3.ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
3.1 DEFINIÇÃO
O art. 2º, II, do Decreto nº 7.892/13 define Ata de Registro de Preços da seguinte forma:
Ata de Registro de Preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas.
Infere-se, portanto, que a ata é um documento prévio a contratação, não se confundindo com o contrato em si.
Nessa esteira, Justen Filho[35] entende que a ARP constitui “pré-contrato com natureza bilateral, pois a Administração vincula-se às condições e especificações do objeto, constantes da referida ata, expressando uma promessa de contratar”.
Acerca da conceituação da ARP, Niebuhr[36] a define como:
(...) documento que formaliza pré-contrato unilateral, por meio do qual o seu signatário assume o compromisso de firmar contratos com a Administração em relação ao objeto consignado na ata, de acordo com as condições e preços ofertados por ele durante a licitação, dentro do prazo de validade dela.
Afirma, ainda que:
(...) é na ata de registro de preços que “o vencedor da licitação registra o seu preço, obrigando-se a fornecer à Administração, de acordo com a demanda dela, o objeto licitado, de acordo com as especificações e preço ofertado por ele no certame. A Administração, por seu turno, não assume obrigação nenhuma. Ou seja, no registro de preços, entre a licitação e o contrato, há a ata de registro de preços. Por isso é que se afirma que o registro de preços abrange três etapas: licitação, ata de registro de preços e contrato.
De acordo com o entendimento de Ricardo Alexandre Sampaio[37]:
(...) a ata de registro de preços é apenas o documento no qual se formaliza a vinculação do licitante vencedor ao preço e demais condições registradas, com base nas quais as futuras contratações se formarão.
Diante disso, tem-se que a Ata de Registro de Preços é um instrumento que não se confunde com o contrato, que por sua vez só tem origem quando a Administração Pública de fato realiza a contratação do fornecedor. Assim, a ata de registro de preços pode ser definida como um instrumento que reduz a termo o resultado da licitação e vincula o fornecedor, de acordo com as condições e os preços ofertados, à possibilidade de contratação futura, pelo prazo de 12 (doze) meses.
3.2. FORMALIZAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
De acordo com a definição para ARP dada pelo art. 2º, II do Decreto 7.892/13, é fundamental que conste na ata os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas.
Além disso, com o intuito de constituir um cadastro de reserva38, em consonância com o que dispõe o artigo 11, I e §2º do Decreto nº 7.892/13, além dos preços e quantitativos do licitante vencedor, será incluído na ata o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor, na sequência da classificação do certame, bem como seus preços e quantitativos
Dessa forma, se porventura houver a exclusão do fornecedor que fora declarado vencedor da licitação da ata pelas hipóteses de cancelamento de seu registro ou por caso fortuito ou força maior, seja por razão de interesse público ou a pedido do fornecedor39, já haverá um cadastro reserva previamente constituído.
O Decreto regulamentador determina, ainda, que o preço registrado com indicação dos fornecedores será divulgado no Portal de Compras do Governo federal e ficará disponibilizado durante a vigência da ata de registro de preços, podendo a mesma ser assinada por certificação digital, devendo ser respeitada, nas contratações, a ordem de classificação dos licitantes registrados[40].
Em se tratando do conteúdo e da apresentação da ARP, Jacoby Fernandes[41] afirma que devem constar na ata:
(...) nome da repartição interessada e seu setor, local, dia, hora de abertura e julgamento, membros da comissão especial de registro de preços, órgão gerenciador, órgãos participantes, fornecedores, com nome e inscrição no cadastro nacional de pessoa jurídica (CNPJ), seguidos da lista de itens, vencedores, preços e marcas ofertados, com a primeira cotação e cotações seguintes, se for o caso.
(...)
marca, tipo, local de entrega – elementos fundamentais para garantir a qualidade do procedimento e que justificam o preço e a vantagem da proposta vencedora e das demais propostas registradas.
Diante disso, infere-se que devem constar na ata os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, levando-se em conta todas as características do objeto, bem como forma e local de entrega, além das disposições acerca do cadastro reserva e toda e qualquer informação essencial para o bom andamento do SRP.
3.3 DO PRAZO DE VALIDADE, PRORROGAÇÃO E ALTERAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
De acordo com a Lei 8.666/93, art. 15, § 3º, III, o regulamento a respeito do registro de preços não poderá permitir validade da Ata de Registro de Preços superior a um ano.
Desta feita, o atual Decreto Regulamentador do SRP (Decreto nº 7.892/13), em seu art. 12, estabelece que a validade da Ata de Registro de Preços será de até 12 (doze) meses, a contar de sua publicação, incluídas eventuais prorrogações dentro desse prazo.
Nesse ponto, vale destacar que o Decreto 3.931/01, que regulamentava o SRP e fora revogado pelo atual Decreto, trazia no artigo 4º, § 2º, a possibilidade de prorrogação da vigência da ata, em caráter excepcional, por até doze meses, quando a proposta continuasse se mostrando mais vantajosa.
No entanto, tal possibilidade fora suprimida com o Decreto Regulamentador de 2013, que inclui as eventuais prorrogações para o mesmo prazo de validade da ata.
Frisa-se que tal mudança na regulamentação do SRP já era esperada, tendo em vista que já existia o entendimento de impossibilidade de tal prorrogação, conforme Orientação Normativa nº 19, de 1º de abril de 2009, AGU:
O prazo de validade da Ata de Registro de Preços é de no máximo um ano, nos termos do art. 15, § 3º, III, da Lei nº 8.666, de 1993, razão porque eventual prorrogação da sua vigência, com fundamento no § 2º do art. 4º do Decreto nº 3.931, de 2001, somente será admitida até o referido limite, e desde que devidamente justificada, mediante autorização da autoridade superior e que a proposta continue se mostrando mais vantajosa.
Desse modo, ainda que o Decreto anterior previsse a prorrogação por mais 12 (doze) meses além da vigência da ata, a mesma ia de encontro a Lei de Licitações e só poderia ser utilizada em caráter de exceção e devidamente justificada.
Vale ressaltar que tal entendimento está de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU:
O estabelecimento do prazo de validade da ata do sistema de registro de preços é competência privativa da União, tendo em vista sua fixação em norma de caráter geral (art. 15, § 3º, da Lei 8.666/93). Ainda no Pedido de Reexame interposto pelo Departamento da Merenda da Secretaria Municipal da Educação de São Paulo (DME/SME/PMSP), fora alegado – no que respeita à determinação relativa ao prazo de validade das atas de registro de preço – que “a vigência da ata de registro de preços por período superior a um ano é regular, tendo em vista que o Município de São Paulo, no exercício de sua competência legislativa suplementar, editou a Lei Municipal 13.278/2012 que, no art. 13, autoriza a prorrogação por um ano”. Nesse aspecto, relembrou o relator que a determinação fora fundamentada no art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/93, na jurisprudência do TCU e no disposto na Súmula TCU 222, para a qual “as decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Destacou que, nos termos do art. 15, § 3º, da Lei de Licitações, “o sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais e observadas algumas condições, dentre as quais o limite da validade do registro, que não poderá ser superior a um ano”. Pressupostos, aliás, assentados nas sucessivas regulamentações editadas, incluindo o novel Decreto 7.892/2013, que, em seu art. 12, dispôs que “o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações”. Segundo o relator, a matéria encontra-se disciplinada em “norma geral, dotada de abstração e generalidade e cuja observância é obrigatória por parte dos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Em conclusão, consignou que “o Município de São Paulo, ao editar a Lei Municipal 13.278/2012, que autoriza a prorrogação do prazo de vigência da ata de registro de preços por mais um ano, legislou concorrentemente, invadindo a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação”. O Tribunal, acolhendo a proposição do relator, negou provimento ao recurso, mantendo inalteradas as determinações expedidas.
(Acórdão 2368/2013-Plenário, TC 035.358/2012-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.9.2013. Informativo de Licitações e Contratos, n. 167, Sessões: 3 e 4 de setembro de 2013 – P. 2)
Dessa forma, observa-se que o entendimento adotado pelo TCU é de que o prazo para prorrogação da ARP é o mesmo da vigência da ata, em conformidade com a Lei 8.666/93 e com o Decreto 7.892/2013.
Outrossim, também é entendimento do TCU, que o prazo de 12 (doze) meses não se prorroga sob qualquer hipótese, tendo em vista que tal prazo visa garantir a vantajosidade da contratação à administração, o que se sobrepõe à expectativa do vencedor da licitação. Vejamos:
Na contagem do prazo de validade da ata de registro de preços, computa-se o período em que vigorou medida cautelar suspensiva adotada pelo TCU. Ultrapassados doze meses (art. 12 do Decreto 7.892/13), a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante ou "carona"). A proteção ao valor fundamental da licitação – obtenção da melhor proposta - se sobrepõe à expectativa do vencedor da licitação. Ainda no Pedido de Reexame interposto contra deliberação proferida pelo TCU mediante a qual foram expedidas determinações à Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), a licitante vencedora questionara a “impossibilidade de prorrogação do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, em função da suspensão cautelar do contrato firmado entre a [recorrente] e a UFRN”, requerendo, desse modo, que fosse considerado o prazo de suspensão cautelar para prorrogar o prazo de validade da referida ata, até que se complete um ano de vigência. O relator, analisando o ponto, ressaltou que o art. 12 do Decreto 7.892/13 prevê “que o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas as eventuais prorrogações. Essa mesma condição encontra-se prevista no art. 15, §3º, da Lei de Licitações e Contratos”, de forma que “não existe amparo legal no pedido formulado pela recorrente”. Ainda sobre o art. 12 do Decreto 7.892/13, reproduziu trecho do Acórdão 1401/2014-TCU-Plenário, que apreciara embargos de declaração opostos contra o ora acórdão recorrido: “o espírito do dispositivo não é proteger os direitos do fornecedor por até um ano. O valor a ser protegido é sempre o interesse público, o que, nas licitações, encontra-se materializado pela obtenção da melhor proposta. Como diversos adquirentes poderão aderir à Ata decorrente do SRP, o prazo de doze meses é um limite razoável para presumir a ‘vantajosidade’ daquele resultado, em face das características próprias do mercado à época da licitação. Os preços, afinal, não são consequência única do processo inflacionário. Existem flutuações específicas de custos dos insumos e relações distintas de oferta e demanda, além de superlativas variáveis específicas no âmbito mercadológico de cada fornecimento/serviço a impactar o resultado potencial da licitação”. Por fim, concluiu o relator que “independe se a Ata restou-se suspensa por qualquer motivo - inclusive em face da medida cautelar prolatada. Ultrapassados doze meses, a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante ou ‘carona’ do SRP). Tal proteção ao valor fundamental licitatório, obviamente, se sobrepõe à ‘expectativa’ do vencedor da licitação”. O Tribunal, considerando que o prazo de validade da ata de registro de preços encontrava-se expirado, conheceu do recurso para, no mérito, considerá-lo prejudicado por perda de objeto.
(Acórdão 1285/2015-Plenário, TC 018.901/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 27.5.2015.)
Diante disso, infere-se que a única possibilidade de prorrogação de ata é que o seu prazo de validade inicial seja fixado para prazo inferior a 12 (doze) meses, situação em que o prazo inicial poderá ser prorrogado até o limite de 12 (doze) meses a contar do início da vigência da ata.
No que tange às alterações que podem ser realizadas na ARP, ressalta-se que o artigo 12, § 1º, do Decreto nº 7.892/13 veda os “acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 6542 da Lei 8.666/93.
Por outro lado, o §3º do mesmo artigo 12 autoriza a alteração qualitativa do objeto da licitação, de acordo com o disposto no artigo 65 da Lei 8.666/93, que admite a alteração unilateral pela administração quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos.
Nesse sentido, Niebuhr[43] defende:
Conclui-se, diante da proibição específica para as alterações quantitativas previstas no § 1º do artigo 12 do Decreto Federal nº 7.892/13, que os demais tipos de alterações, notadamente as de ordem qualitativa, são permitidas. Ou seja, é permitido alterar a ata para realizar as outras espécies de alterações enumeradas nos incisos I e II do artigo 65 da Lei nº 8.666/93, exceto as de natureza quantitativa, previstas na alínea “b” do inciso II do artigo 65 da Lei nº 8.666/93. De maneira mais direta, esclareça-se que são permitidas as alterações previstas na alínea “a” do inciso I e nas alíneas “a”, “b”, “c” e “d” do inciso II, todas do artigo 65 da Lei nº 8.666/93.
Dessa forma, verifica-se que a ARP pode sofrer alterações qualitativas, que se referem à técnica empregada, à qualidade e às especificações do objeto, que estão previstas no artigo 65, I na alínea “a” da Lei 8.666/93.
No entanto, vale destacar o entendimento consolidado do TCU no sentido de que os limites previstos nos §1º e §2º do artigo 65 da Lei de Licitações também se estendem às alterações qualitativas, conforme a interpretação exposta de forma paradigmática pela Corte na Decisão 215/1999 – Plenário44.
Diante disso, conclui-se que é possível a alteração na ARP apenas no que tange às alterações qualitativas da ata, observando-se os limites de 25% e 50%.
3.4 DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DOS PREÇOS REGISTRADOS
O Decreto Regulamentador nº 7.892/13 previu em seus artigos 17, 18 e 19, a possibilidade de revisão dos preços registrados com a finalidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro da ARP, previsto no art. 37, XXI, da Constituição Federal.
Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea “d” do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
Art. 18. Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado.
§ 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade.
§ 2º A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação original.
Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá: I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e
II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.
Parágrafo único. Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.
De acordo com o art. 65, II, d, da Lei 8.666/93:
Art.65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[...]
II - por acordo das partes:
[...]
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico- financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Diante disso, verifica-se que quando o preço registrado passa a ser superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador deve convocar os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado. Por outro lado, quando o preço registrado se torna inferior ao praticado no mercado e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, deverá a AP liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados, e convocar os demais fornecedores para assegurar a mesma oportunidade de negociação.
3.5 CANCELAMENTO DO REGISTRO DE PREÇOS
As possibilidades de cancelamento do registro do fornecedor se encontram previstas no art. 20 e 21 I e II, do Decreto nº 7.892/13, in verbis:
Art. 20. O registro do fornecedor será cancelado quando:
I - descumprir as condições da ata de registro de preços;
a) não retirar a nota de empenho ou instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração, sem justificativa aceitável;
b) não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese deste se tornar superior àqueles praticados no mercado; ou
c) sofrer sanção prevista nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
Art. 21. O cancelamento do registro de preços poderá ocorrer por fato superveniente, decorrente de caso fortuito ou força maior, que prejudique o cumprimento da ata, devidamente comprovados e justificados:
I - por razão de interesse público;
II - a pedido do fornecedor.
Acerca das sanções previstas no inciso IV do artigo 20:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
a) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Art. 7º. Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
No que tange ao caso fortuito ou de força maior, o art. 393 do Código Civil, prevê:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Com base nisso, Hamid Charaf Bdine Jr[45] disserta:
Nas hipóteses de força maior ou caso fortuito, desaparece o nexo de causalidade entre o inadimplemento e o dano, de modo que não haverá obrigação de indenizar. Trata-se, portanto, de causa excludente da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual.
(...) embora a lei não faça distinção entre tais figuras, o caso fortuito representa fato ou ato estranho à vontade das partes (greve, guerra, etc.); enquanto a força maior é a expressão destinada a aos fenômenos naturais (raio, tempestade, etc.). A característica mais importante dessas excludentes é a inevitabilidade, isto é, a impossibilidade de serem evitadas por forças humanas.
Cavalieri Filho[46] assevera que:
(...) estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da força maior (...)
A imprevisibilidade, portanto, é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o é da força maior. (...)
O caso fortuito e a força maior excluem o nexo casual por constituírem também causa estranha à conduta do aparente agente, ensejadora direta do evento.
Diante disso, resta claro que em se tratando de fatos imprevisíveis e superiores às forças humanas, é plenamente possível a formulação de pedido de cancelamento do registro de preço firmado com a Administração Pública por parte de fornecedor, desde que devidamente comprovado o “caso fortuito” e a “força maior”.
