Liberdade provisória sob a égide da nova Lei Antidrogas

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Sobre recentes discussões atinentes a eventual cabimento de concessão de Liberdade Provisória a pessoas presas em flagrante delito após 08 de outubro de 2006, acusadas de cometimento de crime de tráfico (previsto na Lei nº 11.343/2006), ouso expor duas teses que seguem a justificarem o ponto de vista de que cabe a referida concessão em tal situação.

Primeira:

A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, Nova Lei de Tóxicos, entrou em vigor no dia 8 de outubro de 2006, e seu artigo 44, caput, veda expressamente a concessão de Liberdade Provisória, com ou sem fiança, em se tratando da prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37.

A nova disciplina imposta pela Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, derrogou o artigo 44 da Nova Lei de Tóxicos e, portanto, não subsiste a regra proibitiva do benefício em questão.

Note-se que a Lei nº 11.464/2007 é posterior à Nova Lei de Tóxicos e a redação do artigo 2º, caput, da Lei nº 8.072/90, foi mantida, estando preservada sua aplicação aos crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.

É indiscutível o cabimento, em tese, de Liberdade Provisória, sem fiança, em se tratando de crime de tráfico de drogas e delitos equiparados, previstos na Nova Lei de Tóxicos. A opção legislativa neste sentido restou clara [01].

E ainda que não se aceite essa primeira tese, de mesmo modo resta infundada qualquer negativa de concessão de Liberdade Provisória, pelos outros fundamentos a seguir contidos em outra tese.

Segunda:

"A prisão de natureza processual sempre se deverá associar uma palavra: a necessidade." [02]

O pedido de Concessão de Liberdade Provisória, feito por algum cidadão preso em flagrante delito sob acusação de tráfico de drogas a Autoridade Judiciária, que por sua vez nega o pedido sem justificar a negativa, unicamente ponderando se tratar de vedação legal contida na lei nº 11.343/2006 [03] (exatamente como se fazia ao se referirem as decisões judiciais à condição de crime hediondo, que vedaria automaticamente a concessão de Liberdade Provisória, ato já tisnado de inconstitucional pelos Tribunais Superiores, mas que ora se evidencia repetir de forma oblíqua), o que ensejaria – por si só – a negativa à concessão da Liberdade Provisória pleiteada, deve ser analisado sob essa luz que ora acendo.

Como se observa, essa nova Lei nº 11.343/2006 trouxe vedação automática, idêntica àquela anteriormente existente na Lei de Crimes Hediondos (8.072/90). Inobstante, a própria Lei de Crimes Hediondos já foi reconhecida [04] como inconstitucional por vedar [05] progressão de regime mediante presunção de necessidade objetiva, individualizada, como se possível fosse combinar presunção com objetividade e individualização. Quanto à negativa de concessão de Liberdade Provisória (com ou sem fiança) prevista na redação original dessa Lei de Crimes Hediondos, o Excelso Supremo [06] e o próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça [07] já se pronunciaram em outras oportunidades, apesar de o terem feito de forma difusa, inter partes, quando provocados, reconhecendo de mesma forma a inconstitucionalidade dessa vedação. E o mesmo Excelso Supremo reconheceu inconstitucional (agora em controle concentrado, na ADI nº 3.112) a vedação automática à concessão de Liberdade Provisória (com ou sem fiança) existente na Lei de Armas, nº 10.826/03 [08], por violar a presunção de não-culpabilidade e o devido processo legal [09] (ampla defesa e contraditório). Assim, resta evidente que qualquer forma presumida e infraconstitucional de se proibir seja concedida Liberdade Provisória, ainda que sem fiança (quando ausentes os elementos que ensejam a Prisão Preventiva, ou quando impossível ao requerente que preste a fiança estabelecida) é inconstitucional, além de evidentemente incivil e injusta.

Não é outro o motivo pelo qual o Legislativo Federal, antevendo o rumo que a Lei de Crimes Hediondos vinha tomando aos olhos dos Tribunais Superiores (o Enunciado nº 05 [10] da Proposta de Súmulas Vinculantes do STF – EC/45 [11] - trata exatamente desse assunto, o que demonstra sua gravidade, bem como a uniformidade de entendimento), a modificou com a Lei nº 11.464/07 [12], e assim retirou de seu texto original as vedações às progressões de regime (apesar de hodiernamente serem possíveis, são absurdamente severas, resultando mais num mero paliativo quanto à declaração que o STF vinha dando há tempos sobre a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90 original) e à concessão de Liberdade Provisória sem fiança (permanecendo na nova redação unicamente a vedação à concessão de fiança).

Até mesmo a negativa de substituição de penas privativas de liberdade por penas restritivas de direito, anteriormente presente na Lei nº 8.072/90 (mas não na Lei nº 11.409/02), foi rechaçada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça logo em seguida ao início das decisões emanadas das Turmas [13] do Excelso Supremo Tribunal Federal que reconheciam ser inconstitucional a negativa de progressão de regime com base na Lei nº 8.072/90 original. Contudo, hoje essa vedação de substituição de penas privativas de liberdade por penas restritivas de direito, apesar de ter sido afastada da Lei de Crimes Hediondos, foi inserida na Lei de Tóxicos nova (11.343/06), vedação que certamente deverá ser reconhecida como inconstitucional pelos Magistrados que a analisarem pontualmente, até que em controle concentrado o faça o Excelso Supremo, como nas outras oportunidades mencionadas alhures.

Por isso, em que pese ser a Lei de Tóxicos especial (tanto as já revogadas 6.368/76 e 10.409/02 ou a atual, 11.343/06), destarte aplicável em detrimento da Lei de Crimes Hediondos (mais genérica) naquilo em que com ela conflite, mesmo com sua nova redação (11.343/06), resta a mesma inconstitucional no tocante à vedação de concessão de Liberdade Provisória pelos mesmos motivos que se deram ao reconhecimento de que as outras Leis já mencionadas eram inconstitucionais no tocante à essa vedação.

É bem verdade que a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, prevê casos em que não se concede a fiança [14] (a Carta Magna não veda a concessão de Liberdade Provisória, mas unicamente a concessão de fiança), mas são casos devidamente estabelecidos como tais [15], e ademais, o CPP prevê Liberdade Provisória sem fiança, quando ausentes [16] os elementos que ensejariam a Prisão Preventiva [17].

"... O direito à Liberdade Provisória não é absoluto, estando sujeito a condições e limitações. Da mesma forma que a detenção e a prisão provisória, a lei deveria manter um equilíbrio justo entre os direitos do indivíduo e os interesses legítimos do Estado..." [18]

Alberto Silva Franco [19] deixa claro que Liberdade Provisória é gênero, onde residem as espécies sem fiança e com fiança. Não são, portanto, idênticas as situações, tanto que o texto constitucional as difere [20]. Enaltece ainda suas ponderações há tempos publicadas na doutrina escrita nacional, em que registra ser obrigação imposta ao Legislador Ordinário se manter dentro dos limites impostos pelo Legislador Constituinte, pois esse último expressou as restrições que deveria o Legislador Ordinário regulamentar, não cabendo, portanto, a esse Legislador Ordinário, destarte superveniente, ultrapassar os limites em assunto desse jaez, impondo restrições que não foram previstas na Lei Maior; destarte acaso instituídas restrições inéditas pelo Legislador Ordinário, certamente estarão em confronto aos vários direitos e princípios inscritos no micro-sistema [21] existente na Carta, tal como redigida pelo Legislador Constituinte.

Sendo assim, ainda que tivesse incorrido em equívoco o legislador ordinário (acreditando-se que ele objetivasse algo diverso daquilo que ao final promulgou), esse retirou a possibilidade de concessão de fiança em certas situações (323 [22] do CPP, que se alinha ao micro-sistema previsto pelo legislador constituinte na CRFB/88, artigo 5º, XLIII) mas não de Liberdade Provisória, a qual por exclusão será sempre concedida sem fiança quando o acusado se livrar solto (artigo 321 [23] do CPP), quando não for permitida a concessão de fiança (artigo 323 do CPP – nesse caso é possível que o legislador quisesse dizer que não caberia Liberdade Provisória – com ou sem fiança - mas unicamente afirmou que não caberia fiança, não alcançando assim essa vedação a Liberdade Provisória sem fiança) ou quando não tiver o acusado condições de prestá-la (artigo 350 [24] do CPP).

Canotilho já salientava: "...uma lei restritiva mesmo adequada e necessária pode ser inconstitucional quando adote ''cargas coativas'' de direitos e garantias ''desmedidas'', ''desajustadas'', ''excessivas'' ou ''desproporcionais'' em relação aos resultados obtidos" [25].

A ordem constitucional prevê a tripartição de poderes como meio de fiscalização e controle institucional, cabendo ao Judiciário a observância da legalidade, para cuja tarefa deve manter-se isento. Alberto Silva Franco ensina com precisão que "é inafastável, no Estado Social e Democrático de Direito, uma ligação muito estreita entre o juiz e a Constituição. Entre os dois deve viger uma relação de intimidade: direta, imediata, completa" [26].

Não se olvide, ainda, que a classificação de tráfico de drogas eventualmente presente no Auto de Prisão em Flagrante pode vir a ser modificada quando oferecida a Denúncia, no curso do processo, ou mesmo quando proferida sentença, e em alguma dessas ocasiões ser desclassificada a acusação para outro tipo penal dentre os vários novos tipos existentes na Lei nº 11.343/06, e que não configuram tráfico (única situação em que essa Lei veda a concessão de Liberdade Provisória), pois no próprio artigo 33 e em outros da Lei nº 11.343/06 há condutas que não configuram tráfico [27]. Nessa hipótese, terá o Acusado ficado órfão do direito à Liberdade Provisória, que posteriormente se esclareceu sempre lhe coube [28]. Ademais, é certo que o Acusado é beneficiário das definições sobre situações duvidosas. (STF – HC – Relator o eminente Ministro Marco Aurélio – RT 6599/423). [29]

Visando ponderar acerca dessas situações, tem sido utilizada a Exceção de Pré-Cognição Penal [30], semelhante à Exceção de Pré-Executividade Cível, em Ações Penais onde, dependendo da tipificação inicial, há certos benefícios processuais. No caso de processos que apuram crimes previstos na Lei nº 11.343/06, a Exceção se torna desnecessária porque há previsão da defesa preliminar [31], mas de qualquer forma fica evidente a conseqüência prejudicial ao Acusado caso a tipificação inicial lhe retire prerrogativas ou garantias (e.g., a concessão de Liberdade Provisória).

Por esses motivos, é que essa vedação prevista na Lei nº 11.343/07 é inconstitucional, devendo por isso ser afastada, para que o Juiz fundamente objetivamente (315 do CPPB e 93, IX da CRFB/88) a necessidade da custódia cautelar do preso em flagrante delito (demonstrando eventuais motivos que ensejariam a Prisão Preventiva, delineadas no artigo 312 do CPP), em modo a mantê-lo segregado cautelarmente. Não existindo tais motivos, que seja concedida Liberdade Provisória ao mesmo, ainda que sem fiança, mas sempre com sua vinculação aos atos processuais e ao Juízo.

Questiona-se, nessa seara de estudo processual, a legitimidade jurídica da prisão cautelar do Acusado preso em Flagrante Delito, que permanece preso, sustentando inexistirem razões que possam justificar, objetivamente, a necessidade da sua custódia preventiva, inexistindo a necessidade da decretação da sua Prisão Preventiva, exatamente porque não há elementos a ensejarem a sua Prisão Preventiva, e por conseqüência vedar-lhe a Concessão de Liberdade Provisória.

A eventual negativa pelo simples fato de se tratar de crime de tráfico de entorpecentes – e não porque estaria presente algum dos elementos que ensejariam a Prisão Preventiva – é, data venia, inconstitucional, ilegal e afronta o entendimento dominante no Colendo Superior Tribunal de Justiça e no Excelso Supremo Tribunal Federal, como se deduz.

Dar credibilidade à Justiça é fazer com que ela seja justa, e não, má. Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade individual é qualificada pela nota da excepcionalidade. Não obstante o caráter extraordinário de que se reveste, a Prisão Preventiva pode efetivar-se, desde que o ato judicial que a formalize tenha fundamentação substancial, com base em elementos concretos a reais que se ajustem aos pressupostos abstratos - juridicamente definidos em sede legal - autorizadores da decretação dessa modalidade de tutela cautelar penal (RTJ 134/798, Relator para o Acórdão, eminente Ministro CELSO DE MELLO).

É por essa razão que o Excelso Pretório, em pronunciamento sobre a matéria (RTJ 64/77), tem acentuado, na linha de autorizado magistério doutrinário (JULIO FABBRINI MIRABETE, "Código de Processo Penal Interpretado", p. 376, 2'' ed., 1994, Atlas; PAULO LÚCIO NOGUEIRA, "Curso Completo de Processo Penal", p. 250, item nº 3, 9ª ed., 1995, Saraiva; VICENTE GRECO FILHO, "Manual de Processo Penal", p. 243-244, 1991, Saraiva), que, uma vez comprovada a materialidade dos fatos delituosos a constatada a existência de meros indícios de autoria - e desde que concretamente ocorrente qualquer das situações referidas no artigo 312 do Código de Processo Penal Brasileiro -, torna-se legítima a decretação, pelo Poder Judiciário, dessa especial modalidade de prisão cautelar.

Por outro lado, Antônio Magalhães Gomes Filho [32], sobre o princípio da presunção de não-culpabilidade, relata:

"As prisões decretadas anteriormente à condenação, que numa visão mais radical do princípio nem sequer poderiam ser admitidas, encontram justificação apenas na excepcionalidade de situações em que a liberdade do acusado possa comprometer o regular desenvolvimento e a eficácia da atividade processual."

Registre-se, ainda, que se reconhece que a mera condição de primariedade do Acusado não pré-exclui, só por si, a possibilidade de decretação da medida cautelar constritiva da liberdade individual (RTJ 99/651 - RT 649/275 - RT 662/347), e nem o mero reconhecimento de hediondez do crime (à época vigia a Lei de Crime Hediondo com a hedionda redação original), por si só, ensejaria essa decretação.

"O Preso primário, de bons antecedentes, tem o direito de defender e solto, independentemente de fiança. Essa regra aplica-se aos processos em curso e abrange os Acusados autuados em flagrante, presos preventivamente, pronunciados ou condenados por sentença de primeira instância" [33].

A jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás [34] e do Excelso Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem acentuado, de maneira inequívoca, a esse propósito, que:

"A primariedade e os bons antecedentes e a existência de emprego não impedem seja decretada a Prisão Preventiva, porquanto os objetivos a que esta visa (garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou segurança da aplicação da lei penal) não são necessariamente afastados por aqueles elementos. O que é necessário é que o despacho - como inocorre no caso - demonstre, com base em fatos, que há possibilidade de qualquer destas finalidades não ser alcançada se o réu permanecer solto." RTJ 121/601, Relator o eminente Ministro MOREIRA ALVES

Presente esse contexto, cabe verificar se os fundamentos subjacentes à decisão que nega a concessão de Liberdade Provisória ajustam-se, ou não, ao magistério jurisprudencial firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no exame do instituto da Prisão Preventiva.

É certo que a antecipação cautelar da prisão – qualquer modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (Prisão Temporária, Prisão Preventiva, Prisão Decorrente da Decisão de Pronúncia e Prisão Decorrente da Sentença Condenatória) [35] - não se revela conflitante com o princípio constitucional de não-culpabilidade (RTJ 133/280 - RTJ 138/216 - RTJ 142/878 - RTJ 148/429 - HC 68.726-DF, Relator o eminente Ministro NÉRI DA SILVEIRA)

Impõe-se advertir, no entanto, que a prisão cautelar - que não se confunde com a prisão penal (carcer ad poenam) – não objetiva infligir punição à pessoa que sofre a sua decretação.

Não traduz, a prisão cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina, qualquer idéia de sanção. Constitui, ao contrário, instrumento destinado a atuar "em benefício da atividade desenvolvida no processo penal" (BASILEU GARCIA, "Comentários ao Código de Processo Penal", vol. III/7, item n. 1, 1945, Forense).

Isso significa, portanto, que o instituto da prisão cautelar - considerada a função processual que lhe é inerente - não pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da Prisão Preventiva, daí resultando grave comprometimento para o princípio da liberdade [36]. Não se deve transformar o processo penal na própria sanção que deveria limitar [37].

O professor italiano Luigi Ferrajoli [38], em sua obra Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal, faz uma construção teórica [39] muito bem elaborada sobre as garantias dos cidadãos. Para Ferrajoli, que sugere até mesmo a abolição da prisão processual, o decreto de prisão antes do trânsito em julgado, "é ilegítimo e inadmissível".

Essa asserção permite compreender o rigor com que os Tribunais Superiores têm examinado a utilização, por Magistrados e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a impedir a subsistência dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente, como no caso, hipótese que possa justificá-la.

Impende assinalar, desde logo, que a configuração jurídica do delito previsto no artigo 12, da Lei nº 6.368/76, como crime hediondo, ou mesmo a nova tipificação da lei nº 11.343/06 e sua vedação intrínseca, não basta, só por si, para justificar fato impeditivo de concessão de Liberdade Provisória ao preso em flagrante.

Reverbere-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal, a esse propósito, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do status libertatis daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado.

Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito daquela Corte, ainda que o delito imputado ao acusado seja pelo Ministério Público classificado como crime hediondo (HC 80.064-SP, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RHC 71.954-PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RHC 79.200-BA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.):

"A gravidade do crime imputado, um dos malsinados `crimes hediondos'' (Lei 8.072/90), não basta à justificação da Prisão Preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento a do resultado do processo, a só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a Prisão Preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, `ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória'' (CF, art. 5°, LVII)." (RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE)]

"A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU.

- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5°, LXI a LXV) - não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa Acusado da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5°, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada." HC 80.379-SP, Relator o eminente Ministro CELSO DE MELLO

Caso não se aponte qualquer conduta, que, atribuída ao Acusado, possa traduzir ato caracterizador de ilícita interferência na produção da prova penal, que se fizesse presumir que ele se ausentaria da sede do Juízo ou mesmo que cometeria crimes, caso em liberdade, não se decreta nem mantêm sua custódia cautelar, qualquer seja ela.

A mera afirmação de que o Peticionário, em liberdade, poderia frustrar, ilicitamente, a regular instrução processual revela-se insuficiente para fundamentar o decreto de prisão cautelar, se essa alegação - como ocorre na espécie dos autos - deixa de ser corroborada por necessária base empírica, tal como tem advertido, a propósito desse específico aspecto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 170/612-613, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - HC 79.781-SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.).

Sem que se registre situação de necessidade, torna-se arbitrária a ilegítima a decretação da Prisão Preventiva de qualquer pessoa.

Daí a correta advertência, que, sobre essa específica questão, faz a ilustre Magistrada, Maria Lúcia Karam, em precisa abordagem doutrinária do tema ("Prisão e Liberdade Processuais", in Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 2/83-93, 86, 1993, RT):

"Assim, quer na decretação da Prisão Preventiva strícto sensu, quer na manutenção da prisão decorrente de flagrante, como em qualquer decisão que importe na concessão da tutela cautelar consistente na prisão provisória, a necessidade de tal medida deverá estar devidamente demonstrada através de fatos que a revelem.

Veja-se o que diz, a respeito, o Professor Antonio Magalhães Gomes Filho: `Seja como for, o que importa ressaltar é a imperatividade da declaração expressa dos motivos que ensejam a restrição da liberdade individual no caso concreto, tanto nas hipóteses em que há pronunciamento jurisdicional prévio (Prisão Preventiva, prisão em virtude de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível), como na convalidação da prisão em flagrante, em que o Juiz deve declarar as razões de sua manutenção a da não concessão da Liberdade Provisória (...). Sendo assim, não são suficientes à motivação das decisões sobre prisão as referências à `ordem pública'', à gravidade do delito ou aos antecedentes do acusado, sendo indispensável que se demonstre cabalmente a ocorrência de fatos concretos que indiquem a necessidade da medida por exigências cautelares de tipo fundamental ou final."

Na realidade, torna-se essencial rememorar, neste ponto - tal como o fez a Excelsa Primeira Turma da Corte Suprema, quando do julgamento do HC 68.530-DF, Relator o eminente Ministro CELSO DE MELLO (RTJ 135/1.111) - que

"Não há, em tema de liberdade individual, a possibilidade de se reconhecer a existência de arbítrio judicial. Os juízes a Tribunais, ainda que se cuide do exercício de mera faculdade processual, estão sujeitos, expressamente, ao dever de motivação dos atos constritivos do status libertatis que pratiquem no desempenho de seu ofício. A conservação de um homem na prisão requer mais do que um simples pronunciamento jurisdicional. A restrição ao estado de liberdade impõe ato decisório suficientemente fundamentado, que encontre suporte em fatos concretos".

A Excelsa Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na qual se enfatizou, uma vez mais, que, ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, o ato de privação cautelar da liberdade individual:

"A Prisão Preventiva deve ser decretada, quando absolutamente necessária.

Ela é uma exceção à regra da liberdade.

Não mais subsistentes os motivos que levaram à sua decretação, como no caso concreto, impõe-se que seja revogada." STF - HC 80.282-SC, Relator o eminente Ministro NELSON JOBIM

A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CRFB, artigos 1º, III, 5º, incisos III, LXI a LXV) - não pode ser ofendida, por isso mesmo, por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos a garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República Federativa do Brasil, a ideologia germânica da Lei a da Ordem.

Mesmo que se trate de pessoa Acusada da suposta prática de crime até então adjetivado de hediondo (com a redação original da hedionda Lei), e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CRFB/88, artigos 1º, III e 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade.

É que ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado (HC 79.812/SP, Relator o eminente Ministro CELSO DE MELLO, Pleno).

O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao acusado, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário.

EMENTA: "''HABEAS CORPUS''. TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTE. PRISAO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISORIA. INDEFERIMENTO. AUSENCIA DE INDICACAO DOS REQUISITOS DA PRISAO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. A MANUTENCAO DA PRISAO EM FLAGRANTE, AINDA QUE PELA PRATICA DE CRIME ERIGIDO A CATEGORIA DE HEDIONDO, NAO DISPENSA O MAGISTRADO DE JUSTIFICAR A IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA COERCITIVA, NOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISAO PREVENTIVA, SENDO A NEGATIVA DO BENEPLACITO A ESTE PRETEXTO, SITUACAO CARACTERIZADORA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL A LIBERDADE DE LOCOMOCAO DO PACIENTE, SANAVEL PELA VIA DO ''WRIT''. ORDEM CONCEDIDA."

(TJGO 2ª Câmara CriminalHabeas Corpus nº 23048-3/217 de Rialma – Relator o eminente Desembargador Aluísio Ataídes de Sousa – Julgado em 05/08/2004 – Publicado no DJ nº 14.339 de 24/08/2004)

Revelando-se absolutamente desnecessária a Prisão Preventiva do Acusado, não estarão presentes, portanto, elementos a se negar sua Liberdade Provisória caso tenha sido preso em Flagrante Delito e assim permaneça, notadamente porque inexistentes motivos juridicamente idôneos que possam justificar a mais remota necessidade, quanto mais a imprescindibilidade dessa custódia processual.

EMENTA: "HABEAS CORPUS.'' TENTATIVA DE HOMICIDIO. PRISAO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISORIA. INDEFERIMENTO. DECISAO NAO FUNDAMENTADA. ILEGALIDADE DO CONSTRANGIMENTO. ORDEM DEFERIDA. O INDEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISORIA, REQUERIDA PELO ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE, EXIGE SEJA FUNDAMENTADO, POR FORCA DO INCISO IX, ART. 93, DA CONSTITUICAO FEDERAL, NAO VALENDO COMO TAL SIMPLES REFERTENCIA DE MODO GENERICO A POSSIVEL CLASSIFICACAO DO DELITO COMO HEDIONDO, PORQUANTO A LEI ORDINARIA E QUE DEVE ADAPTAR-SE AOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNCAO DA INOCENCIA DA LIBERDADE, ENQUANTO NAO SOBREVIER DECISAO CONDENATORIA TRANSITA EM JULGADO. CONCEDIDA A ORDEM POR UNANIMIDADE."

(TJGO2ª Câmara CriminalHabeas Corpus nº 22625-0/217 de Corumbá de Goiás – Relator o eminente Desembargador Jamil Pereira de Macedo – Julgado em 13/04/2004 – Publicado no DJ nº 14.270 de 123/05/2004)

Inobstante tal fato, a simples classificação do tipo como tráfico de tóxicos, a qual deve ser interpretada cum grano salis, não impede a concessão de Liberdade Provisória sem arbitramento e conseqüente pagamento de fiança, sempre com a necessária vinculação ao Juízo, acaso não se configurem quaisquer dos elementos ensejadores da Prisão Preventiva ao caso que se leve à baila.

"... A Lei nº 8.072 de 25 de junho de 1990, nasceu, pois, dos reclamos dos defensores da ideologia do law and order, objetivando especificar e tornar aplicável as medidas restritivas de direitos e garantias fundamentais determinados pela Constituição Federal ...

Liberdade Provisória, convém salientar, não se confunde com fiança, nem com crime afiançável. De acordo com o CPP, a Liberdade Provisória sem fiança pode ser concedida a qualquer delito afiançável ou não, quando faltar os requisitos da prisão provisória.

CPP, Art. 310 - Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu Liberdade Provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único - Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a Prisão Preventiva (arts. 311 e 312).

A Constituição Federal também identifica esta diferença no art. 5º, inciso LXVI (...Liberdade Provisória, com ou sem fiança). A Lei 8.072/90 avançou o dispositivo constitucional trazendo dúvidas e discussões, uma vez que a Constituição Federal não menciona a vedação da Liberdade Provisória, apenas afirma a inafiançabilidade daqueles crimes.

Brota daí...

... inconstitucional a proibição da Liberdade Provisória. Argumentam que além da Constituição Federal não mencionar este efeito, ela consagra o direito à Liberdade Provisória, pois, de acordo com o art. 5º, inciso LXVI, ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a Liberdade Provisória, com ou sem fiança, Odone Sanguiné aponta que a vedação da Liberdade Provisória "eqüivale à privação de liberdade obrigatória infligida como pena antecipada, sem prévio e regular processo e julgamento" (Inconstitucionalidade da Proibição da Liberdade Provisória, in Fascículos de Ciências Penais, nº 4, pp. 20-21). Luiz Flávio Gomes declara que "não pode o legislador, com critério abstrato, substituir o juiz na tarefa de prender ou mandar soltar, que é eminentemente concreta. O legislador não pode, a pretexto de atualizar a concretização dos direitos fundamentais, instituir a legalização de tais direitos" (Crime Organizado, 2ª Ed., 1997, Ed. RT, p. 17). Também seguem este entendimento Alberto Silva Franco, Rogério L. Tucci e Magalhães Gomes Filho entre outros. Não obstante a segunda corrente ser correta, do ponto de vista doutrinário, a primeira vem sendo largamente aplicada pelos tribunais, e a questão parece ainda estar longe de ser pacificada."

Luciano Henrique Cintra, Advogado, Especial para O NEÓFITO [40]

Assim, deve-se adotar posicionamento idêntico ao do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando da interpretação do artigo 2º, II, da Lei de Crimes Hediondos original, que pode ser apreendido dos seguintes julgados, já seguido em diversas ocasiões pelos Egrégios Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos Territórios:

"RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. CRIME HEDIONDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUPERVENIÊNCIA DE DECRETO CONDENATÓRIO. NÃO IMPOSIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. VIA ESPECIAL. DECRETAÇÃO DE PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. Consoante entendimento pacificado nesta Egrégia Corte, a segregação provisória não se justifica unicamente pelo fato imputado estar elencado como crime hediondo, sendo indispensável que estejam presentes os pressupostos autorizadores da Prisão Preventiva.

2. Ademais, consoante informações prestadas pela Vara de Origem, o Juízo processante já proferiu sentença condenatória, onde não foi imposta pena privativa de liberdade, razão pela qual não cabe, nesta via especial, a imposição de prisão cautelar.

3. Recurso especial não conhecido."

(RESP 351889-AM, DJ 04/08/2003, p. 00356, Relator Min. LAURITA VAZ, Decisão 24/06/2003, v.u., Órgão Julgador: Quinta Turma). Destaques inexistentes no original

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. CRIME HEDIONDO. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS. Paciente que cumpriu todas as obrigações lhe impostas para responder o processo em liberdade. Teve seu recolhimento à prisão por força dos dispositivos do art. 35 da Lei 6.368/76, não estando presente nenhum dos requisitos da Prisão Preventiva faz jus a concessão de ordem de HABEAS CORPUS para que possa aguardar o trânsito em julgado da sentença em liberdade. ORDEM CONCEDIDA. MAIORIA.

(TJDF – 2ª Turma Criminal - Habeas Corpus nº 20030020097282HBC DF – Relator o eminente Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA – Julgado em 13.11.2003 - Publicação no DJU de 19/05/2004 - Página 36). Destaques inexistentes no original

Face a eventual acusação de tráfico ilegal de drogas, não se poderia solicitar o arbitramento de fiança porque se trata de crime punido com reclusão, bem como porque a pena mínima excede a 02 (dois) anos e há vedação constitucional à concessão de fiança, diante desta conclusão, se determine a concessão de Liberdade Provisória, na modalidade sem arbitramento e pagamento de fiança, mas ainda com vinculação, aguarde o Preso em Flagrante o prosseguimento da apuração jurisdicional em liberdade, se ausentes quaisquer dos elementos ensejadores da Prisão Preventiva, tal como preceitua o artigo 310 do Código de Processo Penal Brasileiro.

"EL ASILAMIENTO PREVENTIVO DEL IMPUTADO SE ASEMEJA, PUES, A UNA DE AQUELLAS MEDICINAS HEROICAS QUE DEBEN SER PROPINADAS POR EL MÉDICO CON SUMA PRUDENCIA, PORQUE PUEDEN CURAR AL ENFERMO PERO TAMBIÉN OCASIONARLE UN MAL MÁS GRAVE; ¡QUIZÁ UN PARANGÓN EFICAZ ES EL QUE SE PUEDE HACER CON LA ANESTESIA, E SOBRETODO CON LA ANESTESIA GENERAL, LA CUAL ES UN MEDIO INDISPENSABLE PARA EL CIRUJANO, PERO! AY SE ÉSTE ABUSA DE ELLA!" [40]

Eis as teses e motivos pelos quais entendo que a concessão de Liberdade Provisória é perfeitamente comportável em caso de prisão em flagrante delito por suposto cometimento de crime de tráfico de drogas, tal como previsto na Lei nº 11.343/06, mesmo ocorrendo essa prisão após 08 de outubro de 2006.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MEDEIROS, Pedro Paulo Guerra de. Liberdade provisória sob a égide da nova Lei Antidrogas. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1513, 23 ago. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10305>. Acesso em: 17 out. 2014.


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