A figura do carona no sistema de registro de preços

1. INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI, instituiu a obrigatoriedade de licitar, em regra, para todos os entes da Administração Pública Direta e Indireta, que almejem a contratação de obras, serviços, aquisições e alienações de bens.

O mesmo artigo, em seu caput, elenca os princípios basilares da Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que devem obrigatoriamente ser observados em todos os seus atos, juntamente com os demais princípios constitucionais da obrigatoriedade de licitar, da isonomia, da seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Com efeito, o procedimento licitatório foi regulamentado através da Lei 8.666/93, que por sua vez regula o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, e em seu artigo 15, II, determina que as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através de Sistema de Registro de Preços - SRP.

O Sistema de Registro de Preços atualmente é regulamentado através do Decreto Federal 7.892/13, que em seu artigo 22, prevê o procedimento de adesão à ata, popularmente conhecido como “carona”, que consiste basicamente na possibilidade de um órgão não participante do procedimento licitatório realizado através do SRP aderir à Ata de Registro de Preços, após consulta prévia ao órgão gerenciador da ata, bem como ao fornecedor, respeitando-se o limite de quantitativo máximo permitido para a realização da adesão.

Dessa forma, a adoção desse procedimento viabiliza que as contratações sejam realizadas de maneira mais célere, tendo em vista que não há necessidade de nova licitação, sendo a adesão à ata procedimento suficiente para autorizar a contratação do fornecedor, o que acarreta em economia de tempo e na redução de gastos públicos, trazendo claros benefícios à Administração Pública.

A bem da verdade, os procedimentos licitatórios costumam ser demorados, em razão da burocracia inerente e essencial para o seu desenvolvimento de maneira proba e em consonância com os princípios constitucionais, de modo que o a figura do “carona” surge no âmbito das licitações como uma maneira de diminuir a burocracia na aquisição de bens e contratação de serviços, trazendo benefícios à Administração através da adesão à ata.

Embora as vantagens da utilização do procedimento sejam inúmeras, como algumas supracitadas, existe ainda divergência doutrinária acerca da utilização desse instituto frente aos princípios constitucionais, em razão da ausência de procedimento licitatório do órgão interessado para contratação do fornecedor; da não previsão do instituto em lei em sentido formal, mas apenas em decreto; da alegada afronta ao princípio da isonomia por não proporcionar que novos fornecedores participem de novo certame; da possível exposição dos princípios da moralidade e da impessoalidade em razão da suposta facilitação ao oferecimento de propina por parte do fornecedor ao órgão interessado; enfim, são diversos contrapontos que merecem ser melhor analisados a fim de elucidar se a figura do carona ofende ou não os princípios administrativos constitucionais.

Diante dessa situação, o presente trabalho parte da análise do SRP, no âmbito federal, acerca de seu conceito, histórico legislativo, vantagens e desvantagens da sua utilização, delineando mais a fundo a ata de registro de preços, que é o instrumento oriundo do sistema de Registro de Preços e, por fim, chegar ao cerne da questão, analisando a figura do carona frente aos princípios norteadores da Administração Pública, a fim de averiguar a constitucionalidade do “carona”.

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2. NOÇÕES GERAIS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

O Poder Público tem como dever a realização de procedimento licitatório a fim de obter a melhor proposta para contratação de empresa que atenda às necessidades da Administração.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles[1] conceitua a licitação do seguinte modo:

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.

Segundo Marçal Justen Filho[2]:

Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração, assegurando-se a ampla participação dos interessados, com observância de todos os requisitos legais exigidos.

Com efeito, a Constituição Federal - CF de 1988, em seu artigo 37, XXI, consagrou a regra do procedimento licitatório ao dispor:

Art. 37. (...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Dessa forma, entende-se licitação como uma atividade meio, através da qual a Administração Pública, em atenção aos princípios constitucionais e administrativos que norteiam o procedimento, escolhe a proposta mais vantajosa para fornecimento de bem, contratação de serviço ou obras aos órgãos públicos.

Com efeito, foi criada a Lei 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, a fim de regulamentar o procedimento licitatório.

A norma em questão prevê em seu art. 22, as modalidades licitatórias, quais sejam: concorrência; tomada de preços; convite; concurso; e leilão; e dispõe, ainda, no § 8º do referido artigo: “É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo”.

Não obstante, a Lei nº 9.472/97, criou no âmbito na Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, o chamado Pregão, uma nova modalidade licitatória.

Segundo Lucas Rocha Furtado[3]:

(...) A Anatel foi utilizada, de certo modo, como cobaia desse novo experimento. Felizmente, a nova inovação mostrou-se extremamente vantajosa e, por meio da Medida Provisória nº 2.026/00, foi autorizada a utilização dessa nova modalidade de licitação no âmbito da Administração Pública federal.

Assim, a referida Medida Provisória fora convertida na Lei 10.520, de 17 de junho de 2002, de igual hierarquia da Lei 8.666/93, que por sua vez criou efetivamente a modalidade de licitação denominada Pregão destinada à aquisição de bens e serviços comuns.

Outrossim, a Lei 8.666/93 em seu art. 15, II, determina a utilização, sempre que possível, do sistema de registro de preços, como forma de agilizar as contratações e reduzir o número de licitações, no intuito de garantir o melhor desenvolvimento da Administração Pública.

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...)

II - ser processadas através de sistema de registro de preços; (...)

§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:

- seleção feita mediante concorrência;

- estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;

III - validade do registro não superior a um ano.

Nessa linha, verifica-se que o mesmo dispositivo, em seu §3º, determina que o sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, assim como as condições de seleção feita mediante concorrência, a estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados e a validade do registro não superior a um ano.

Com efeito, quando às singularidades do SRP, Justen Filho[4] esclarece que:

No sistema de registro de preços, a principal diferença reside no objeto da licitação. Usualmente, a licitação destina-se a selecionar um fornecedor e uma proposta para uma contratação específica, a ser efetivada posteriormente pela Administração. No registro de preços, a licitação destina-se a selecionar fornecedor e proposta para contratações não específicas, seriadas, que poderão ser realizadas durante um certo período, por repetidas vezes. A proposta selecionada fica à disposição da Administração que, se e quando desejar adquirir, se valerá dos preços registrados, tantas vezes quantas o desejar (dentro dos limites estabelecidos no ato convocatório).

Diante disso, observa-se a vantajosidade da utilização do SRP para a Administração Pública, posto que assim realiza as aquisições conforme suas necessidades e evita adquirir grandes quantidades de uma só vez, facilitando o gerenciamento dos contratos.

Vale ressaltar que o registro de preços é um sistema de compras, não se confundindo com uma modalidade de licitação, podendo ser realizado quando a certame for realizado através de Concorrência ou Pregão, conforme dispõe a legislação, e abrange basicamente três etapas: Licitação, Ata de Registro de Preços – ARP e Contrato.

Ante o exposto, mister uma análise mais profunda do Sistema de Registro de Preços, delimitando-se seu conceito e suas especificidades, suas vantagens e desvantagens, bem como sua normatização e cabimento. Vejamos.

2.1 BREVE HISTÓRICO LEGISLATIVO

De acordo com Niebuhr[5], o registro de preços não é novidade na legislação brasileira, estando previsto desde 1986 no revogado Decreto-Lei nº 2.300/86, art. 14, II, que disciplinava licitações e os contratos no âmbito federal.

Destarte, o art. 15 da Lei nº 8.666/93 dispõe que as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através do sistema de registro de preços, e que este deverá ser regulamentado por decreto, para atender as peculiaridades regionais.

Nesse ponto, Justen Filho[6] argumenta que:

(...) Em primeiro lugar, não é verdade que a Lei tenha condicionado a aplicação do sistema à prévia regulamentação por decreto. Alude-se à regulamentação, no §3º, para fins de adequação às peculiaridades regionais.

(...)

a disciplina constante da Lei é perfeitamente suficiente para instituir-se o sistema de registro de preços. Não há necessidade de veiculação de outras regras complementares.

Assim, para o Autor, ainda que a Lei aparente ter condicionado a aplicação do sistema à prévia regulamentação por decreto, a Lei por si só seria suficiente para a instituição do SRP.

Inobstante, a regulamentação do SRP por Decreto se deu da seguinte forma: primeiramente foi editado o Decreto Federal nº 2.743/98, revogado e substituído pelo Decreto Federal nº 3.931/01, que por sua vez foi revogado e substituído pelo atual decreto regulamentador, o Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro 2013.

Justen Filho[7] insiste ainda que:

era de esperar-se que, na esteira da União, todos os demais entes federativos promovessem a regulamentação do art. 15. É necessário destacar que cada ente federativo deverá promover a própria regulamentação ou aplicar diretamente o próprio art. 15, considerando-o como autoaplicável.

No entanto, Niebuhr[8] possui entendimento contrário, defendendo que “os estados, Distrito Federal e municípios, se quiserem utilizar o registro de preços, devem produzir os seus próprios regulamentos”. O autor ainda vai mais além, alegando que os entes federativos podem e devem editar regulamentos com normas diferentes daquelas previstas no Decreto que regulamenta o SRP em âmbito Federal e que o fato da Lei de Licitações prever a regulamentação do registro de preços por decreto constitui uma impropriedade legislativa, já que em alguns casos o decreto não é a espécie de ato adequada para regulamentar o SRP.

Nesse sentido, têm competência para editar seus próprios regulamentos acerca do SRP, o poder Judiciário, o poder Legislativo, o Ministério Público, os Tribunais de Contas, as empresas públicas, e as entidades do sistema “S”, dentre outros, fazendo-o através de resoluções, portarias, etc., vez que o decreto é ato privativo do chefe do executivo.

Jacoby Fernandes[9] assevera que por mais que o artigo 15, § 3º, da Lei nº 8.666/93 preveja expressamente a necessidade de que o Sistema de Registro de Preços seja regulamentado através de Decreto, tal comando legal não pode ser interpretado isoladamente, pois a par desse poder regulamentador, existe o poder regulamentador inserido nos artigos[10] 117, 118 e 119 da Lei.

O mesmo Autor segue defendendo que apesar do art. 1º do Decreto Federal nº 7.892/13 dispor que este abranja a Administração Direta Federal, autarquias, fundações, fundos especiais, empresas públicas, sociedade de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, a Lei 8.666/93, em seus arts. 117 a 119 determina que os órgãos e entidades indicados nos artigos continuam com o poder de regulamentar seu próprio sistema de registro de preços.

Diante disso, verifica-se que o SRP é atualmente regulamentado no âmbito Federal através do Decreto Federal nº 7.892/13, assim como por Decretos Estaduais no que tange aos Estados e Distrito Federal, bem como através de resoluções, portarias, etc, pelo poder Judiciário, o poder Legislativo, o Ministério Público, os Tribunais de Contas, as empresas públicas, e as entidades do sistema “S”.

2.2 CONCEITUAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

O Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro 2013, que atualmente regulamenta o sistema de registro de preços, define SRP da seguinte maneira:

Art. 2º (...)

a) Sistema de Registro de Preços – conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras.

Vale destacar que o SRP não é uma nova modalidade de licitação como aquelas previstas no art. 22 da Lei n° 8.666/1993 e no art. 1° da Lei n° 10.520/02, sendo apenas um procedimento para registrar preços obtidos através de licitação realizada na modalidade concorrência ou pregão, para contratações futuras, de modo que a AP poderá contratar os itens registrados na ata (não sendo obrigada a fazê-lo) enquanto a mesma estiver vigente e nos quantitativos que desejar, conforme seu próprio interesse.

Dessa forma, após a realização da licitação nesse sistema é lavrada a chamada Ata de Registro de Preços – ARP, que por sua vez consiste em um documento de ajuste para contratação futura, no qual se registram os preços, órgãos participantes, fornecedores e condições, sendo devidamente assinada pelo órgão licitado e pelo(s) licitante(s) vencedor(es).

Na conceituação de Hely Lopes Meirelles[11], o registro de preços é o sistema de compras através do qual os interessados em fornecer materiais, equipamentos ou serviços ao poder público acordam em manter os valores registrados no órgão competente, corrigidos ou não, por um determinado período e fornecer as quantidades solicitadas pela Administração no prazo previamente estabelecido, destacando-se que a Administração Pública não fica obrigada a contratar quaisquer dos itens registrados, o que consiste em uma das peculiaridades do SRP.

A definição dada por Jacoby Fernandes[12] é a seguinte:

Sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração.

Neste ponto, destaca-se que o SRP é efetivado por meio de licitação nas modalidades concorrência (art. 22 da Lei nº 8.666/1993) ou pregão sui generis (art. 11 da Lei nº 10.520/2002), de modo que tal procedimento se dá nas modalidades que mais ampliam a competição entre os licitantes, em conformidade com o que dispõe o art. 7º do Decreto 7.892/2013.[13]

Na visão de Niebuhr[14], a AP não permanece impelida a adquirir ou contratar, só o fazendo quando oportuno, de modo que tal instrumento seria unilateral, conforme o entendimento abaixo:

Além disso, o licitante, ao firmar a ata de registro de preços, obriga-se a fornecer o bem licitado pela Administração, em toda quantidade prevista por ela e durante o prazo fixado no edital, que não pode ser superior a um ano. O ponto fundamental é que a Administração não se obriga a contratar, a adquirir os bens ou receber os serviços. Isto é, com a ata de registro de preços, o licitante assume obrigação, mas a Administração não.

Em suma, a ARP assegura ao particular o direito de preferência na contratação para fornecer itens ou prestar serviços ao órgão licitado. Dessa forma, trata-se de uma expectativa de direito de contratação, e não de uma contratação em si, pois a AP detém o privilégio de utilizar o registrado conforme suas necessidades, em consonância com seu interesse e oportunidade administrativa.

Por outro lado, Marçal Justen Filho[15] vai mais além e entende que:

O registro de preços é um contrato normativo, expressão que indica uma relação jurídica de cunho preliminar e abrangente, que estabelece vínculo jurídico disciplinando o modo de aperfeiçoamento de futuras contratações entre as partes.

Infere-se, portanto, que para o Autor, o vínculo obrigacional se estende tanto para a empresa vencedora do certame, que se obriga a entregar coisa certa, conforme especificado no Edital e Termo de Referência do procedimento licitatório e reduzido a termo na Ata de Registro de Preços, como para à Administração Pública, que por sua vez se compromete a futura contratação, em conformidade com o interesse público, não facultando alternativa opção de compra ou contratação em havendo demanda pelo objeto do registro.

O atual decreto regulamentador do SRP, nº 7.892/2013, em seu art. 3º, utiliza o verbo “poderá” ao elencar as hipóteses de utilização do sistema, conferindo um caráter discricionário à utilização do mesmo, ao passo que o antigo decreto que regulamentava a questão, nº 3.931/2001, utilizava o termo “preferencialmente”. Destarte, o art. 3º dispõe acerca das hipóteses de utilização do SRP, senão vejamos:

Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:

I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;

a) quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

b) quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou

c) quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

Diante disso, o sistema de registro de preços poderá ser utilizado nas hipóteses previstas pelo art. 3º do Decreto 7.892/2013, com o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, formando-se uma espécie de cadastro para eventual e futura contratação, quando houver a necessidade de tal contratação pela Administração.

2.3 DO CABIMENTO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

No que tange ao cabimento do SRP, a Lei de Licitações, em seu artigo 15, II, é clara ao dispor que as compras, sempre que possível, serão processadas através do sistema de registro de preços.

Não obstante, o Decreto Federal nº 7.892/13, art. 2º, I, define que o SRP é conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras.

Como se vê, o Decreto ampliou a utilização do SRP, o que por sua vez gerou muita polêmica pelos doutrinadores da área acerca da possibilidade de utilização desse sistema não apenas para compras, já que parte da doutrina entendia que a utilização do SRP deveria ser restrita à aquisição de bens, com base no princípio da legalidade.

Marçal Justen Filho[16], que inicialmente defendia a adoção do SRP apenas para compras, hoje entende ser o sistema plenamente compatível com os contratos de prestação de serviços, alegando que ainda que a Lei de Licitações aluda ao registro apenas para compras, não vislumbra alguma característica inerente à sistemática de registro ou aos contratos de obra ou serviço, que inviabilize a generalização do sistema.

Quanto a esse argumento, Niebuhr[17] entende que:

Esse raciocínio não merece prosperar. Não se deve apegar à interpretação literal; deve-se, ao contrário, recorrer à interpretação sistêmica. O registro de preços é previsto na Lei nº 8.666/93, que oferece suas linhas mestras, apresentando-se como excelente instrumento para o gerenciamento das contratações públicas. Utilizar o registro de preços em relação a outros objetos afora as compras é medida que somente contribui para a eficiência, sem produzir qualquer rusga em relação a qualquer princípio jus-administrativo. Se o registro de preços é legítimo em relação às compras, é legítimo em relação a todos os demais objetos que se harmonizar em a sua sistemática.

O mesmo autor entende que é permitido utilizar o registro de preços sempre que o objeto que se pretende licitar e contratar seja viável, independentemente se for para compra, serviço ou o que seja, de modo que cabe o registro de preços para tudo o que for padronizado, que apresente as mesmas especificações, variando apenas na quantidade.

Diante disso, infere-se que nos dias de hoje já é pacífico o entendimento de que é possível a utilização do SRP em relação a obras e serviços, não restando mais sua aplicação restrita a aquisição de bens, de modo que, não apenas com base no Decreto regulamentador, mas na própria Lei 10.520/02 que regulamenta o Pregão, se entende que é cabível o registro de preços tanto para compras quanto para serviços, desde que padronizados, comuns.

2.4 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

Importante, ainda, analisar as vantagens e desvantagens que a utilização do SRP traz à Administração Pública. Vejamos.

O SRP traz diversos benefícios e facilidades para a Administração Pública, à exemplo da possibilidade de realização de compras fracionadas; a padronização dos preços; facilidade no gerenciamento dos contratos e do controle de qualidade e de estoque; atendimento de demandas imprevisíveis; redução de gastos; atualidade dos preços da aquisição; prazo de validade da licitação; flexibilidade em relação às regras de duração contratual; desnecessidade de dotação orçamentária, o que implica na otimização dos gastos públicos.

Nesse ponto, destaca-se que uma das características desse sistema é justamente simplificar o procedimento de contratação de bens e serviços, aproximando-o do sistema de compras da iniciativa privada.

Por outro lado, alguns doutrinadores apontam que o sistema poderia favorecer a formação de cartéis, bem como ser incompleto e levar a obsolência, o que caracterizariam desvantagens na utilização desse sistema pela AP.

Em razão disso, cabe um a análise mais profunda dessas vantagens e desvantagens.

Pois bem.

2.4.1 Das vantagens da utilização do Sistema de Registro de Preços

Uma das importantes vantagens oferecidas pelo sistema de registro de preços é o atendimento de demandas não previsíveis.

Isso porque existem determinados objetos que por mais que a AP tenha uma média de consumo anual, têm variação de consumo de um ano para o outro pode alterar além no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) para acréscimos e supressões previstos na Lei 8.666/93 para as modalidades licitatórias comuns.

A título de exemplo, podemos indicar o consumo de lâmpadas, que obviamente é muito relativo, pois não há como se prever a durabilidade exata da lâmpada.

Dessa forma, com o registro de preços, a Administração pode e deve realizar licitação visando um número maior que o previsto, tendo em vista que não tem a obrigatoriedade de realizar a compra dos itens registrados na ata em sua totalidade.

Contudo, ainda que possa estabelecer quantitativo acima de sua real estimativa, a Administração não deve frustrar as expectativas dos fornecedores licitando quantidade que fique muito acima da estimativa do órgão, devendo sempre proceder com moderação e bom senso[18].

Como se vê, tal procedimento permite que a administração atenda satisfatoriamente demandas imprevisíveis, o que certamente não é possível nas modalidades simples de licitação, haja vista que nesses casos a AP é obrigada a contratar todo o objeto licitado, que por sua vez, em termos de quantitativo, pode ficar aquém ou além do consumo real do órgão licitado, o que pode gerar nulidades ou contratações diretas sem licitações a fim de suprir as necessidades da AP.

De acordo com Jacoby Fernandes[19]:

(...) chefias despreparadas criam metas sem envolver todos os segmentos na organização, recaindo sobre as autoridades responsáveis pelas aquisições enormes pressões para procederem às compras em tempo incompatível com os trâmites legais, exigindo ou sua abreviatura, com multiplicação das nulidades, ou contratação direta sem licitação, fora das hipóteses legais.

(...) As margens de fatores imprevisíveis no consumo são amplamente toleráveis, o que inocorre com a licitação convencional, podendo ficar muito aquém do limite mínimo permitido ou ir até aos 25% (vinte e cinco por cento) previstos na lei.

Sendo assim, clara está a vantagem da administração em atender demandas não previsíveis, o que se torna possível em razão da utilização do SRP.

Outra grande vantagem que merece ser apontada no SRP é a desnecessidade de dotação orçamentária prévia, que possui grande relevância à AP, posto que esta pode realizar todo o procedimento de compra sem que precise disponibilizar orçamento para tanto, de modo que realiza o procedimento licitatório, obtém a proposta mais vantajosa à Administração, registra o preço na ata e só precisa dispor de recurso na oportunidade em que for de fato realizar a contratação do objeto. Ou seja, com a utilização desse sistema, a Administração pode deixar selecionada a proposta mais vantajosa e ficar no aguardo da aprovação dos recursos orçamentários.

Tal situação é possível, posto que, como já apontado alhures, no sistema de registro de preços a administração não fica obrigada a contratar todos os itens registrados na ata, nem mesmo todo o quantitativo ali definido, de modo que não há necessidade que o órgão tenha prévia dotação orçamentária, mas tão somente quando for realizar de fato a contratação do que desejar. Até mesmo porque, como diz Justen Filho[20], “No registro de preços, não há direito de o particular ser contratado, mas direito de preferência.”

Acerca dessa vantagem, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[21] afirma que:

Não há necessidade de que o órgão tenha prévia dotação orçamentária, porque o Sistema de Registro de Preços, ao contrário da licitação convencional, não obriga a Administração Pública, em face à expressa disposição legal nesse sentido (...)

Diante disso, observa-se que a desnecessidade de disponibilização orçamentária prévia é bastante favorável à Administração Pública.

Além disso, é uma ferramenta essencial para a padronização de preços dos produtos similares, uma vez que permite a troca de informações entre os órgãos com o objetivo de evitar distorções entre os valores dos produtos adquiridos nas mesmas condições.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho[22], o SRP é:

necessário para a obtenção de certa uniformidade e regularidade na aquisição dos bens. Por tal motivo, urge que haja atualização periódica no sistema de registro de preços, pela qual se compromete a fornecer, em determinado prazo, não superior a um ano, o objeto licitado conforme as necessidades da Administração.

Na mesma linha, Marçal Justen Filho[23] afirma:

Os diversos órgãos da Administração deverão trocar informações para evitar a prática de preços conflitantes e variados para produtos similares. Isso permitirá a detecção de distorções e imporá ao gestor de recursos públicos o dever de recusar contratação por preços superiores aos adotados em outros órgãos.

Como bem explica Jacoby Fernandes[24], tanto a Administração quanto o licitante podem ser prejudicados pela obrigatoriedade de manutenção do preço nas licitações para fornecimento contínuo.

Dessa forma, tendo em vista a possibilidade de comunicação direta entre os órgãos acerca da prática de preços para aquisição de produtos similares, torna-se possível a padronização dos preços, que por sua vez traz claras vantagens à Administração Pública, já que os valores devem ser atualizados periodicamente, o que garante o aproveitamento dos preços, das ofertas e possíveis promoções.

Ademais, o SRP ainda traz facilidade no gerenciamento dos contratos administrativos em relação ao controle de qualidade e de estoque dos itens adquiridos.

Fazendo-se um paralelo entre os itens adquiridos em procedimentos comuns de licitação e dos adquiridos por licitações no SRP, observa-se que em se tratando da utilização do sistema, a Administração não precisa se preocupar com a logística de estocagem em grandes quantidades, pois poderá contratar o fornecimento do objeto de acordo com suas necessidades, diferentemente do procedimento comum, em que o licitante vencedor entrega todos os objetos contratados e a AP precisa manter um grande almoxarifado para receber os itens adquiridos.

Para Jacoby Fernandes[25]:

Uma das tendências da atual Administração é reduzir o capital imobilizado. Nesse panorama, a administração de material e bens de consumo desponta com significativa contribuição, podendo reduzir o volume de estoques com economia de espaço, pessoal e recursos financeiros.

Assim, verifica-se que com a facilidade do controle de estoque, insurgem diversos benefícios como economia de espaço, pessoal e recursos financeiros.

Além disso, o SRP também proporciona um melhor controle na qualidade dos itens adquiridos, posto que, conforme aponta Niebuhr[26], isso se deve ao fato de que, tendo em vista as limitações e dificuldades enfrentadas pela Administração em relação às especificações técnicas, não raro ocorre a aquisição de produtos de baixa qualidade ou até mesmo incompatíveis com suas reais necessidades, o que acarretam consideráveis prejuízos.

Desta feita, com a utilização do SRP, verificada a baixa qualidade ou incompatibilidade do objeto fornecido às necessidades da Administração, faculta-se não mais contratar com o licitante vencedor, sendo possível ainda a realização de nova licitação, tendo em vista que não há obrigatoriedade da AP adquirir todo o quantitativo consignado em ata.

Outro grande problema enfrentado pela Administração Pública quando da adoção do procedimento comum de licitação é o fracionamento de despesa, que é vedado pelo art. 23, § 5º da Lei 8.666/93.

Tal situação decorre principalmente da falta de planejamento do órgão público, que em vez de licitar objeto em uma modalidade de licitação que albergue todo o quantitativo necessário para o ano inteiro, em obediência ao princípio da anualidade do orçamento, acaba por fracionar a despesa em várias aquisições ou contratações no mesmo exercício, em modalidades inferiores à exigida para o total da despesa do ano.

Em outras palavras, pode-se afirmar que é vedada a utilização de modalidade inferior de licitação quando o somatório do valor a ser licitado para o exercício financeiro caracterizar modalidade superior.

Dessa forma, a concorrência pode ser a modalidade adotada quando seria cabível a tomada de preços ou convite, e a tomada de preços pode ser realizada quando seria possível o certame na modalidade convite. Contudo, o contrário, não pode ocorrer. Pode-se alegar que em relação às modalidades licitatórias, “quem pode mais, pode menos, mas quem pode menos, não pode mais”.

De acordo com o TCU, “o fracionamento se caracteriza quando se divide a despesa para utilizar modalidade de licitação inferior à recomendada pela legislação para o total da despesa, ou para efetuar contratação direta”[27].

Conforme aponta Jacoby Fernandes[28]:

É comum que as autoridades sejam surpreendidas pelos órgãos de controle interno e/ou externo, apontando a irregularidade do fracionamento da despesa. São vários os julgados condenatórios nesse sentido, sobretudo quando decorre da falta de planejamento, ensejando três ou quatro licitações em modalidade inferior quando o correto, à vista da provável demanda no exercício, seria uma licitação na modalidade de concorrência. Em outros casos mais graves, a instituição procede a várias dispensas de licitação que, somadas no exercício, implicariam o dever de licitar.

Inobstante, tal situação inocorre no sistema de registro de preços, pois nesse sistema o certame deve obrigatoriamente ser realizado nas modalidades licitatórias mais amplas: concorrência ou pregão, que devem albergar tudo o que se deseja comprar para o exercício.

Desta feita, caso ocorra falta de algum material, a compra deste poderá ser enquadrada na modalidade adequada de licitação ou de dispensa de licitação sem que se configure o fracionamento de despesas, de modo que o SRP proporciona a eliminação do fracionamento de despesas.

Outrossim, destaca-se que com a simplificação do processo de aquisição de bens e contratação de serviços, que se tem com a utilização do SRP, verifica-se uma grande redução dos custos, facilitando o desenvolvimento da Administração.

Isso porque, com a realização de um único certame no SRP, que supra a demanda anual do órgão licitado de objetos similares, não há necessidade de que o licitado despenda custos com a realização de outros certames para compra desses objetos, o que ocasiona a redução de gastos.

Nesse sentido, a supressão da multiplicidade de licitações contínuas e seguidas, versando sobre objetos semelhantes e homogêneos, é mais uma das vantagens do sistema de registro de preços[29].

Outro fator diferenciado no SRP é o prazo para contratação. O art. 64, § 3º da Lei de Licitações Públicas (Lei nº 8.666/93) prevê que o prazo de convocação para contratação é de sessenta dias, contados da data de entrega das propostas, de modo que não havendo convocação para contratação durante esse prazo, os licitantes ficam então liberados.

No entanto, no SRP, o prazo de validade da ata de registro de preços, para efetuar as contratações é de até 1 (um) ano, de modo que ao longo de todo esse período não há necessidade de realização de licitação para efetuar contratação, pois a qualquer momento a empresa poderá ser convocada para contratação.

Importante salientar, ainda que a duração dos contratos administrativos corresponde, em regra, à vigência dos créditos orçamentários, como dispõe o caput do art. 57 da Lei nº 8.666/93, de modo que vigem de 1º de janeiro a 31 de dezembro.

Assim, é de fácil percepção que com o vencimento da maioria dos contratos administrativos na mesma data gera transtornos à Administração Pública.

Não obstante, com a adoção do SRP, a Administração finaliza o certame dando origem a uma ata, e não a um contrato, não se sujeitando, portanto, ao prazo supracitado, de modo que a Administração poderá se organizar da melhor maneira possível.

Diante disso, observa-se que são inúmeras as vantagens para a adoção do SRP no processo licitatório, posto que além de simplificar o procedimento de contratação, ainda contribui para um melhor gerenciamento de contratos e redução de gastos para a Administração Pública.

2.4.2 Das desvantagens

Acerca das desvantagens da adoção do SRP, pode-se afirmar que são ínfimas perto das inúmeras vantagens, já elencadas, da utilização desse sistema.

Jacoby Fernandes[30], lembra ainda que a resistência à implantação do registro de preços oferece como argumentos a complexidade da concorrência, a necessidade de alocar recursos humanos para atualizar tabelas, a impossibilidade de prever todos os itens a serem adquiridos e a facilidade na formação de cartéis.

No entanto, o mesmo Auto[31], quando dissertando acerca das desvantagens da adoção do SRP, rebate o argumento de formação de cartéis:

Quanto à formação de cartel, mostra-se um argumento fantasioso. Primeiro, porque não há sistema no mundo capaz de evitar sua formação; depois, porque o Sistema de Registro de Preços é muito mais dinâmico do que uma licitação convencional; finalmente porque, honestamente, mesmo que se forme cartel, a Administração Pública tem previamente – na pesquisa de preços promovida – os preços razoáveis e os licitantes, cartelizados ou não, têm de se manter nos limites desse preço; não há lesão aos cofres públicos.

Outros dois inconvenientes da adoção do registro de preços são apontados por Justen Filho[32], que adverte que: como todo “cadastro”, o registro de preços apresenta dois grandes inconvenientes. Um é a obsolescência, outro é a incompletude.

Para o Autor[33]:

A obsolescência, no caso, caracteriza-se pela defasagem entre os dados do registro e a realidade do mercado. Podem surgir novos produtos, os preços podem variar e assim por diante. Enfim, há o risco de que, decorrido algum tempo desde o término da licitação, os preços e produtos selecionados não sejam os mais adequados para a Administração. A inadequação impede, de modo absoluto, a contratação. A Administração tem o dever de verificar, antes de cada aquisição, se o produto selecionado ainda é o mais adequado, e se os preços são compatíveis com os de mercado.

A incompletude é efeito reflexo da padronização imposta pelo registro de preços. Quando a Administração organiza o registro e promove a licitação, acaba estabelecendo categorias gerais de produtos. Isso é inevitável. Muitas vezes, o registro contempla produtos com especificações ou qualidades genéricas, que não atendem a necessidades específicas. Suponha-se que a Administração tenha promovido licitação para registro de preço de “óleo lubrificante”. É muito possível que, em algum caso, tenha necessidade de um produto específico, não constante do registro de preços. (grifo nosso)

Em contrapartida, vale apontar que o atual decreto regulamentador prevê a necessidade de realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantagem[34], impedindo a ocorrência da obsolescência citada por Marçal Justen Filho como inconveniente para o sistema de registro de preços.

Desse modo, ainda que sejam apontadas desvantagens para a utilização do SRP por parte da doutrina, entende-se que com a utilização adequada do sistema, tais desvantagens podem ser eliminadas, prevalecendo, portanto, as inúmeras vantagens já apontadas da adoção do sistema.

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3.ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

3.1 DEFINIÇÃO

O art. 2º, II, do Decreto nº 7.892/13 define Ata de Registro de Preços da seguinte forma:

Ata de Registro de Preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas.

Infere-se, portanto, que a ata é um documento prévio a contratação, não se confundindo com o contrato em si.

Nessa esteira, Justen Filho[35] entende que a ARP constitui “pré-contrato com natureza bilateral, pois a Administração vincula-se às condições e especificações do objeto, constantes da referida ata, expressando uma promessa de contratar”.

Acerca da conceituação da ARP, Niebuhr[36] a define como:

(...) documento que formaliza pré-contrato unilateral, por meio do qual o seu signatário assume o compromisso de firmar contratos com a Administração em relação ao objeto consignado na ata, de acordo com as condições e preços ofertados por ele durante a licitação, dentro do prazo de validade dela.

Afirma, ainda que:

(...) é na ata de registro de preços que “o vencedor da licitação registra o seu preço, obrigando-se a fornecer à Administração, de acordo com a demanda dela, o objeto licitado, de acordo com as especificações e preço ofertado por ele no certame. A Administração, por seu turno, não assume obrigação nenhuma. Ou seja, no registro de preços, entre a licitação e o contrato, há a ata de registro de preços. Por isso é que se afirma que o registro de preços abrange três etapas: licitação, ata de registro de preços e contrato.

De acordo com o entendimento de Ricardo Alexandre Sampaio[37]:

(...) a ata de registro de preços é apenas o documento no qual se formaliza a vinculação do licitante vencedor ao preço e demais condições registradas, com base nas quais as futuras contratações se formarão.

Diante disso, tem-se que a Ata de Registro de Preços é um instrumento que não se confunde com o contrato, que por sua vez só tem origem quando a Administração Pública de fato realiza a contratação do fornecedor. Assim, a ata de registro de preços pode ser definida como um instrumento que reduz a termo o resultado da licitação e vincula o fornecedor, de acordo com as condições e os preços ofertados, à possibilidade de contratação futura, pelo prazo de 12 (doze) meses.

3.2. FORMALIZAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

De acordo com a definição para ARP dada pelo art. 2º, II do Decreto 7.892/13, é fundamental que conste na ata os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas.

Além disso, com o intuito de constituir um cadastro de reserva38, em consonância com o que dispõe o artigo 11, I e §2º do Decreto nº 7.892/13, além dos preços e quantitativos do licitante vencedor, será incluído na ata o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor, na sequência da classificação do certame, bem como seus preços e quantitativos

Dessa forma, se porventura houver a exclusão do fornecedor que fora declarado vencedor da licitação da ata pelas hipóteses de cancelamento de seu registro ou por caso fortuito ou força maior, seja por razão de interesse público ou a pedido do fornecedor39, já haverá um cadastro reserva previamente constituído.

O Decreto regulamentador determina, ainda, que o preço registrado com indicação dos fornecedores será divulgado no Portal de Compras do Governo federal e ficará disponibilizado durante a vigência da ata de registro de preços, podendo a mesma ser assinada por certificação digital, devendo ser respeitada, nas contratações, a ordem de classificação dos licitantes registrados[40].

Em se tratando do conteúdo e da apresentação da ARP, Jacoby Fernandes[41] afirma que devem constar na ata:

(...) nome da repartição interessada e seu setor, local, dia, hora de abertura e julgamento, membros da comissão especial de registro de preços, órgão gerenciador, órgãos participantes, fornecedores, com nome e inscrição no cadastro nacional de pessoa jurídica (CNPJ), seguidos da lista de itens, vencedores, preços e marcas ofertados, com a primeira cotação e cotações seguintes, se for o caso.

(...)

marca, tipo, local de entrega – elementos fundamentais para garantir a qualidade do procedimento e que justificam o preço e a vantagem da proposta vencedora e das demais propostas registradas.

Diante disso, infere-se que devem constar na ata os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, levando-se em conta todas as características do objeto, bem como forma e local de entrega, além das disposições acerca do cadastro reserva e toda e qualquer informação essencial para o bom andamento do SRP.

3.3 DO PRAZO DE VALIDADE, PRORROGAÇÃO E ALTERAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

De acordo com a Lei 8.666/93, art. 15, § 3º, III, o regulamento a respeito do registro de preços não poderá permitir validade da Ata de Registro de Preços superior a um ano.

Desta feita, o atual Decreto Regulamentador do SRP (Decreto nº 7.892/13), em seu art. 12, estabelece que a validade da Ata de Registro de Preços será de até 12 (doze) meses, a contar de sua publicação, incluídas eventuais prorrogações dentro desse prazo.

Nesse ponto, vale destacar que o Decreto 3.931/01, que regulamentava o SRP e fora revogado pelo atual Decreto, trazia no artigo 4º, § 2º, a possibilidade de prorrogação da vigência da ata, em caráter excepcional, por até doze meses, quando a proposta continuasse se mostrando mais vantajosa.

No entanto, tal possibilidade fora suprimida com o Decreto Regulamentador de 2013, que inclui as eventuais prorrogações para o mesmo prazo de validade da ata.

Frisa-se que tal mudança na regulamentação do SRP já era esperada, tendo em vista que já existia o entendimento de impossibilidade de tal prorrogação, conforme Orientação Normativa nº 19, de 1º de abril de 2009, AGU:

O prazo de validade da Ata de Registro de Preços é de no máximo um ano, nos termos do art. 15, § 3º, III, da Lei nº 8.666, de 1993, razão porque eventual prorrogação da sua vigência, com fundamento no § 2º do art. 4º do Decreto nº 3.931, de 2001, somente será admitida até o referido limite, e desde que devidamente justificada, mediante autorização da autoridade superior e que a proposta continue se mostrando mais vantajosa.

Desse modo, ainda que o Decreto anterior previsse a prorrogação por mais 12 (doze) meses além da vigência da ata, a mesma ia de encontro a Lei de Licitações e só poderia ser utilizada em caráter de exceção e devidamente justificada.

Vale ressaltar que tal entendimento está de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU:

O estabelecimento do prazo de validade da ata do sistema de registro de preços é competência privativa da União, tendo em vista sua fixação em norma de caráter geral (art. 15, § 3º, da Lei 8.666/93). Ainda no Pedido de Reexame interposto pelo Departamento da Merenda da Secretaria Municipal da Educação de São Paulo (DME/SME/PMSP), fora alegado – no que respeita à determinação relativa ao prazo de validade das atas de registro de preço – que “a vigência da ata de registro de preços por período superior a um ano é regular, tendo em vista que o Município de São Paulo, no exercício de sua competência legislativa suplementar, editou a Lei Municipal 13.278/2012 que, no art. 13, autoriza a prorrogação por um ano”. Nesse aspecto, relembrou o relator que a determinação fora fundamentada no art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/93, na jurisprudência do TCU e no disposto na Súmula TCU 222, para a qual “as decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Destacou que, nos termos do art. 15, § 3º, da Lei de Licitações, “o sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais e observadas algumas condições, dentre as quais o limite da validade do registro, que não poderá ser superior a um ano”. Pressupostos, aliás, assentados nas sucessivas regulamentações editadas, incluindo o novel Decreto 7.892/2013, que, em seu art. 12, dispôs que “o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações”. Segundo o relator, a matéria encontra-se disciplinada em “norma geral, dotada de abstração e generalidade e cuja observância é obrigatória por parte dos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Em conclusão, consignou que “o Município de São Paulo, ao editar a Lei Municipal 13.278/2012, que autoriza a prorrogação do prazo de vigência da ata de registro de preços por mais um ano, legislou concorrentemente, invadindo a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação”. O Tribunal, acolhendo a proposição do relator, negou provimento ao recurso, mantendo inalteradas as determinações expedidas.

(Acórdão 2368/2013-Plenário, TC 035.358/2012-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.9.2013. Informativo de Licitações e Contratos, n. 167, Sessões: 3 e 4 de setembro de 2013 – P. 2)

Dessa forma, observa-se que o entendimento adotado pelo TCU é de que o prazo para prorrogação da ARP é o mesmo da vigência da ata, em conformidade com a Lei 8.666/93 e com o Decreto 7.892/2013.

Outrossim, também é entendimento do TCU, que o prazo de 12 (doze) meses não se prorroga sob qualquer hipótese, tendo em vista que tal prazo visa garantir a vantajosidade da contratação à administração, o que se sobrepõe à expectativa do vencedor da licitação. Vejamos:

Na contagem do prazo de validade da ata de registro de preços, computa-se o período em que vigorou medida cautelar suspensiva adotada pelo TCU. Ultrapassados doze meses (art. 12 do Decreto 7.892/13), a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante ou "carona"). A proteção ao valor fundamental da licitação – obtenção da melhor proposta - se sobrepõe à expectativa do vencedor da licitação. Ainda no Pedido de Reexame interposto contra deliberação proferida pelo TCU mediante a qual foram expedidas determinações à Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), a licitante vencedora questionara a “impossibilidade de prorrogação do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, em função da suspensão cautelar do contrato firmado entre a [recorrente] e a UFRN”, requerendo, desse modo, que fosse considerado o prazo de suspensão cautelar para prorrogar o prazo de validade da referida ata, até que se complete um ano de vigência. O relator, analisando o ponto, ressaltou que o art. 12 do Decreto 7.892/13 prevê “que o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas as eventuais prorrogações. Essa mesma condição encontra-se prevista no art. 15, §3º, da Lei de Licitações e Contratos”, de forma que “não existe amparo legal no pedido formulado pela recorrente”. Ainda sobre o art. 12 do Decreto 7.892/13, reproduziu trecho do Acórdão 1401/2014-TCU-Plenário, que apreciara embargos de declaração opostos contra o ora acórdão recorrido: “o espírito do dispositivo não é proteger os direitos do fornecedor por até um ano. O valor a ser protegido é sempre o interesse público, o que, nas licitações, encontra-se materializado pela obtenção da melhor proposta. Como diversos adquirentes poderão aderir à Ata decorrente do SRP, o prazo de doze meses é um limite razoável para presumir a ‘vantajosidade’ daquele resultado, em face das características próprias do mercado à época da licitação. Os preços, afinal, não são consequência única do processo inflacionário. Existem flutuações específicas de custos dos insumos e relações distintas de oferta e demanda, além de superlativas variáveis específicas no âmbito mercadológico de cada fornecimento/serviço a impactar o resultado potencial da licitação”. Por fim, concluiu o relator que “independe se a Ata restou-se suspensa por qualquer motivo - inclusive em face da medida cautelar prolatada. Ultrapassados doze meses, a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante ou ‘carona’ do SRP). Tal proteção ao valor fundamental licitatório, obviamente, se sobrepõe à ‘expectativa’ do vencedor da licitação”. O Tribunal, considerando que o prazo de validade da ata de registro de preços encontrava-se expirado, conheceu do recurso para, no mérito, considerá-lo prejudicado por perda de objeto.

(Acórdão 1285/2015-Plenário, TC 018.901/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 27.5.2015.)

Diante disso, infere-se que a única possibilidade de prorrogação de ata é que o seu prazo de validade inicial seja fixado para prazo inferior a 12 (doze) meses, situação em que o prazo inicial poderá ser prorrogado até o limite de 12 (doze) meses a contar do início da vigência da ata.

No que tange às alterações que podem ser realizadas na ARP, ressalta-se que o artigo 12, § 1º, do Decreto nº 7.892/13 veda os “acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 6542 da Lei 8.666/93.

Por outro lado, o §3º do mesmo artigo 12 autoriza a alteração qualitativa do objeto da licitação, de acordo com o disposto no artigo 65 da Lei 8.666/93, que admite a alteração unilateral pela administração quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

Nesse sentido, Niebuhr[43] defende:

Conclui-se, diante da proibição específica para as alterações quantitativas previstas no § 1º do artigo 12 do Decreto Federal nº 7.892/13, que os demais tipos de alterações, notadamente as de ordem qualitativa, são permitidas. Ou seja, é permitido alterar a ata para realizar as outras espécies de alterações enumeradas nos incisos I e II do artigo 65 da Lei nº 8.666/93, exceto as de natureza quantitativa, previstas na alínea “b” do inciso II do artigo 65 da Lei nº 8.666/93. De maneira mais direta, esclareça-se que são permitidas as alterações previstas na alínea “a” do inciso I e nas alíneas “a”, “b”, “c” e “d” do inciso II, todas do artigo 65 da Lei nº 8.666/93.

Dessa forma, verifica-se que a ARP pode sofrer alterações qualitativas, que se referem à técnica empregada, à qualidade e às especificações do objeto, que estão previstas no artigo 65, I na alínea “a” da Lei 8.666/93.

No entanto, vale destacar o entendimento consolidado do TCU no sentido de que os limites previstos nos §1º e §2º do artigo 65 da Lei de Licitações também se estendem às alterações qualitativas, conforme a interpretação exposta de forma paradigmática pela Corte na Decisão 215/1999 – Plenário44.

Diante disso, conclui-se que é possível a alteração na ARP apenas no que tange às alterações qualitativas da ata, observando-se os limites de 25% e 50%.

3.4 DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DOS PREÇOS REGISTRADOS

O Decreto Regulamentador nº 7.892/13 previu em seus artigos 17, 18 e 19, a possibilidade de revisão dos preços registrados com a finalidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro da ARP, previsto no art. 37, XXI, da Constituição Federal.

Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea “d” do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Art. 18. Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado.

§ 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade.

§ 2º A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação original.

Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá: I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e

II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.

Parágrafo único. Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.

De acordo com o art. 65, II, d, da Lei 8.666/93:

Art.65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

II - por acordo das partes:

[...]

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico- financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Diante disso, verifica-se que quando o preço registrado passa a ser superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador deve convocar os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado. Por outro lado, quando o preço registrado se torna inferior ao praticado no mercado e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, deverá a AP liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados, e convocar os demais fornecedores para assegurar a mesma oportunidade de negociação.

3.5 CANCELAMENTO DO REGISTRO DE PREÇOS

As possibilidades de cancelamento do registro do fornecedor se encontram previstas no art. 20 e 21 I e II, do Decreto nº 7.892/13, in verbis:

Art. 20. O registro do fornecedor será cancelado quando:

I - descumprir as condições da ata de registro de preços;

a) não retirar a nota de empenho ou instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração, sem justificativa aceitável;

b) não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese deste se tornar superior àqueles praticados no mercado; ou

c) sofrer sanção prevista nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

Art. 21. O cancelamento do registro de preços poderá ocorrer por fato superveniente, decorrente de caso fortuito ou força maior, que prejudique o cumprimento da ata, devidamente comprovados e justificados:

I - por razão de interesse público;

II - a pedido do fornecedor.

Acerca das sanções previstas no inciso IV do artigo 20:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(...)

a) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Art. 7º. Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

No que tange ao caso fortuito ou de força maior, o art. 393 do Código Civil, prevê:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Com base nisso, Hamid Charaf Bdine Jr[45] disserta:

Nas hipóteses de força maior ou caso fortuito, desaparece o nexo de causalidade entre o inadimplemento e o dano, de modo que não haverá obrigação de indenizar. Trata-se, portanto, de causa excludente da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual.

(...) embora a lei não faça distinção entre tais figuras, o caso fortuito representa fato ou ato estranho à vontade das partes (greve, guerra, etc.); enquanto a força maior é a expressão destinada a aos fenômenos naturais (raio, tempestade, etc.). A característica mais importante dessas excludentes é a inevitabilidade, isto é, a impossibilidade de serem evitadas por forças humanas.

Cavalieri Filho[46] assevera que:

(...) estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da força maior (...)

A imprevisibilidade, portanto, é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o é da força maior. (...)

O caso fortuito e a força maior excluem o nexo casual por constituírem também causa estranha à conduta do aparente agente, ensejadora direta do evento.

Diante disso, resta claro que em se tratando de fatos imprevisíveis e superiores às forças humanas, é plenamente possível a formulação de pedido de cancelamento do registro de preço firmado com a Administração Pública por parte de fornecedor, desde que devidamente comprovado o “caso fortuito” e a “força maior”.

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4 O “CARONA” NA ATA DE REGISTRO DE PREÇO

4.1 CONCEITO, CONDIÇÕES E PROCEDIMENTO PARA ADESÃO

Como já devidamente delineado ao longo do presente estudo, o SRP permite que a Administração Pública realize compras e contrate serviços de maneira simplificada e eficiente.

Uma das possibilidades que o SRP traz à Administração Pública é que órgãos e entidades da AP que não participaram do procedimento licitatório, após consulta ao órgão gerenciador e a fornecedor registrado, demonstrando-se a devida vantagem da adesão, possam pegar “carona” na ata do órgão licitante, podendo assim firmar contratos com os fornecedores pelos preços e condições estabelecidos na ata.

O Decreto 7.892/2013 trouxe como inovação em seu art. 2º, inciso V, a definição para órgão não participante (carona), a seguir:

Art. 2º Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as seguintes definições: (...)

a) órgão não participante

b) órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços.

Marçal Justen Filho[47] define a figura do “carona” da seguinte maneira:

Em síntese, ‘carona’ consiste na contratação fundada num sistema de registro de preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal dele não participante originalmente, com a peculiaridade de que os quantitativos contratados não serão computados para o exaurimento do limite máximo. (...)

Para Niebuhr[48], “Adesão à ata de registro de preços, apelidada de carona, é o procedimento por meio do qual um órgão ou entidade que não tenha participado da licitação que deu origem à ata de registro de preços adere a ela e vale-se dela como se sua fosse.

A adesão à ata está atualmente regulamentada no artigo 22 do Decreto 7.892/13, in verbis:

Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.

§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão.

§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes.

§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes.

§ 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.

§ 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.

§ 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador.

§ 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.

§ 9º É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal.

Em análise ao dispositivo acima, infere-se que uma das características mais importantes para a adesão a ata é que o órgão interessado tem o dever de demonstrar a vantagem da carona sobre a realização de um novo processo licitatório, tendo em vista que se tal vantagem não for devidamente justificada, a adesão à ata não será possível.

Nesse sentido, Jacoby Fernandes[49] afirma:

Uma das vigas mestras da possibilidade de ser carona em outro processo licitatório é o dever do órgão interessado em demonstrar a vantagem da adesão sobre o sistema convencional. Logo, aderir como carona implica necessariamente em uma vantagem ainda superior a um novo processo. Essa vantagem se confirma por pesquisa e pode até mesmo ser considerada, quando em igualdade de condições entre o preço registrado e o de mercado, pelo custo indireto da licitação.

Ademais, também é fundamental que o órgão gerenciador seja consultado e anua à adesão, além do próprio fornecedor que também deverá ser consultado e poderá aceitar, ou não, contratar com o órgão interessado.

Outrossim, ao contrário do decreto regulamentador anterior (Decreto 3.931/2001) que só tratava do instituto do “carona” em um único artigo, por sua vez, o art. 8º [50], com três parágrafos, o Decreto 7.892/2013 dedicou o capítulo IX, com um artigo e nove parágrafos, para a “utilização da ata de registro de preços por órgão ou entidades não participantes”, tendo o cuidado de regulamentar questões que geravam polêmica na utilização do “carona” em razão da omissão da norma.

Em relação ao quantitativo, a única restrição trazida pelo Decreto anterior revogado era o limite de cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços para as aquisições ou contratações por órgãos não participantes (art. 8º, § 3º do Decreto 3.139/01), que por sua vez foi mantida pelo §3º do art. 22 do novo Decreto, conforme demonstrado alhures.

Vale destacar que o art. 22, § 4º, do novo decreto traz inovações quanto a regulamentação do quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços que “não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes”.

Neste ponto, frisa-se que o Decreto Federal nº 3.931/01 regovado permitia que órgãos ou entidades que não haviam participado do registro de preços utilizassem a ARP, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador e após aceitação do fornecedor, podendo contratar até 100% (cem por cento) do quantitativo consignado na Ata.

No entanto, não previa qualquer limite quanto ao número de adesões que seriam permitidas fazer à ata, de modo que pela ausência de regulamentação, o número de adesões poderia ser, em tese, ilimitado.

Tal situação gerou severas críticas por parte da doutrina contrária à utilização da figura do carona, situação que inclusive, levou o TCU a se manifestar através do Acórdão nº 1.467/2007[51], posicionando-se no sentido de limitar essas contratações:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante das razões expostas pelo Relator, em:

(...)

9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que: (...)

9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;

Não obstante a manifestação do TCU, nada foi feito pelo poder executivo que sequer se deu ao trabalho de rever a legislação em relação a mudança da norma.

Sendo assim, mais uma vez, o TCU se manifestou através o Acórdão nº 1.233/201252 no sentido de limitar as contratações, orientando que os órgãos ou entidades, ao realizarem licitação com finalidade de criar Ata de Registro de Preços, “em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital”.

Portanto, o art. 22, §4º, do Novo Decreto regulamentador do SRP, apesar de não seguir exatamente as mesmas bases do entendimento do TCU, tratou de limitar o quantitativo possível para adesão a ata, consagrando o limite que já existia no art. 102, §3º do decreto 7.581/2011 que regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, de que trata a Lei nº 12.462, de 5 de agosto de 2011, in verbis:

Art. 102. O órgão ou entidade pública responsável pela execução das obras ou serviços contemplados no art. 2º que não tenha participado do certame licitatório, poderá aderir à ata de registro de preços, respeitado o seu prazo de vigência.

(...)

§ 3º A quantidade global de bens ou serviços que poderão ser contratados pelos órgãos aderentes não poderá ser superior a cinco vezes a quantidade prevista para cada item.

Com efeito, o Decreto 7.892/2013 também inovou no que tange a vedação aos órgãos e entidades da administração pública federal aderirem a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual (art. 22, §8º), que por sua vez já era prevista na Orientação Normativa nº 21/2009 da Advocacia Geral da União, que não permitia que a administração federal aderisse à ARP de ente estadual, distrital ou municipal.

Outra situação inovadora também é a faculdade conferida aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais de aderirem a ata de registro de preços da Administração Pública Federal, prevista no art. 22, §9º do Decreto 7.892/2013.

Por fim, no que se refere ao procedimento de adesão à ata, deve haver previsão, já no edital, da estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes (art. 9º, III do Decreto nº 7.892/13).

Assim, cumprida essa condição, o órgão não participante, interessado em aderir à ARP, durante a vigência da ata, verificada a compatibilidade do objeto com suas necessidades, bem como devidamente justificada a vantajosidade da adesão, solicitará a anuência para a adesão ao órgão gerenciador, que terá que ter admitido a possibilidade de adesão já no edital.

Autorizada a adesão, indicará os fornecedores ao “carona”, e os fornecedores, por sua vez, poderão aceitar ou não a contratação decorrente da adesão (art. 22, § 1º e § 2º do Decreto nº 7.892/13).

4.2 O “CARONA” FRENTE AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS CONSTITUCIONAIS E LICITATÓRIOS

Alguns doutrinadores se posicionam contrariamente à figura do “carona”, defendendo que tal instituto constitui infração aos princípios administrativos constitucionais e licitatórios.

Toshio Mukai[53], crítico do instituto, argumenta que o “carona” está na verdade adquirindo bens ou serviços sem ter participado de qualquer licitação, violando o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.

Para o Autor:

na verdade, não pode existir essa figura estranha, denominada de ‘carona’, porque, além do mais, é crime dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

(...)

O órgão gestor que permitir que o “carona” se utilize da ata de registro de preços, porque este não participou da licitação, comete o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93.”.

Dessa forma, para Toshio Mukai, o “carona” no registro de preços simplesmente não pode existir.

A realidade é que os críticos à adesão de ata no SRP apontam uma série de outros princípios constitucionais administrativos, dentre os quais destacam-se os princípios da isonomia, da moralidade, da vinculação ao edital, princípio da legalidade, o princípio da impessoalidade e o princípio da economicidade.

Por outro lado, para Niebuhr[54], “o ‘carona’ não vulnera a legalidade em razão do que ele implica ou dispõe, mas porque foi criado de modo inválido, incompatível com o inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal”. O Autor explica que “a forma como o ‘carona’ foi criado, valendo-se de mero regulamento administrativo, sem previsão legal, é que fere o princípio da legalidade, não o seu conteúdo ou aquilo que o ‘carona‟ em si representa”.

Jorge Ulisses Jacoby Fernades[55] defende a utilização do “carona”:

O carona no processo de licitação é um órgão que antes de proceder à contratação direta sem licitação ou a licitação verifica já possuir, em outro órgão público, da mesma esfera ou de outra, o produto desejado em condições de vantagem de oferta sobre o mercado já comprovadas. Permite-se ao carona que diante da prévia licitação do objeto semelhante por outros órgãos, com acatamento das mesmas regras que aplicaria em seu procedimento, reduzir os custos operacionais de uma ação seletiva. É precisamente nesse ponto que são olvidados pressupostos fundamentais da licitação enquanto processo: a finalidade não é servir aos licitantes, mas ao interesse público; a observância da isonomia não é para distribuir demandas uniformemente entre os fornecedores, mas para ampliar a competição visando a busca de proposta mais vantajosa.

Como se vê, a figura do “carona” ainda é muito polêmica no âmbito do Direito Público, de modo que uma análise principiológica mais profunda é fundamental para melhor compreensão do tema.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 37, caput, consagra os princípios norteadores da Administração Pública:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Já os princípios gerais das licitações públicas são elencados no artigo 3º da Lei nº 8.666/93:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Diante disso, passamos a análise do instituto do “carona” frente aos princípios constitucionais e licitatórios que seriam violados em razão da utilização desse sistema, senão vejamos.

4.2.1 Princípio da Legalidade

O Princípio da Legalidade é um dos princípios mais importantes da Administração Pública.

De acordo com Hely Lopes Meirelles[56] este princípio pode ser definido da seguinte maneira:

A legalidade, como princípio da administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil, criminal, conforme o caso.

Como se vê, segundo este princípio, todo e qualquer ato que emane da Administração Pública deve ter prévia determinação legal, sob pena de ser ato ilegítimo.

No que se refere à figura do “carona”, segundo parte da doutrina, este instituto fere o princípio da legalidade, tendo em vista que sua regulamentação aconteceu através de decreto, in casu, através do Decreto nº 7.892/13, artigo 22.

Ocorre que, segundo o entendimento de parte da doutrina, tal regulamentação não possui amparo legal, visto que deveria estar prevista em lei em sentido formal, através de ato proveniente do poder Legislativo, e não ser regulamentada por meio de decreto, que é ato privativo do Chefe do poder executivo.

De acordo com o entendimento de Niebuhr[57]:

(...) é forçoso afirmar que o Presidente da República, ao criar e manter a figura da adesão à ata de registro de preços sem qualquer amparo legal, excedeu as suas competências constitucionais (inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal), violando abertamente o princípio da legalidade.

Assim também entende Marçal Justen Filho[58]:

O Direito brasileiro não autoriza que uma contratação seja realizada com base em licitação promovida para outros fins – nem mesmo mediante a invocação da vantajosidade das condições originais. Portanto, a instituição da figura do carona dependeria de uma previsão legislativa, a qual não existe.

Nesse sentido ainda se posiciona Paulo Sérgio Monteiro Reis[59]: “Nosso posicionamento pessoal é no sentido de que o ‘carona’ só poderia ser instituído na ordem legal por expressa disposição da lei”.

Por outro lado, tem-se a argumentação de Jacoby Fernandes (2009, p. 672) no sentido de que a instituição do “carona” não fere o princípio da legalidade, pois o autor ensina que:

Depois de ressalvar os casos de contratação direta e impor, como regra, o princípio da licitação, a Constituição Federal define os limites desse procedimento, mas em nenhum momento obriga a vinculação de cada contrato a uma só licitação ou, ao revés, de uma licitação para cada contrato.

(...)

Desse modo, é juridicamente possível estender a proposta mais vantajosa conquistada pela Administração Pública como amparo a outros contratos.

Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho[60], também defende que o “carona” não afronta o princípio da legalidade:

porque a própria Lei n. 8.666/93 conferiu a cada ente federativo a prerrogativa de regulamentar o seu SRP de acordo com as peculiaridades regionais ou locais. E a prática do carona, embora não tenha sido prevista na Lei geral, decorre da dinâmica do procedimento licitatório e da execução da ata de registro de preços, razão pela qual não pode ser considerada inovação indevida por parte do Chefe de Executivo.

Diante disso, demonstra-se há grande divergência doutrina quanto a legalidade da figura do “carona” previsto no SRP, tendo em vista que parte da doutrina acredita que o instituto seria ilegal, posto que dependeria de previsão legislativa, o que não existe já que é regulamentada por decreto, enquanto outra parte entende que em nenhum momento a Lei obriga a vinculação de cada contrato a uma só licitação ou, ao revés, de uma licitação para cada contrato, bem como que a prática do carona, apesar de não ter sido prevista na Lei geral, decorre da dinâmica do procedimento licitatório e da execução da ata de registro de preços, de modo que não poderia ser considerada inovação indevida por parte do Chefe de Executivo.

4.2.2 Princípio da Impessoalidade e da Moralidade

De acordo com Clóvis Martins Ferreira[61]:

O princípio da impessoalidade é intrínseco ao Estado moderno, no sentido de livrar do poder qualquer traço absolutista. O poder é do povo e não pode ser exercido ou considerado como patrimônio do particular que o representa. O seu exercício não pode sofrer influências de ordem subjetiva do gestor, pois não se busca agradá-lo e, sim, a finalidade pública, o interesse público que deve sempre ser perseguido. Por tal razão são execrados por esse princípio qualquer favorecimento ou perseguição.

Nessa mesma linha, o princípio da moralidade não trata da moral da pessoa física, mas sim do proceder com retidão e com a noção de que o público deve ter tratamento cuidadoso, pois o patrimônio envolvido é de toda a comunidade e, por tal razão, não pode haver desperdício ou gestão sem eficiência.

Nesse sentido, observa-se que tais princípios possuem o dever de garantir aos licitantes o tratamento igualitário.

Segundo Hely Lopes Meirelles[62], o princípio da impessoalidade:

Nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.

No que se refere à aplicação dos princípios da impessoalidade e moralidade em relação à figura do carona, Niebuhr[63] entende que:

o carona, no mínimo, expõe os princípios da moralidade e da impessoalidade a risco excessivo e despropositado, abrindo as portas da Administração a todo tipo de lobby, tráfico de influência e favorecimento pessoal.

O carona é o júbilo dos lobistas, do tráfico de influência e da corrupção, especialmente num país como o nosso, com instituições e meios de controle tão frágeis. Os lobistas e os corruptores não precisam mais propor o direcionamento de licitação; basta proporem o carona e tudo está resolvido.

Dessa forma, entende-se a adesão à ata não fere os princípios em si, mas que os tornam vulneráveis, vez que a figura do “carona” abre portas para o oferecimento de benefícios do fornecedor para o administrador.

Em contrapartida, Jacoby Fernandes[64] alerta para o fato de que a licitação, por si só, não inibe favoritismos ou contratações superfaturadas:

não é o sistema de licitação um fim em si mesmo; que esse procedimento não tem o condão de tornar o processo de seleção imune a irregularidades; que é um procedimento extremamente oneroso e muitas vezes o custo do desenvolvimento do processo é maior que a vantagem conquistada.

(...)

que nenhum sistema está imune a desvios de finalidade, mas essa possibilidade não pode impedir o desenvolvimento de processos de modernização.

Na mesma linha, disserta Clóvis Martins Ferreira[65]:

No caso do SRP, o decreto não deixou ao alvedrio do gestor sua adesão ou não, é estipulado critérios para resguardar o interesse público, qual seja, deve restar demonstrado a vantagem na adesão. Considerando que o procedimento para tanto deverá ser fundamentado, pelos sistemas de controle interno e externo, poderão ser punidos os gestores que não pautem suas ações de acordo com tais princípios. O carona não ofende os princípios da moralidade e impessoalidade e os riscos à corrupção são os mesmos dos demais procedimentos burocráticos da Administração. A vantagem na adesão deverá restar demonstrada nos autos, o que sujeita a controle os atos que fugirem desse padrão.

Diante disso, observa-se que ainda que haja o entendimento de alguns doutrinadores no sentido de que a figura do “carona” expõe os princípios da impessoalidade e da moralidade à riscos excessivos de oferecimento de propina por parte dos fornecedores à AP, por outro lado, existe o entendimento de que tais riscos são inerentes ao próprio procedimento licitatório, tendo em vista que de um modo geral, os atos da administração são suscetíveis ao risco de corrupção.

4.2.3 Princípio da Isonomia ou Igualdade

O princípio da isonomia ou igualdade está consagrado no caput do art. 5º da Constituição Federal brasileira quando se afirma que todos são iguais perante a lei.

Tal assertiva quer dizer que todos devem ser tratados igualmente quando iguais e desigualmente na medida de suas desigualdades.

No que se refere à licitação, vale dizer que tal princípio significa que a Administração deve oferecer a mesma oportunidade a todos os particulares que com ela almejem contratar na busca da proposta mais vantajosa.

Desta feita não é permitida qualquer diferenciação que implique favorecimentos ou prejudique a competitividade do certame, nesse sentido a lição de Mello[66]:

O princípio da igualdade implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia.

De acordo com o entendimento de Niebuhr[67] a adesão à ata desobedeceria este princípio porque pressupõe contrato sem licitação, não se enquadrando nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa, o que por sua vez fere a igualdade de condições de quem quer firmar contrato com a Administração Pública, tendo em vista que não proporciona oportunidade aos demais licitantes interessados para o fornecimento dos novos quantitativos oriundos da “carona”.

Conforme ensina Justen Filho[68]:

a contratação indiscriminada e ilimitada com um particular, simplesmente por haver obtido o registro de preços, configura infração ao princípio da isonomia”, pois não assegura “a todos os demais fornecedores tratamento equivalente, eis que o titular do preço registrado não formulara proposta para realizar a contratação que se consumou.

Em contrapartida, Jacoby Fernandes[69], que é um dos grandes defensores da figura do “carona”, entende que não há violação ao princípio da isonomia em razão da adoção do “carona”, pois já houve uma prévia licitação realizada pelo órgão gerenciador na qual já estão comprovadas as condições de vantagem para a Administração Pública, afirmando ainda que “(...) a finalidade não é servir aos licitantes, mas ao interesse público; a observância da isonomia não é para distribuir demandas uniformemente entre fornecedores, mas para ampliar a competição visando a busca de proposta mais vantajosa”.

4.2.4 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

Segundo este princípio a Administração se encontra estritamente vinculada ao instrumento convocatório, com base no disposto nos arts. 3º e 41 da Lei Geral de Licitações.

O cumprimento deste princípio é fundamental para o desenvolvimento dos processos licitatórios e SRP, tendo em vista que é com base nas condições e termos previstos no instrumento convocatório que os licitantes interessados formularão propostas.

Niebuhr[70] defende que “a adesão à ata de registro de preços viola abertamente o princípio da vinculação ao edital porquanto ele dá azo à contratação não prevista no edital”. Segundo o Autor, o “carona” fere este princípio “dado que dele decorre a assinatura de ata de registro de preços e contratação fora do preceituado e previsto no edital de licitação pública.

Embora o Autor tenha tal entendimento, o mesmo não merece prosperar, porquanto o próprio Decreto nº 7.892/13 dispõe que deve constar no edital de licitação a estimativa de quantidades a serem adquiridas pelos “caronas”, e isso no caso de o órgão gerenciador admitir adesões à Ata:

Art. 9. O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo:

(...)

III - estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes, observado o disposto no § 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões;

Além disso, o § 4º, do artigo 22, do Decreto nº 7.892/13, dispõe que:

o instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.

Diante disso, resta superada a questão da infração ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, não havendo que se falar em afronta a este, vez que o próprio Decreto regulamentador do “carona” dispõe sobre sua previsão no edital.

4.2.5 Princípio da Economicidade

De acordo com o princípio da Economicidade, a AP sempre deve buscar o menor preço e as melhores condições de contrato, objetivando a contratação da proposta mais vantajosa.

Conforme Niebuhr (2013), quem compra mais paga menos e, com as adesões à ata de registro de preços, não há negociação de valores, não havendo assim a possibilidade de obtenção de melhores preços.

Nessa linha, com a adesão a ata, os valores pagos são referentes às quantidades de contratações inicialmente previstas, nos preços registrados na ARP, de modo que a AP deixa de ganhar na economia de escala que seria possível em razão do quantitativo ao final das adesões que, como se sabe, pode ser até cinco vezes maior que o quantitativo inicial da ata.

Entretanto, Jacoby Fernandes[71] defende:

(...) que depoimentos colhidos de servidores integrantes de órgãos que sistematicamente têm sido carona em registro de preços revelam inclusive que o procedimento serve para desestimular a oferta de preços elevados nas licitações convencionais. De fato, se o órgão decide fazer uma licitação porque não tem certeza de que o Sistema de Registro de Preços de outro órgão é, de fato, a proposta mais vantajosa, a hipótese de poder ser carona inibe a pretensão de sobrevalorização de propostas.

4.2.6 Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência se encontra no caput do art. 37 da Constituição Federal, consagrando-se na legislação infraconstitucional através do art. 2º da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

Segundo tal princípio, a atuação do gestor deve se pautar não apenas na legalidade, mas também com excelência e presteza na busca das melhores práticas para alcançar os melhores resultados para a Administração.

De acordo com Di Pietro[72], este princípio tem dois aspectos, um sobre a atuação do agente, do qual se espera a melhor atuação no desenvolvimento de suas atribuições legais e, outro, que se refere à organização e funcionamento da Administração Pública, a fim de se alcançar a máxima eficiência na prestação do serviço público.

Pode-se afirmar, então que o SRP é a consagração do princípio da eficiência, tendo em vista que a Administração Pública realiza um procedimento licitatório que poderá ser aproveitado por outros órgãos, respeitados os limites de quantitativo máximo de contratação, economizando-se assim tempo e, ainda, contribuindo para a redução de gastos públicos.

De acordo com Jacoby Fernandes[73], “o carona no Sistema de Registro de Preços apresenta-se como uma relevante ferramenta (...) consistindo na desnecessidade de repetição de um processo oneroso, lento e desgastante quando já alcançada a proposta mais vantajosa”.

Desse modo, infere-se que com a adesão à ata assinada o carona conhece previamente a qualidade do fornecedor, garantindo-se assim o melhor controle de qualidade possível à Administração.

Diante disso, observa-se que a adesão à ata promove a eficiência e a economicidade na Administração Pública, já que órgãos não participantes do procedimento licitatório poderão se utilizar da mesma ata a realizar contratação.

Portanto, entende-se que a adoção do carona não ofende o princípio da eficiência, ao contrário, o promove, tendo em vista que com a utilização desse instituto a AP evita a repetição de procedimentos licitatórios, o que incorre na economicidade e redução de gastos públicos, além de garantir celeridade às contratações públicas.

4.2.7 Princípio da obrigatoriedade da licitação

O dever de licitar se encontra insculpido no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal do Brasil.

Sobre a obrigatoriedade de licitar, José Afonso da Silva74 ensina que:

Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços, compras ou de alienações do Poder Público. O princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para Administração Pública. Constitui um princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público.

A problemática em torno da adesão à ata e este princípio se encontra na existência de entendimentos por diversos doutrinadores de que o procedimento viola dispositivos constitucionais, em especial o dever de licitar.

Marçal Justen Filho75 tem como inválido o procedimento de adesão à ata:

A prática da “carona” é inválida. Frustra o princípio da obrigatoriedade da licitação, configurando dispensa de licitação sem previsão legislativa. Não cabe invocar a existência de uma licitação anterior, eis que tal licitação tinha finalidade e limite definidos no edital.

Dessa forma, para o Autor a figura do carona é inválida, por entender que por meio dela se configura contratação direta, sem licitação.

No entanto, Clóvis Martins Ferreira76 discorda de tal entendimento. Para o Autor:

Discorda-se do entendimento, posto a existência de licitação prévia realizada pelo órgão gerenciador. Como visto, o SRP tem uma dinâmica diferente, onde o fornecedor não tem a garantia da contratação, tão pouco a adjudicação compulsória e o que prevê a Carta Maior é o procedimento licitatório prévio e não a regra de que se deva realizar uma licitação para cada contrato a ser assinado.

Diante disso, entende-se que a figura do carona, não ofende o princípio da obrigatoriedade da licitação, tendo em vista que não se trata de contratação direta, posto que existe procedimento licitatório prévio realizado pelo órgão gerenciador, no qual os licitantes são tratados com isonomia e são obedecidas todas as formalidades.

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5. CONCLUSÃO

Com a realização desse trabalho foi possível aferir que as necessidades da sociedade exigem que o Poder Público atue de maneira eficiente a fim de suprir a demanda da população da melhor maneira possível.

Com isso, exige-se planejamento, celeridade nos procedimentos de compra e contratação de serviços, bem como a maior eficiência possível por parte da Administração na busca das propostas mais vantajosas.

Verifica-se, ainda, que o Sistema de Registro de Preços surgiu como alternativa ao procedimento licitatório comum, visando justamente simplificar processo de contratação pública, viabilizando que os licitantes concorram em condições iguais em um certame no qual o vencedor assinará uma ata firmando compromisso por tempo determinado com a Administração para fornecer produto ou prestar serviços, nas condições previstas na ata e no preço vencedor da licitação, quando, e se, a administração desejar, de modo que não há sequer obrigação da contratação de um único item da Ata por parte da Administração.

O SRP prevê em seu Decreto regulamentador nº 7.892/13, a possibilidade de adesão à ata de registro de preços por outros órgãos, desde que comprovada a vantagem, bem como após consulta ao órgão gerenciador da ata e ao fornecedor, respeitado o limite de quantitativo previsto no edital para adesão.

Contudo, observa-se que a doutrina não possui entendimento unânime em relação à constitucionalidade do “carona”, de modo que Marçal Justen Filho, Edgar Guimarães e Joel Niebuhr, entre outros, defendem que a utilização desse instituto ofende os princípios da legalidade, isonomia, impessoalidade e moralidade, economicidade, eficiência, vinculação ao instrumento convocatório e obrigatoriedade da licitação, enquanto, por outro lado, Jacoby Fernandes, Clóvis Martins Ferreira, entre outros, defendem sua aplicabilidade.

Da análise de todos os argumentos e contra-argumentos apontados quanto à constitucionalidade do “carona” frente aos princípios acima delineados, tem-se que não há ofensa aos princípios constitucionais em razão da utilização da adesão à ata.

Com efeito, no que tange ao princípio da legalidade, não há que se falar em ofensa ao mesmo, tendo em vista que este instituto foi criado através de Decreto Federal em conformidade com o que prevê a Lei de Licitações, que em seu próprio texto reservou que a regulamentação do “carona” fosse realizada dessa forma.

A respeito do princípio da igualdade, da vinculação ao instrumento convocatório e obrigatoriedade de licitar, estes se encontram perfeitamente garantidos em razão da ausência de obrigatoriedade de contratar; pela limitação do quantitativo de adesão, que deve ser prevista no próprio edital do procedimento licitatório em SRP, podendo chegar até o quíntuplo do quantitativo originário da ata; bem como pela realização da licitação que deu origem à Ata de Registro de Preços, o que por sua vez descaracteriza por completo a alegada dispensa de licitação.

No que se refere aos princípios da moralidade e impessoalidade, estes se encontram resguardados em razão da obrigação de que a vantajosidade da adesão à ata seja devidamente comprovada nos autos do processo, além do que, infere-se que com a adoção do “carona” tais princípios não estão mais expostos do que nos demais procedimentos comuns.

Em relação ao princípio da eficiência e da economicidade, estes são considerados como a consagração da figura do “carona”, tendo em vista que as vantagens pela utilização do instituto são inúmeras, de modo que a eficiência e economicidade se demonstram de maneira cristalina com a eliminação de repetição de licitações para a contratação do mesmo produto ou serviço, o que proporciona redução de custos, gerando economia aos cofres públicos; facilidade na atuação do gestor; aumento do controle de qualidade.

Além disso, não há que se falar em comodismo e leniência por parte dos gestores dos órgãos interessados, até mesmo porque para a adesão é necessária prévia anuência do órgão gerenciador e do fornecedor, de modo que não há como o órgão interessado simplesmente deixar de fazer seu planejamento anual contando unicamente com a possibilidade de pegar carona em ata de outro órgão.

Ante o exposto, tem-se que a figura do “carona” está em perfeita consonância com os princípios constitucionais e legais que norteiam o procedimento licitatório no Brasil, bem como que sua adoção tem sido fundamental para a consagração do princípio da eficiência, diante de todas as vantagens inegáveis já apontadas em relação a sua adoção.

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REFERÊNCIAS

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NOTAS

1 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999, p. 246.

2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 943.

3 FURTADO. Lucas Rocha. Curso de licitação e contratos administrativos. 5ª ed. rev. atual e ampl. – Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 343.

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. 15 ed. - São Paulo. Editora Dialética, 2010. p. 219.

5 GUIMARÃES, E.; NIEBUHR, J. DE M. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. 47.

6 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética. 2010. p. 222.

7 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética. 2010. p. 155.

8 GUIMARÃES, E.; NIEBUHR, J. DE M. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 34.

9 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 3 ed. Revista, Atualizada e Ampliada - Belo Horizonte. Editora Fórum, 2009. p. 75.

10 Art. 117. As obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas regem-se pelas normas desta Lei, no que couber, nas três esferas administrativas.

Art. 118. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei.

Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.

Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial.

11 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006. 59.

12 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 31.

13 Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.

14 GUIMARÃES, E.; NIEBUHR, J. DE M. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 23

15 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética. 2010. p. 191.

16 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética. 2010. p. 154.

17 GUIMARÃES, E.; NIEBUHR, J. DE M. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 37 e 38.

18 GUIMARÃES, E.; NIEBUHR, J. DE M. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 23

19 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico.3 ed. Revista, Atualizada e Ampliada - Belo Horizonte. Editora Fórum, 2009. p. 89.

20 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4 ed. Revista e Atualizada. São Paulo. Editora: Saraiva, 2009. p. 445.

21 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 3 ed. Revista, Atualizada e Ampliada - Belo Horizonte. Editora Fórum, 2009. p. 98.

22 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. rev, ampl. e atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 186.

23 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 190 e 191.

24 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 3 ed. Revista, Atualizada e Ampliada. Belo Horizonte. Editora Fórum, 2009. p. 30.

25 Ibid. p. 90.

26 GUIMARÃES, E.; NIEBUHR, J. DE M. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 64.

27 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações & Contratos. 3 ed. Disponível em: http://portal3.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/licitacoes_contratos/10%20Fracionamento%20de%20Despesa.pdf. Acesso em: 20 fev. 2017.

28 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 3 ed. Revista, Atualizada e Ampliada - Belo Horizonte. Editora Fórum, 2009. p. 91.

29 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 180.

30 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico.3 ed. Revista, Atualizada e Ampliada - Belo Horizonte. Editora Fórum, 2009. p. 107

31 Ibid., p. 107.

32 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 221

33 Ibid., p. 194.

34 Decreto 7.892/2013, art. 9º, inciso XI: Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo: (...) XI - realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade.

35 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 182.

36 GUIMARÃES, E.; NIEBUHR, J. DE M. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 86.

37 SAMPAIO, Ricardo Alexandre. Registro de preços: ata x contrato. 19 mar. 2012. Disponível em: http://www.zenite.blog.br/registro-de-precos-ata-x-contrato/. Acesso em: 20 fev. 2017.

38 Decreto 7.892/13, art. 11, §1º.

39 Decreto nº 7.892/13, art. 11, § 1º, arts. 20 e 21.

40 Decreto 7.892/13, art. 5º, § 1º e art. 11, II e III.

41 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 3 ed. Revista, Atualizada e Ampliada - Belo Horizonte. Editora Fórum, 2009. p. 321 e 322.

42 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

(...)

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

43 GUIMARÃES, E.; NIEBUHR, J. DE M. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 99.

44 [...] tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangíveis o objeto, em natureza e em dimensão – estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei.

45 CHARAF BDINE JR., Hamid. Obrigações. In: PELUSO, Cezar (Coord.). Código Civil Comentado. Barueri, SP: Manole, 2007. p. 282.

46 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8 ed. Revista e Ampliada – São Paulo. Editora Atlas S.A., 2008. p. 66.

47 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 207.

48 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Belo Horizonte: Fórum: 2015. p. 697.

49 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 3 ed. Revista, Atualizada e Ampliada - Belo Horizonte. Editora Fórum, 2009.

50 Art. 8º. A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.

§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.

§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.

51 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão no Processo de Tomada de Conta Especial n.1467/DF. Relator: ZYMLER, Benjamin. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/Ac%25C3%25B3rd%25C3%25A3º%2520n%25C2%25BA%25201.467%252F2007/NUMACORDAO%253A1467%2520ANOACORDAO253A2007/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/false/1. Acesso em: 22 fev. 2017.

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53 MUKAI, Toshio. Registro de preços em nível federal: inconstitucionalidade do art. 8º do Decreto nº 3.931/01. Possibilitação de cometimento do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Revista Jurídica Consulex, Distrito Federal, v. 11, fas. 260, p. 60-61, nov. 2007

54 GUIMARÃES, E.; NIEBUHR, J. DE M. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 119.

55 FERNANDES. Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção inteligente para redução de custos e controle. <http://www.jacoby.pro.br/Carona.pdf>. Acesso em: 20 de fevereiro de 2017.

56 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35º edição, Malheiros, 2009, p. 89

57 GUIMARÃES, E.; NIEBUHR, J. DE M. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 119.

58 JUSTEN FILHO. Marçal. TCU restringe a utilização de “carona” no sistema de registro de preços. Disponível em: www.justen.com.br//informativo.php?&informativo=6&artigo=743&l=pt>. Acesso em: 22 fev. 2017.

59 REIS, Paulo Sérgio Monteiro. O Carona no Sistema de Registro de Preços. ILC – Informativo de Licitações e Contratos, nº 167. Curitiba: Zênite. jan. 2008.

60 OLIVEIRA FILHO. Sérgio Veríssimo. O Sistema de Registro de Preços e o Carona. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18671/o-sistema-de-registro-de-precos-e-o-carona>. Acesso em: 21 fev. 2017.

61 FERREIRA. Clóvis Martins. Sistema de Registro de Preços e a figura do carona. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 24, n. 6, jun. 2012. p. 41. Disponível em:<http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/50084/sistema_registro_precos_ferreira.pdf>. Acesso em: 22 fev. 2017.

62 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35º edição, Malheiros, 2009, p. 85.

63 GUIMARÃES, E.; NIEBUHR, J. DE M. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 125 e 126.

64 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 3 ed. Revista, Atualizada e Ampliada - Belo Horizonte. Editora Fórum, 2009. p. 677 e 678.

65 FERREIRA. Clóvis Martins. Sistema de Registro de Preços e a figura do carona. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 24, n. 6, jun. 2012. p. 41. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/50084/sistema_registro_precos_ferreira.pdf>. Acesso em 22 fev. 2017.

66 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 500 e 501.

67 GUIMARÃES, E.; NIEBUHR, J. DE M. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 127.

68 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 238.

69 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 3 ed. Revista, Atualizada e Ampliada - Belo Horizonte. Editora Fórum, 2009. p. 673.

70 GUIMARÃES, E.; NIEBUHR, J. DE M. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 128.

71 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 3 ed. Revista, Atualizada e Ampliada - Belo Horizonte. Editora Fórum, 2009. p. 673 e 674.

72 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 86.

73 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 3 ed. Revista, Atualizada e Ampliada - Belo Horizonte. Editora Fórum, 2009. p. 676.

74 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 675.

75 JUSTEN FILHO. Marçal. TCU restringe a utilização de “carona” no sistema de registro de preços. Disponível em: <http://www.justen.com.br//informativo.php?&informativo=6&artigo=743&l=pt>. Acesso em 22 fev. 2017.

76 FERREIRA. Clóvis Martins. Sistema de Registro de Preços e a figura do carona. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 24, n. 6, jun. 2012. p. 41. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/50084/sistema_registro_precos_ferreira.pdf>. Acesso em 22 fev. 2017.