez será efetuado em termo específico que descreva o estado em que se encontra o condutor do veículo por ocasião da constatação, bem como, fazendo constar, expressamente, a referência da recusa do condutor em realizar, em submeter-se aos meios de prova declinados pelo artigo 277 do CTB, contendo, em seu histórico, as informações necessárias, conforme Anexo I:

I – vestes;

II - hálito ;

III - equilíbrio;

IV – comportamento;

V - coordenação motora;

VI - atitudes;

VII – discurso;

VIII - orientação; e

IX - outros sintomas

§ 4. O preenchimento do Termo de Constatação de Embriaguez,deverá ser firmado pelo Policial, ou Agente de Trânsito, na presença de, preferencialmente, 02(duas) testemunhas, as quais testemunharão acerca da recusa do condutor em submeter-se aos exames prescritos pelo artigo 277 do CTB, bem como das características constatadas no avaliado nos termos do parágrafo terceiro deste artigo.

Art. 2.º Após a devida constatação da embriaguez será extraído o auto de infração de trânsito e adotadas as providências e medidas administrativas previstas no art. 165, 276 e 277 do CTB, alterados pela Lei Federal n.º 11.275/06, sem prejuízo das demais medidas penais cabíveis, o condutor deverá ser encaminhado a polícia judiciária de trânsito para apuração de eventual crime de trânsito.

Art 3° - O condutor receberá cópia do termo de constatação de embriaguez( anexo 1).

§ 1°- Havendo a aceitação do condutor na realização do teste e comprovada a infração será o resultado anexado ao termo de constatação de embriaguez e ao AIT, para a instrução dos procedimentos legais.

§ 2° - no caso do exame ou do teste realizado não concluir pela embriaguez, o termo será encaminhado pelo agente para adoção de outras medidas, se cabíveis, ou para o arquivamento.

Art 4º- Nas situações onde o condutor optar pela realização de exames técnicos como testes de alcoolemia, exames clínicos, periciais ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, permitam certificar seu estado de embriaguez, fica mantida a concentração mínima de seis decigramas de álcool por litro de sangue, conforme estabelece o artigo 276 do CTB.

Art. 5º. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Registre-se. Publique-se. Cumpra-se.

Porto Alegre, RS, 21 de Março de 2006.

JOSE ALBERTO MACHADO GUERREIRO,
          Presidente do CETRAN/RS.

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Anexo I

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
          SECRETARIA DA JUSTIÇA E DA SEGURANÇA CONSELHO ESTADUAL DE TRÂNSITO – CETRAN/RS.

TERMO DE CONSTATAÇÃO DE EMBRIAGUEZ Nº ___/ 2006

Aos _________ dias do mês de __________ do ano de __________, às ____ horas, na Rua/Av _________________ n.º ________, no Município de ______________, RS, o Sr. _________________, residente na Rua/Av ________, n.º ____, cidade de ____________, Prontuário da CNH n.º _________________, tendo sido encontrado(a) na direção do veículo marca _________, placa ____________, cor ____________ com visíveis sintomas de embriaguez alcoólica e, em razão da Recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos nos artigos 165, 276 e 277 da Lei Federal n.º 9.503/97- CTB, alterados pela Lei Federal n.º 11.275/06, foi lavrado o presente Termo de Constatação, que vai assinado por mim e pelas testemunhas arroladas, bem como confeccionado o Auto de Infração de Trânsito n.º _____________________ e como medida administrativa foi ___________________.

DO HISTÓRICO

Condutor envolvido em acidente de trânsito:

( ) não

( ) sim

Dados:____________

O condutor declara:

( ) ter ingerido bebida alcoólica no dia XXXXX às horas.

( ) nega a ingestão de bebida alcoólica.

DA DESCRIÇÂO

Equilíbrio ( Marcha)

( ) normal

( ) alterado

Comportamento

( ) lúcido

( ) Agressivo

( ) Sonolento

( ) Falante

Pupilas

( ) Normais

( ) Dilatadas

Sabe onde está:

( ) Sim

( ) Não

Atitudes

( ) Eufórico

( ) Atento

( ) Deprimido

( ) Normal

Olhos Vermelhos

( ) Sim

( ) Não

Vestes

( ) Compostas

( ) Desalinhadas

Náusea ( vômito)

( ) Sim

( ) Não

Soluços

( ) sim

( ) Não

Sinais de Traumatismo:

( ) sim

( ) não

SENSO DE ORIENTAÇÃO / OUTROS SINTOMAS

Outros Dados:

____________.

          CONCLUSÃO:

De acordo com a descrição acima constatamos que o condutor do veículo Sr. _____________________( )apresenta-se ( )Não apresenta-se com visíveis sintomas de embriaguez alcoólica.

Testemunhas:

NOME __________RG/CIC____________

Endereço _____

Assinatura ___________

NOME __________RG/CIC____________

Endereço _____

Assinatura ___________

Nome do Policial ou Agente de Trânsito _________________

Matrícula __________.

Assinatura:

Registro de Ocorrência/ Termo Circunstanciado n.º -----------

DP __________. ______________.