1. INTRODUÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI, instituiu a obrigatoriedade de licitar, em regra, para todos os entes da Administração Pública Direta e Indireta, que almejem a contratação de obras, serviços, aquisições e alienações de bens.
O mesmo artigo, em seu caput, elenca os princípios basilares da Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que devem obrigatoriamente ser observados em todos os seus atos, juntamente com os demais princípios constitucionais da obrigatoriedade de licitar, da isonomia, da seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Com efeito, o procedimento licitatório foi regulamentado através da Lei 8.666/93, que por sua vez regula o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, e em seu artigo 15, II, determina que as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através de Sistema de Registro de Preços - SRP.
O Sistema de Registro de Preços atualmente é regulamentado através do Decreto Federal 7.892/13, que em seu artigo 22, prevê o procedimento de adesão à ata, popularmente conhecido como “carona”, que consiste basicamente na possibilidade de um órgão não participante do procedimento licitatório realizado através do SRP aderir à Ata de Registro de Preços, após consulta prévia ao órgão gerenciador da ata, bem como ao fornecedor, respeitando-se o limite de quantitativo máximo permitido para a realização da adesão.
Dessa forma, a adoção desse procedimento viabiliza que as contratações sejam realizadas de maneira mais célere, tendo em vista que não há necessidade de nova licitação, sendo a adesão à ata procedimento suficiente para autorizar a contratação do fornecedor, o que acarreta em economia de tempo e na redução de gastos públicos, trazendo claros benefícios à Administração Pública.
A bem da verdade, os procedimentos licitatórios costumam ser demorados, em razão da burocracia inerente e essencial para o seu desenvolvimento de maneira proba e em consonância com os princípios constitucionais, de modo que o a figura do “carona” surge no âmbito das licitações como uma maneira de diminuir a burocracia na aquisição de bens e contratação de serviços, trazendo benefícios à Administração através da adesão à ata.
Embora as vantagens da utilização do procedimento sejam inúmeras, como algumas supracitadas, existe ainda divergência doutrinária acerca da utilização desse instituto frente aos princípios constitucionais, em razão da ausência de procedimento licitatório do órgão interessado para contratação do fornecedor; da não previsão do instituto em lei em sentido formal, mas apenas em decreto; da alegada afronta ao princípio da isonomia por não proporcionar que novos fornecedores participem de novo certame; da possível exposição dos princípios da moralidade e da impessoalidade em razão da suposta facilitação ao oferecimento de propina por parte do fornecedor ao órgão interessado; enfim, são diversos contrapontos que merecem ser melhor analisados a fim de elucidar se a figura do carona ofende ou não os princípios administrativos constitucionais.
Diante dessa situação, o presente trabalho parte da análise do SRP, no âmbito federal, acerca de seu conceito, histórico legislativo, vantagens e desvantagens da sua utilização, delineando mais a fundo a ata de registro de preços, que é o instrumento oriundo do sistema de Registro de Preços e, por fim, chegar ao cerne da questão, analisando a figura do carona frente aos princípios norteadores da Administração Pública, a fim de averiguar a constitucionalidade do “carona”.
2. NOÇÕES GERAIS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
O Poder Público tem como dever a realização de procedimento licitatório a fim de obter a melhor proposta para contratação de empresa que atenda às necessidades da Administração.
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles[1] conceitua a licitação do seguinte modo:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
Segundo Marçal Justen Filho[2]:
Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração, assegurando-se a ampla participação dos interessados, com observância de todos os requisitos legais exigidos.
Com efeito, a Constituição Federal - CF de 1988, em seu artigo 37, XXI, consagrou a regra do procedimento licitatório ao dispor:
Art. 37. (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Dessa forma, entende-se licitação como uma atividade meio, através da qual a Administração Pública, em atenção aos princípios constitucionais e administrativos que norteiam o procedimento, escolhe a proposta mais vantajosa para fornecimento de bem, contratação de serviço ou obras aos órgãos públicos.
Com efeito, foi criada a Lei 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, a fim de regulamentar o procedimento licitatório.
A norma em questão prevê em seu art. 22, as modalidades licitatórias, quais sejam: concorrência; tomada de preços; convite; concurso; e leilão; e dispõe, ainda, no § 8º do referido artigo: “É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo”.
Não obstante, a Lei nº 9.472/97, criou no âmbito na Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, o chamado Pregão, uma nova modalidade licitatória.
Segundo Lucas Rocha Furtado[3]:
(...) A Anatel foi utilizada, de certo modo, como cobaia desse novo experimento. Felizmente, a nova inovação mostrou-se extremamente vantajosa e, por meio da Medida Provisória nº 2.026/00, foi autorizada a utilização dessa nova modalidade de licitação no âmbito da Administração Pública federal.
Assim, a referida Medida Provisória fora convertida na Lei 10.520, de 17 de junho de 2002, de igual hierarquia da Lei 8.666/93, que por sua vez criou efetivamente a modalidade de licitação denominada Pregão destinada à aquisição de bens e serviços comuns.
Outrossim, a Lei 8.666/93 em seu art. 15, II, determina a utilização, sempre que possível, do sistema de registro de preços, como forma de agilizar as contratações e reduzir o número de licitações, no intuito de garantir o melhor desenvolvimento da Administração Pública.
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...)
II - ser processadas através de sistema de registro de preços; (...)
§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
- seleção feita mediante concorrência;
- estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III - validade do registro não superior a um ano.
Nessa linha, verifica-se que o mesmo dispositivo, em seu §3º, determina que o sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, assim como as condições de seleção feita mediante concorrência, a estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados e a validade do registro não superior a um ano.
Com efeito, quando às singularidades do SRP, Justen Filho[4] esclarece que:
No sistema de registro de preços, a principal diferença reside no objeto da licitação. Usualmente, a licitação destina-se a selecionar um fornecedor e uma proposta para uma contratação específica, a ser efetivada posteriormente pela Administração. No registro de preços, a licitação destina-se a selecionar fornecedor e proposta para contratações não específicas, seriadas, que poderão ser realizadas durante um certo período, por repetidas vezes. A proposta selecionada fica à disposição da Administração que, se e quando desejar adquirir, se valerá dos preços registrados, tantas vezes quantas o desejar (dentro dos limites estabelecidos no ato convocatório).
Diante disso, observa-se a vantajosidade da utilização do SRP para a Administração Pública, posto que assim realiza as aquisições conforme suas necessidades e evita adquirir grandes quantidades de uma só vez, facilitando o gerenciamento dos contratos.
Vale ressaltar que o registro de preços é um sistema de compras, não se confundindo com uma modalidade de licitação, podendo ser realizado quando a certame for realizado através de Concorrência ou Pregão, conforme dispõe a legislação, e abrange basicamente três etapas: Licitação, Ata de Registro de Preços – ARP e Contrato.
Ante o exposto, mister uma análise mais profunda do Sistema de Registro de Preços, delimitando-se seu conceito e suas especificidades, suas vantagens e desvantagens, bem como sua normatização e cabimento. Vejamos.
2.1 BREVE HISTÓRICO LEGISLATIVO
De acordo com Niebuhr[5], o registro de preços não é novidade na legislação brasileira, estando previsto desde 1986 no revogado Decreto-Lei nº 2.300/86, art. 14, II, que disciplinava licitações e os contratos no âmbito federal.
Destarte, o art. 15 da Lei nº 8.666/93 dispõe que as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através do sistema de registro de preços, e que este deverá ser regulamentado por decreto, para atender as peculiaridades regionais.
Nesse ponto, Justen Filho[6] argumenta que:
(...) Em primeiro lugar, não é verdade que a Lei tenha condicionado a aplicação do sistema à prévia regulamentação por decreto. Alude-se à regulamentação, no §3º, para fins de adequação às peculiaridades regionais.
(...)
a disciplina constante da Lei é perfeitamente suficiente para instituir-se o sistema de registro de preços. Não há necessidade de veiculação de outras regras complementares.
Assim, para o Autor, ainda que a Lei aparente ter condicionado a aplicação do sistema à prévia regulamentação por decreto, a Lei por si só seria suficiente para a instituição do SRP.
Inobstante, a regulamentação do SRP por Decreto se deu da seguinte forma: primeiramente foi editado o Decreto Federal nº 2.743/98, revogado e substituído pelo Decreto Federal nº 3.931/01, que por sua vez foi revogado e substituído pelo atual decreto regulamentador, o Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro 2013.
Justen Filho[7] insiste ainda que:
era de esperar-se que, na esteira da União, todos os demais entes federativos promovessem a regulamentação do art. 15. É necessário destacar que cada ente federativo deverá promover a própria regulamentação ou aplicar diretamente o próprio art. 15, considerando-o como autoaplicável.
No entanto, Niebuhr[8] possui entendimento contrário, defendendo que “os estados, Distrito Federal e municípios, se quiserem utilizar o registro de preços, devem produzir os seus próprios regulamentos”. O autor ainda vai mais além, alegando que os entes federativos podem e devem editar regulamentos com normas diferentes daquelas previstas no Decreto que regulamenta o SRP em âmbito Federal e que o fato da Lei de Licitações prever a regulamentação do registro de preços por decreto constitui uma impropriedade legislativa, já que em alguns casos o decreto não é a espécie de ato adequada para regulamentar o SRP.
Nesse sentido, têm competência para editar seus próprios regulamentos acerca do SRP, o poder Judiciário, o poder Legislativo, o Ministério Público, os Tribunais de Contas, as empresas públicas, e as entidades do sistema “S”, dentre outros, fazendo-o através de resoluções, portarias, etc., vez que o decreto é ato privativo do chefe do executivo.
Jacoby Fernandes[9] assevera que por mais que o artigo 15, § 3º, da Lei nº 8.666/93 preveja expressamente a necessidade de que o Sistema de Registro de Preços seja regulamentado através de Decreto, tal comando legal não pode ser interpretado isoladamente, pois a par desse poder regulamentador, existe o poder regulamentador inserido nos artigos[10] 117, 118 e 119 da Lei.
O mesmo Autor segue defendendo que apesar do art. 1º do Decreto Federal nº 7.892/13 dispor que este abranja a Administração Direta Federal, autarquias, fundações, fundos especiais, empresas públicas, sociedade de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, a Lei 8.666/93, em seus arts. 117 a 119 determina que os órgãos e entidades indicados nos artigos continuam com o poder de regulamentar seu próprio sistema de registro de preços.
Diante disso, verifica-se que o SRP é atualmente regulamentado no âmbito Federal através do Decreto Federal nº 7.892/13, assim como por Decretos Estaduais no que tange aos Estados e Distrito Federal, bem como através de resoluções, portarias, etc, pelo poder Judiciário, o poder Legislativo, o Ministério Público, os Tribunais de Contas, as empresas públicas, e as entidades do sistema “S”.
2.2 CONCEITUAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
O Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro 2013, que atualmente regulamenta o sistema de registro de preços, define SRP da seguinte maneira:
Art. 2º (...)
a) Sistema de Registro de Preços – conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras.
Vale destacar que o SRP não é uma nova modalidade de licitação como aquelas previstas no art. 22 da Lei n° 8.666/1993 e no art. 1° da Lei n° 10.520/02, sendo apenas um procedimento para registrar preços obtidos através de licitação realizada na modalidade concorrência ou pregão, para contratações futuras, de modo que a AP poderá contratar os itens registrados na ata (não sendo obrigada a fazê-lo) enquanto a mesma estiver vigente e nos quantitativos que desejar, conforme seu próprio interesse.
Dessa forma, após a realização da licitação nesse sistema é lavrada a chamada Ata de Registro de Preços – ARP, que por sua vez consiste em um documento de ajuste para contratação futura, no qual se registram os preços, órgãos participantes, fornecedores e condições, sendo devidamente assinada pelo órgão licitado e pelo(s) licitante(s) vencedor(es).
Na conceituação de Hely Lopes Meirelles[11], o registro de preços é o sistema de compras através do qual os interessados em fornecer materiais, equipamentos ou serviços ao poder público acordam em manter os valores registrados no órgão competente, corrigidos ou não, por um determinado período e fornecer as quantidades solicitadas pela Administração no prazo previamente estabelecido, destacando-se que a Administração Pública não fica obrigada a contratar quaisquer dos itens registrados, o que consiste em uma das peculiaridades do SRP.
A definição dada por Jacoby Fernandes[12] é a seguinte:
Sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração.
Neste ponto, destaca-se que o SRP é efetivado por meio de licitação nas modalidades concorrência (art. 22 da Lei nº 8.666/1993) ou pregão sui generis (art. 11 da Lei nº 10.520/2002), de modo que tal procedimento se dá nas modalidades que mais ampliam a competição entre os licitantes, em conformidade com o que dispõe o art. 7º do Decreto 7.892/2013.[13]
Na visão de Niebuhr[14], a AP não permanece impelida a adquirir ou contratar, só o fazendo quando oportuno, de modo que tal instrumento seria unilateral, conforme o entendimento abaixo:
Além disso, o licitante, ao firmar a ata de registro de preços, obriga-se a fornecer o bem licitado pela Administração, em toda quantidade prevista por ela e durante o prazo fixado no edital, que não pode ser superior a um ano. O ponto fundamental é que a Administração não se obriga a contratar, a adquirir os bens ou receber os serviços. Isto é, com a ata de registro de preços, o licitante assume obrigação, mas a Administração não.
Em suma, a ARP assegura ao particular o direito de preferência na contratação para fornecer itens ou prestar serviços ao órgão licitado. Dessa forma, trata-se de uma expectativa de direito de contratação, e não de uma contratação em si, pois a AP detém o privilégio de utilizar o registrado conforme suas necessidades, em consonância com seu interesse e oportunidade administrativa.
Por outro lado, Marçal Justen Filho[15] vai mais além e entende que:
O registro de preços é um contrato normativo, expressão que indica uma relação jurídica de cunho preliminar e abrangente, que estabelece vínculo jurídico disciplinando o modo de aperfeiçoamento de futuras contratações entre as partes.
Infere-se, portanto, que para o Autor, o vínculo obrigacional se estende tanto para a empresa vencedora do certame, que se obriga a entregar coisa certa, conforme especificado no Edital e Termo de Referência do procedimento licitatório e reduzido a termo na Ata de Registro de Preços, como para à Administração Pública, que por sua vez se compromete a futura contratação, em conformidade com o interesse público, não facultando alternativa opção de compra ou contratação em havendo demanda pelo objeto do registro.
O atual decreto regulamentador do SRP, nº 7.892/2013, em seu art. 3º, utiliza o verbo “poderá” ao elencar as hipóteses de utilização do sistema, conferindo um caráter discricionário à utilização do mesmo, ao passo que o antigo decreto que regulamentava a questão, nº 3.931/2001, utilizava o termo “preferencialmente”. Destarte, o art. 3º dispõe acerca das hipóteses de utilização do SRP, senão vejamos:
Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
a) quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;
b) quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou
c) quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
Diante disso, o sistema de registro de preços poderá ser utilizado nas hipóteses previstas pelo art. 3º do Decreto 7.892/2013, com o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, formando-se uma espécie de cadastro para eventual e futura contratação, quando houver a necessidade de tal contratação pela Administração.
2.3 DO CABIMENTO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
No que tange ao cabimento do SRP, a Lei de Licitações, em seu artigo 15, II, é clara ao dispor que as compras, sempre que possível, serão processadas através do sistema de registro de preços.
Não obstante, o Decreto Federal nº 7.892/13, art. 2º, I, define que o SRP é conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras.
Como se vê, o Decreto ampliou a utilização do SRP, o que por sua vez gerou muita polêmica pelos doutrinadores da área acerca da possibilidade de utilização desse sistema não apenas para compras, já que parte da doutrina entendia que a utilização do SRP deveria ser restrita à aquisição de bens, com base no princípio da legalidade.
Marçal Justen Filho[16], que inicialmente defendia a adoção do SRP apenas para compras, hoje entende ser o sistema plenamente compatível com os contratos de prestação de serviços, alegando que ainda que a Lei de Licitações aluda ao registro apenas para compras, não vislumbra alguma característica inerente à sistemática de registro ou aos contratos de obra ou serviço, que inviabilize a generalização do sistema.
Quanto a esse argumento, Niebuhr[17] entende que:
Esse raciocínio não merece prosperar. Não se deve apegar à interpretação literal; deve-se, ao contrário, recorrer à interpretação sistêmica. O registro de preços é previsto na Lei nº 8.666/93, que oferece suas linhas mestras, apresentando-se como excelente instrumento para o gerenciamento das contratações públicas. Utilizar o registro de preços em relação a outros objetos afora as compras é medida que somente contribui para a eficiência, sem produzir qualquer rusga em relação a qualquer princípio jus-administrativo. Se o registro de preços é legítimo em relação às compras, é legítimo em relação a todos os demais objetos que se harmonizar em a sua sistemática.
O mesmo autor entende que é permitido utilizar o registro de preços sempre que o objeto que se pretende licitar e contratar seja viável, independentemente se for para compra, serviço ou o que seja, de modo que cabe o registro de preços para tudo o que for padronizado, que apresente as mesmas especificações, variando apenas na quantidade.
Diante disso, infere-se que nos dias de hoje já é pacífico o entendimento de que é possível a utilização do SRP em relação a obras e serviços, não restando mais sua aplicação restrita a aquisição de bens, de modo que, não apenas com base no Decreto regulamentador, mas na própria Lei 10.520/02 que regulamenta o Pregão, se entende que é cabível o registro de preços tanto para compras quanto para serviços, desde que padronizados, comuns.
2.4 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Importante, ainda, analisar as vantagens e desvantagens que a utilização do SRP traz à Administração Pública. Vejamos.
O SRP traz diversos benefícios e facilidades para a Administração Pública, à exemplo da possibilidade de realização de compras fracionadas; a padronização dos preços; facilidade no gerenciamento dos contratos e do controle de qualidade e de estoque; atendimento de demandas imprevisíveis; redução de gastos; atualidade dos preços da aquisição; prazo de validade da licitação; flexibilidade em relação às regras de duração contratual; desnecessidade de dotação orçamentária, o que implica na otimização dos gastos públicos.
Nesse ponto, destaca-se que uma das características desse sistema é justamente simplificar o procedimento de contratação de bens e serviços, aproximando-o do sistema de compras da iniciativa privada.
Por outro lado, alguns doutrinadores apontam que o sistema poderia favorecer a formação de cartéis, bem como ser incompleto e levar a obsolência, o que caracterizariam desvantagens na utilização desse sistema pela AP.
Em razão disso, cabe um a análise mais profunda dessas vantagens e desvantagens.
Pois bem.
2.4.1 Das vantagens da utilização do Sistema de Registro de Preços
Uma das importantes vantagens oferecidas pelo sistema de registro de preços é o atendimento de demandas não previsíveis.
Isso porque existem determinados objetos que por mais que a AP tenha uma média de consumo anual, têm variação de consumo de um ano para o outro pode alterar além no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) para acréscimos e supressões previstos na Lei 8.666/93 para as modalidades licitatórias comuns.
A título de exemplo, podemos indicar o consumo de lâmpadas, que obviamente é muito relativo, pois não há como se prever a durabilidade exata da lâmpada.
Dessa forma, com o registro de preços, a Administração pode e deve realizar licitação visando um número maior que o previsto, tendo em vista que não tem a obrigatoriedade de realizar a compra dos itens registrados na ata em sua totalidade.
Contudo, ainda que possa estabelecer quantitativo acima de sua real estimativa, a Administração não deve frustrar as expectativas dos fornecedores licitando quantidade que fique muito acima da estimativa do órgão, devendo sempre proceder com moderação e bom senso[18].
Como se vê, tal procedimento permite que a administração atenda satisfatoriamente demandas imprevisíveis, o que certamente não é possível nas modalidades simples de licitação, haja vista que nesses casos a AP é obrigada a contratar todo o objeto licitado, que por sua vez, em termos de quantitativo, pode ficar aquém ou além do consumo real do órgão licitado, o que pode gerar nulidades ou contratações diretas sem licitações a fim de suprir as necessidades da AP.
De acordo com Jacoby Fernandes[19]:
(...) chefias despreparadas criam metas sem envolver todos os segmentos na organização, recaindo sobre as autoridades responsáveis pelas aquisições enormes pressões para procederem às compras em tempo incompatível com os trâmites legais, exigindo ou sua abreviatura, com multiplicação das nulidades, ou contratação direta sem licitação, fora das hipóteses legais.
(...) As margens de fatores imprevisíveis no consumo são amplamente toleráveis, o que inocorre com a licitação convencional, podendo ficar muito aquém do limite mínimo permitido ou ir até aos 25% (vinte e cinco por cento) previstos na lei.
Sendo assim, clara está a vantagem da administração em atender demandas não previsíveis, o que se torna possível em razão da utilização do SRP.
Outra grande vantagem que merece ser apontada no SRP é a desnecessidade de dotação orçamentária prévia, que possui grande relevância à AP, posto que esta pode realizar todo o procedimento de compra sem que precise disponibilizar orçamento para tanto, de modo que realiza o procedimento licitatório, obtém a proposta mais vantajosa à Administração, registra o preço na ata e só precisa dispor de recurso na oportunidade em que for de fato realizar a contratação do objeto. Ou seja, com a utilização desse sistema, a Administração pode deixar selecionada a proposta mais vantajosa e ficar no aguardo da aprovação dos recursos orçamentários.
Tal situação é possível, posto que, como já apontado alhures, no sistema de registro de preços a administração não fica obrigada a contratar todos os itens registrados na ata, nem mesmo todo o quantitativo ali definido, de modo que não há necessidade que o órgão tenha prévia dotação orçamentária, mas tão somente quando for realizar de fato a contratação do que desejar. Até mesmo porque, como diz Justen Filho[20], “No registro de preços, não há direito de o particular ser contratado, mas direito de preferência.”
Acerca dessa vantagem, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[21] afirma que:
Não há necessidade de que o órgão tenha prévia dotação orçamentária, porque o Sistema de Registro de Preços, ao contrário da licitação convencional, não obriga a Administração Pública, em face à expressa disposição legal nesse sentido (...)
Diante disso, observa-se que a desnecessidade de disponibilização orçamentária prévia é bastante favorável à Administração Pública.
Além disso, é uma ferramenta essencial para a padronização de preços dos produtos similares, uma vez que permite a troca de informações entre os órgãos com o objetivo de evitar distorções entre os valores dos produtos adquiridos nas mesmas condições.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho[22], o SRP é:
necessário para a obtenção de certa uniformidade e regularidade na aquisição dos bens. Por tal motivo, urge que haja atualização periódica no sistema de registro de preços, pela qual se compromete a fornecer, em determinado prazo, não superior a um ano, o objeto licitado conforme as necessidades da Administração.
Na mesma linha, Marçal Justen Filho[23] afirma:
Os diversos órgãos da Administração deverão trocar informações para evitar a prática de preços conflitantes e variados para produtos similares. Isso permitirá a detecção de distorções e imporá ao gestor de recursos públicos o dever de recusar contratação por preços superiores aos adotados em outros órgãos.
Como bem explica Jacoby Fernandes[24], tanto a Administração quanto o licitante podem ser prejudicados pela obrigatoriedade de manutenção do preço nas licitações para fornecimento contínuo.
Dessa forma, tendo em vista a possibilidade de comunicação direta entre os órgãos acerca da prática de preços para aquisição de produtos similares, torna-se possível a padronização dos preços, que por sua vez traz claras vantagens à Administração Pública, já que os valores devem ser atualizados periodicamente, o que garante o aproveitamento dos preços, das ofertas e possíveis promoções.
Ademais, o SRP ainda traz facilidade no gerenciamento dos contratos administrativos em relação ao controle de qualidade e de estoque dos itens adquiridos.
Fazendo-se um paralelo entre os itens adquiridos em procedimentos comuns de licitação e dos adquiridos por licitações no SRP, observa-se que em se tratando da utilização do sistema, a Administração não precisa se preocupar com a logística de estocagem em grandes quantidades, pois poderá contratar o fornecimento do objeto de acordo com suas necessidades, diferentemente do procedimento comum, em que o licitante vencedor entrega todos os objetos contratados e a AP precisa manter um grande almoxarifado para receber os itens adquiridos.
Para Jacoby Fernandes[25]:
Uma das tendências da atual Administração é reduzir o capital imobilizado. Nesse panorama, a administração de material e bens de consumo desponta com significativa contribuição, podendo reduzir o volume de estoques com economia de espaço, pessoal e recursos financeiros.
Assim, verifica-se que com a facilidade do controle de estoque, insurgem diversos benefícios como economia de espaço, pessoal e recursos financeiros.
Além disso, o SRP também proporciona um melhor controle na qualidade dos itens adquiridos, posto que, conforme aponta Niebuhr[26], isso se deve ao fato de que, tendo em vista as limitações e dificuldades enfrentadas pela Administração em relação às especificações técnicas, não raro ocorre a aquisição de produtos de baixa qualidade ou até mesmo incompatíveis com suas reais necessidades, o que acarretam consideráveis prejuízos.
Desta feita, com a utilização do SRP, verificada a baixa qualidade ou incompatibilidade do objeto fornecido às necessidades da Administração, faculta-se não mais contratar com o licitante vencedor, sendo possível ainda a realização de nova licitação, tendo em vista que não há obrigatoriedade da AP adquirir todo o quantitativo consignado em ata.
Outro grande problema enfrentado pela Administração Pública quando da adoção do procedimento comum de licitação é o fracionamento de despesa, que é vedado pelo art. 23, § 5º da Lei 8.666/93.
Tal situação decorre principalmente da falta de planejamento do órgão público, que em vez de licitar objeto em uma modalidade de licitação que albergue todo o quantitativo necessário para o ano inteiro, em obediência ao princípio da anualidade do orçamento, acaba por fracionar a despesa em várias aquisições ou contratações no mesmo exercício, em modalidades inferiores à exigida para o total da despesa do ano.
Em outras palavras, pode-se afirmar que é vedada a utilização de modalidade inferior de licitação quando o somatório do valor a ser licitado para o exercício financeiro caracterizar modalidade superior.
Dessa forma, a concorrência pode ser a modalidade adotada quando seria cabível a tomada de preços ou convite, e a tomada de preços pode ser realizada quando seria possível o certame na modalidade convite. Contudo, o contrário, não pode ocorrer. Pode-se alegar que em relação às modalidades licitatórias, “quem pode mais, pode menos, mas quem pode menos, não pode mais”.
De acordo com o TCU, “o fracionamento se caracteriza quando se divide a despesa para utilizar modalidade de licitação inferior à recomendada pela legislação para o total da despesa, ou para efetuar contratação direta”[27].
Conforme aponta Jacoby Fernandes[28]:
É comum que as autoridades sejam surpreendidas pelos órgãos de controle interno e/ou externo, apontando a irregularidade do fracionamento da despesa. São vários os julgados condenatórios nesse sentido, sobretudo quando decorre da falta de planejamento, ensejando três ou quatro licitações em modalidade inferior quando o correto, à vista da provável demanda no exercício, seria uma licitação na modalidade de concorrência. Em outros casos mais graves, a instituição procede a várias dispensas de licitação que, somadas no exercício, implicariam o dever de licitar.
Inobstante, tal situação inocorre no sistema de registro de preços, pois nesse sistema o certame deve obrigatoriamente ser realizado nas modalidades licitatórias mais amplas: concorrência ou pregão, que devem albergar tudo o que se deseja comprar para o exercício.
Desta feita, caso ocorra falta de algum material, a compra deste poderá ser enquadrada na modalidade adequada de licitação ou de dispensa de licitação sem que se configure o fracionamento de despesas, de modo que o SRP proporciona a eliminação do fracionamento de despesas.
Outrossim, destaca-se que com a simplificação do processo de aquisição de bens e contratação de serviços, que se tem com a utilização do SRP, verifica-se uma grande redução dos custos, facilitando o desenvolvimento da Administração.
Isso porque, com a realização de um único certame no SRP, que supra a demanda anual do órgão licitado de objetos similares, não há necessidade de que o licitado despenda custos com a realização de outros certames para compra desses objetos, o que ocasiona a redução de gastos.
Nesse sentido, a supressão da multiplicidade de licitações contínuas e seguidas, versando sobre objetos semelhantes e homogêneos, é mais uma das vantagens do sistema de registro de preços[29].
Outro fator diferenciado no SRP é o prazo para contratação. O art. 64, § 3º da Lei de Licitações Públicas (Lei nº 8.666/93) prevê que o prazo de convocação para contratação é de sessenta dias, contados da data de entrega das propostas, de modo que não havendo convocação para contratação durante esse prazo, os licitantes ficam então liberados.
No entanto, no SRP, o prazo de validade da ata de registro de preços, para efetuar as contratações é de até 1 (um) ano, de modo que ao longo de todo esse período não há necessidade de realização de licitação para efetuar contratação, pois a qualquer momento a empresa poderá ser convocada para contratação.
Importante salientar, ainda que a duração dos contratos administrativos corresponde, em regra, à vigência dos créditos orçamentários, como dispõe o caput do art. 57 da Lei nº 8.666/93, de modo que vigem de 1º de janeiro a 31 de dezembro.
Assim, é de fácil percepção que com o vencimento da maioria dos contratos administrativos na mesma data gera transtornos à Administração Pública.
Não obstante, com a adoção do SRP, a Administração finaliza o certame dando origem a uma ata, e não a um contrato, não se sujeitando, portanto, ao prazo supracitado, de modo que a Administração poderá se organizar da melhor maneira possível.
Diante disso, observa-se que são inúmeras as vantagens para a adoção do SRP no processo licitatório, posto que além de simplificar o procedimento de contratação, ainda contribui para um melhor gerenciamento de contratos e redução de gastos para a Administração Pública.
2.4.2 Das desvantagens
Acerca das desvantagens da adoção do SRP, pode-se afirmar que são ínfimas perto das inúmeras vantagens, já elencadas, da utilização desse sistema.
Jacoby Fernandes[30], lembra ainda que a resistência à implantação do registro de preços oferece como argumentos a complexidade da concorrência, a necessidade de alocar recursos humanos para atualizar tabelas, a impossibilidade de prever todos os itens a serem adquiridos e a facilidade na formação de cartéis.
No entanto, o mesmo Auto[31], quando dissertando acerca das desvantagens da adoção do SRP, rebate o argumento de formação de cartéis:
Quanto à formação de cartel, mostra-se um argumento fantasioso. Primeiro, porque não há sistema no mundo capaz de evitar sua formação; depois, porque o Sistema de Registro de Preços é muito mais dinâmico do que uma licitação convencional; finalmente porque, honestamente, mesmo que se forme cartel, a Administração Pública tem previamente – na pesquisa de preços promovida – os preços razoáveis e os licitantes, cartelizados ou não, têm de se manter nos limites desse preço; não há lesão aos cofres públicos.
Outros dois inconvenientes da adoção do registro de preços são apontados por Justen Filho[32], que adverte que: como todo “cadastro”, o registro de preços apresenta dois grandes inconvenientes. Um é a obsolescência, outro é a incompletude.
Para o Autor[33]:
A obsolescência, no caso, caracteriza-se pela defasagem entre os dados do registro e a realidade do mercado. Podem surgir novos produtos, os preços podem variar e assim por diante. Enfim, há o risco de que, decorrido algum tempo desde o término da licitação, os preços e produtos selecionados não sejam os mais adequados para a Administração. A inadequação impede, de modo absoluto, a contratação. A Administração tem o dever de verificar, antes de cada aquisição, se o produto selecionado ainda é o mais adequado, e se os preços são compatíveis com os de mercado.
A incompletude é efeito reflexo da padronização imposta pelo registro de preços. Quando a Administração organiza o registro e promove a licitação, acaba estabelecendo categorias gerais de produtos. Isso é inevitável. Muitas vezes, o registro contempla produtos com especificações ou qualidades genéricas, que não atendem a necessidades específicas. Suponha-se que a Administração tenha promovido licitação para registro de preço de “óleo lubrificante”. É muito possível que, em algum caso, tenha necessidade de um produto específico, não constante do registro de preços. (grifo nosso)
Em contrapartida, vale apontar que o atual decreto regulamentador prevê a necessidade de realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantagem[34], impedindo a ocorrência da obsolescência citada por Marçal Justen Filho como inconveniente para o sistema de registro de preços.
Desse modo, ainda que sejam apontadas desvantagens para a utilização do SRP por parte da doutrina, entende-se que com a utilização adequada do sistema, tais desvantagens podem ser eliminadas, prevalecendo, portanto, as inúmeras vantagens já apontadas da adoção do sistema.
