"Cada vez fica mais claro que direitos de propriedade intelectual, se excessivos ou mal formulados, acabam impedindo a inovação [...] O regime de propriedade intelectual apropriado para um país em desenvolvimento é diferente daquele para um país desenvolvido".

Joseph E. Stiglitz

RESUMO

Este artigo visa mostrar aos interessados na Tecnologia da Informação – TI os principais aspectos legais envolvendo a propriedade intelectual e o programa de computador com base na legislação nacional e internacional, e no estudo jurídico das formas de proteção dos programas de computador, tal como direito de autor, copyright e patente. Com a evolução da informática e a mudança de paradigma tecnológico no período a partir da década de 80 – chamado de "nova era do conhecimento" –, surgiu a discussão sobre a proteção do programa de computador.

A proteção do programa de computador como direito de autor e copyright é estabelecida em muitos países na forma de obra literária e harmonizada por tratados internacionais (como a Convenção de Berna). No entanto, a proteção relacionada à patenteabilidade do software não é harmonizada internacionalmente, uma vez que apenas alguns países têm endossado a patenteabilidade do programa de computador (como Estados Unidos e Japão). Nesse sentido, é necessária a discussão da legislação de patente no cenário nacional e internacional, a análise dos conflitos, dos interesses, e das formas alternativas ao sistema de patentes, visando o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do nosso país.

Palavras-chave: direito de autor; copyright; patentes; propriedade intelectual.

SUMÁRIO: RESUMO. INTRODUÇÃO. PARTE I - CONCEITO, HISTÓRIA E A PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE NO CENÁRIO NACIONAL E INTERNACIONAL. I.1. O conceito do software e do programa de computador . I.2. Breve história do computador e do software comercial. I.3. O programa de computador como direito autoral no cenário nacional. I.3.1. Breve história . I.3.2. A Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998 . I.3.3. O registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI. I.4. O programa de computador como patente no cenário nacional. I.4.1. Breve história. I.4.2. A Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996. I.5. O programa de computador como direito autoral no cenário internacional. I.6. O programa de computador como patente no cenário internacional. I.6.1. Nos Estados Unidos da América . I.6.2. Na Europa. I.6.3. No Japão. Parte II – OS CONFLITOS, INTERESSES E ALTERNATIVAS. II.1. Os conflitos. II.2. Os interesses. II.3. As alternativas. CONCLUSÃO. NOTAS.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O programa de computador desempenha um papel importante na atual Sociedade do Conhecimento. Entre as manifestações da informação como bem econômico, político e jurídico mais relevante do mundo moderno, o programa de computador é um dos mais estratégicos. Manuel Castells (1996) argumenta que vivemos numa sociedade em rede, na qual o novo paradigma da tecnologia de informação fornece o material de base para sua expansão hegemônica por toda a estrutura social. O controle da tecnologia torna-se vital e dita as possibilidades de desenvolvimento e de inclusão social. As funções e os processos principais da era informacional estão sendo cada vez mais organizados em rede e através da Internet. Para Castells, ou se está dentro da rede ou fora dela, não há outro espaço na sociedade.

O processamento automático das informações relacionadas com as mais diversas atividades humanas realizado nos sistemas de informática depende necessariamente de programas cada vez mais complexos. Com a velocidade da informação no mundo globalizado, a discussão do modelo de proteção, distribuição e comercialização dos programas de computador torna-se cada vez mais importante nos tempos atuais. Esta batalha significa uma disputa em torno da forma de controle ou apropriação daquilo que é o mecanismo mais significativo de geração e de acumulação de riquezas na sociedade contemporânea: a informação na forma de software.

O programa de computador tornou-se um filão comercial mundial, quando do desenvolvimento da World Wide Web (WWW) em 1991, que transformou a Internet numa infra-estrutura tecnológica para a rede popular, ligando as pessoas em comunidades diversas por todo o mundo com a introdução do computador na rede mundial da Internet.

Com a crescente presença do programa de computador como fator de desenvolvimento econômico e tecnológico, e a mudança de paradigma tecnológico na década de 80, a formulação de um ordenamento jurídico de proteção para o programa se tornou necessário e estratégico.

Nesse novo enfoque tecnológico, cada país procurou uma legislação mais adequada às suas necessidades e anseios de desenvolvimento social e econômico.

Nesse contexto, procuramos estudar as formas de proteção dos programas de computador como direito de autor, copyright e patente no cenário nacional e internacional, e os conseqüentes conflitos, interesses e alternativas, principalmente no sistema de patentes, onde não há entendimento pacífico sobre o tema.

Na primeira parte pretendemos fazer uma análise conjuntural da proteção do programa de computador como direito autoral e patente, expondo o conceito, a história e a proteção jurídica no cenário nacional. Também faremos uma análise comparativa da proteção jurídica no cenário internacional, principalmente no Escritório dos Estados Unidos de Marcas e Patentes (USPTO), no Escritório Europeu de Patentes (EPO) e no Escritório Japonês de Patentes (JPO).

Na segunda parte pretendemos analisar os conflitos jurídicos do patenteamento do programa de computador no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), os interesses econômicos dos países hegemônicos em patenteá-lo como invenção e as alternativas ao patenteamento do programa de computador no cenário nacional, visando o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país.

PARTE I – CONCEITO, HISTÓRIA E A PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE NO CENÁRIO NACIONAL E INTERNACIONAL

I.1. O conceito do software e do programa de computador

O conceito do software na legislação brasileira ainda não foi definido oficialmente. No art. 43 da Lei n. 7.232 de 29 de outubro de 1984, o software seria a soma do programa de computador e de sua documentação técnica associada. No entanto, o art. 43 foi vetado na publicação da lei.

Liliana Paesani (1997), ao tratar da natureza jurídica do software, atribui-lhe dois sentidos: no sentido estrito [stricto sensu] software coincidiria com programa de computador e no sentido amplo [lato sensu] software abrangeria, além do programa de computador, o suporte magnético, o manual de instruções e a documentação acessória.

Marcos Wachowicz (2004) descreve o conceito de software aprovado pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) em 3 de junho de 1977. O software é o conjunto de três categorias:

"a) programa de computador enquanto conjunto de instruções capaz de fazer com que uma máquina disponha de capacidade para processar informações, indique, desempenhe ou execute uma particular função, tarefa ou resultado;

b) uma descrição de programa entendida como uma apresentação completa de um processo, expressa por palavras, esquemas ou, de outro modo, suficientemente pormenorizada para determinar o conjunto de instruções que constitui o programa do computador correspondente;

c) um material de apoio considerando assim qualquer material, para além do software e sua descrição, preparado para ajudar na compreensão ou aplicação de um programa de computador, como, por exemplo, as descrições de programas e as instruções para usuários"[1].

Já o programa de computador é definido na Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de1998, art. 1, in litteris: " Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados"[2].

A Lei n.9.609/98 define o programa de computador, mas não define o software. Em conseqüência, a proteção autoral sobre a descrição e o material de apoio do software fica sem definição jurídica.

Portanto, doravante consideraremos para efeito deste artigo, face à consultas nacionais e internacionais, o software e o programa de computador com o mesmo significado (stricto sensu).

I.2. Breve história do computador e do software comercial

Em 1930, os cientístas começaram a progredir nas invenções de máquinas complexas, sendo que o Analisador Diferencial de Vannevar Bush anuncia a moderna era do computador. Em 1936, Allan Turing publica um artigo sobre "Números Computáveis" e Claude Shannon demonstra numa tese a conexão entre lógica simbólica e circuitos elétricos.

Segundo Vera Dantas (2001), foi em 1945 que surgiu o primeiro computador eletrônico, o ENIAC – Eletrical Numerical Integrator and Calculator. Com mais de 18 mil válvulas e pesando cerca de 30 toneladas, ele dispendia o equivalente a 200 quilowatts de calor.

Ainda de acordo com Dantas (2001), foi em 1958 que surgiram os computadores que utilizaram transistores no lugar das válvulas (o IBM 1620 e 1401). Mais rápido e exatos que as válvulas e sem gerar calor permitiam uma considerável redução no tamanho dos equipamentos e aumento de sua confiabilidade e velocidade de cálculo.

Mas foi em 1958 com a invenção do Circuito Integrado – CI por Robert Noyce, Jean Hoerni, Jack Kilby e Kurt Lehovec que marcou uma nova tendência na construção de computadores. Em 1960, a IBM lançou o IBM/360 com o uso de CI que ficou conhecido como chips.

Com o uso dos Circuitos Integrados em uma Escala Maior de Integração – VLSI no início da década de 70, Ted Hoff planejou o microprocessador Intel 4004 com um chip com todas as partes básicas de um processador central (conhecido como CPU – Central Processing Unit).

Em 1974, Ed Roberts do Micro Instrumentation and Telemetry Systems – MITS, em Albuquerque, Novo México, construiu um microcomputador chamado Altair 8800. O Altair tornou-se um sucesso e marcou o início de uma indústria multibilionária, pois Roberts esperava vender 800 computadores por ano e acabou tendo dificuldades para atender a 4.000 pedidos.

Após o sucesso do Altair 8800, surgiu no mercado, em 1977, três microcomputadores: o Apple II, da Apple, o TRS-80 da Radio Shack e o PET da Commodore.

Com a aprovação dos microcomputadores pelo mercado, foi lançado pelo Software Arts, em 1979, o "VisiCalc", o primeiro programa comercial para microcomputadores. Foi o início da comercialização de programas de computador de forma independente, que representou um marco na evolução da informática. Com isso, instalou-se a concorrência no setor de desenvolvimento de programas e criou-se um novo mercado bilionário a ser explorado.

Em agosto de 1981, a Industries Business Machine – IBM apresentou ao mundo o IBM PC, o primeiro computador pessoal de arquitetura aberta – até então, os micros eram máquinas fechadas disponíveis para poucos. O IBM PC trazia processador de texto e planilha eletrônica e foi um sucesso imediato: vendeu 35 mil unidades em quatro meses e desbancou todas as alternativas lançadas anteriormente, como a Apple II.

O IBM PC era equipado com chip Intel 8088 com velocidade de 4,77MHz e 256 Kb de memória RAM. Além disso, não havia disco rígido – usava-se um disquete para carregar o sistema operacional. Também não possuía interface gráfica nem mouse para a comunicação do usuário com a máquina – era tudo na base do teclado e comandos de texto. Para a época, foi uma revolução.

Naquele instante, a indústria de hardware ganhou um impulso comercial e, a reboque, o mercado de software também ganhou com isso. Bill Gates começou seu império neste ponto da história: vendeu para a IBM o seu sistema operacional DOS, adaptado do QDOS (Quick and Dirty Operation System).

Assim que a IBM mostrou interesse em adquirir um sistema para as novas máquinas, Gates correu e comprou, por míseros US$ 50 mil, o sistema de uma empresa de Seatlle. Repassou-o à IBM e o batizou de MS-DOS (Microsoft – Dirty Operation System). A história provou que a esperteza de Gates deu certo: depois da IBM, todos os fabricantes que lançaram clones do IBM PC adotaram o DOS e passaram a pagar royalties à Microsoft Corporation.

Em 1982, surgiu a Compaq decidida a lançar micros compatíveis com o PC da IBM. Em 1984, a Apple lançou o Macintosh. Mas o PC só evoluiu com o lançamento de uma interface gráfica para os sistemas operacionais, permitindo às pessoas comuns interagir com o micro sem a necessidade de um vocabulário de programação.

No início da década de 90, Bill Gates conquistou o mundo dos PCs com o Windows 3.0, o primeiro software popular do mundo. Foi o começo do império da Microsoft.

I.3. O programa de computador como direito autoral no cenário nacional

I.3.1. Breve história

A Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, regulou os direitos autorais e direitos que lhe são conexos, mas não mencionou o programa de computador.

A primeira menção ao programa de computador na legislação brasileira foi proporcionada pela Lei n.7.232, de 29 de outubro de 1984, que regulou a Política Nacional de Informática, mas a Lei não definiu a natureza jurídica do programa nem determinou qualquer tipo de proteção.

Foi somente a Lei n. 7.646, de 18 de dezembro de 1987, que estabeleceu a proteção do programa de computador como direito autoral. O art. 2 descreveu que o regime de proteção à propriedade intelectual de programas de computador seria o disposto na Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, com as modificações que a Lei estabeleceu para atender às peculariedades inerentes aos programas de computador.

A Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que regula os direitos autorais e conexos, dispõe no art. 7, inciso XII, que os programas de computador são obras intelectuais regidos pelo direito autoral.

Uma nova legislação sui generis, Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, conhecida como Lei do Software, dispõe que o regime a proteção de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais.

Embora a Lei do Software ser sui generis, ela segue uma tendência mundial firmada em acordos internacionais de comparar o software às obras literárias.

I.3.2. A Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998

Segundo o art. 1 da Lei n. 9.609/98, programa de computador é "a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados"[3].

O regime de proteção é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País (art. 2). A proteção aos direitos de autor da obra independe de registro (art. 2, § 3), mas os programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados nos órgãos designados pelo Poder Executivo [o Decreto n. 2.556/98 designou o INPI] (art. 3).

Os direitos relativos ao programa de computador fica assegurado pelo prazo de 50 (cinqüenta anos), contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação (art. 2 § 2).

Não se aplica o direito moral, com exceção de duas qualidades: o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação (art. 2, § 1).

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Fica disposto na Lei o direito exclusivo do titular de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo exaurível pela venda, licença ou outras forma de transferência da cópia do programa (art. 2, § 5).

Não se considera ofensa ao direito autoral a reprodução, em um só exemplar, de cópia legitima de salvaguarda ou armazenamento; a citação parcial do programa, para fins didáticos, desde que identificados o programa e o titular dos direitos; a ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais de sua aplicação, de preceitos normativos e técnicos ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão; e a integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a um sistema aplicativo ou operacional, desde que para o uso exclusivo do usuário (art. 6).

O uso ou comercialização de programa de computador deve ser objeto de contrato de licença. Na hipótese de eventual inexistência do contrato, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso (art. 9).

Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) está autorizado a fazer o registro dos respectivos contratos (art. 11).

Para aquele que comercializar programa de computador, o titular do programa ou dos direitos de comercialização fica obrigado, durante o prazo de validade técnica do programa, a assegurar aos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa (art. 8).

Violar direitos de autor de programa de computador tem pena de detenção de seis meses a dois anos ou multa (art. 12). No caso da violação consistir na reprodução do programa, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor tem pena de reclusão de um a quatro anos e multa (art. 12, § 1). Para quem vende, expõe à venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral também tem pena de reclusão de um a quatro anos e multa (art. 12, § 2).

I.3.3. O registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI

O Decreto n. 2.556, de 20 de abril de 1998, regulamentou o registro previsto no artigo 3 da Lei n. 9.609/98 e estabeleceu no art. 1 que "os programas de computador poderão, a critério do titular dos respectivos direitos, ser registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI"[4].

A Resolução CNDA n. 057, de 6 de julho de 1988, dispôs sobre o registro do programa de computador no INPI.

O INPI publicou o Ato Normativo n. 95, de 05 de dezembro de 1988, e posteriormente o Ato Normativo n. 122, de 29 de dezembro de 1993, para regularizar o registro do programa de computador no órgão.

Finalmente a Resolução INPI n. 58, de 14 de julho de 1998, estabeleceu as normas e procedimentos relativos ao registro de programas de computador e descreve no art. 1 que "o registro de programa de computador poderá ser solicitado ao INPI, para segurança dos direitos autorais a ele relativos, imediatamente após sua data de criação". No parágrafo 2 expõe que "na inexistência de informação comprovável, poderá o requerente indicar como data de criação a data do depósito do pedido de registro"[5].

O pedido de registro do programa de computador deve ser dirigido ao INPI mediante requerimento próprio e ser constituído por documentação formal e documentação técnica.

A documentação técnica é composta pela listagem integral, ou parcial, do programa-fonte e, ainda, memorial descritivo; especificações funcionais internas; fluxogramas e outros dados capazes de identificar e caracterizar a originalidade do programa. Ela fica sob guarda sigilosa, tornando-se, o INPI, seu fiel depositário, cabendo-lhe inteira responsabilidade no caso de quebra de sigilo que, comprovadamente, ocorra no âmbito da instituição. Os programas de computador podem ser registrados coletivamente desde que constituam um conjunto técnico e comercialmente indivisível, destinado a aplicação específica, recebendo neste caso um único número de registro.

O programa de computador é considerado registrado no INPI assim que for expedido o Certificado de Registro.

No Certificado de Registro consta o número do registro; o nome do autor, o nome ou razão social do titular dos direitos patrimoniais; os períodos de vigência dos direitos e de guarda sigilosa da documentação técnica e outras informações consideradas pertinentes pelo INPI.

A Resolução INPI n. 59, de 14 de julho de 1998, estabelece os valores das retribuições pelos serviços de registro de programas de computador.

A evolução do número de registros de programas de computador, de 1990 a 2004, pode ser vista na tabela 1.

Tabela 1

Fonte: DIRTEC - INPI

Demanda Anual pelos Serviços de Registro de Programa de Computador

I.4. O programa de computador como patente no cenário nacional.

I.4.1. Breve história

Na legislação de patentes, a primeira menção ao programa de computador aconteceu na Lei n. 5.772, de 21 de dezembro de 1971, que instituiu o Código da Propriedade Industrial (CPI), onde o item h) do art. 9 descreveu, entre outros, que sistemas e programações não eram invenções privilegiáveis.

A Constituição Federal de 1988 estabelece no art. 5, inciso XXIX, que a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

A Lei da Propriedade Industrial n. 9.279, de 14 de maio de 1996, menciona explicitamente que o programa de computador não é considerado invenção (art. 10, V).

I.4.2. A Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996

A Lei da Propriedade Industrial (LPI) n. 9.279/96. conhecida como Lei das Patentes, em vigor, faz menção explícita ao programa de computador. No art. 10, inciso V, dispõe que não se considera invenção nem modelo de utilidade "programas de computador em si"[6].

A definição de patente, encontrada na página eletrônica do INPI, é assim descrita: "Patente é um título de propriedade temporária sobre uma invenção ou modelo de utilidade, outorgados pelo Estado aos inventores ou autores ou outras pessoas físicas ou jurídicas detentoras de direitos sobre a criação. Em contrapartida, o inventor se obriga a revelar detalhadamente todo o conteúdo técnico da matéria protegida pela patente"[7].

Invenção tem várias definições. Dentre elas, Gabriel Di Blasi (1997) define que "Invenção é um bem intangível do qual pode resultar um bem material, como, por exemplo, um produto ou processo suscetível de ser utilizado pela indústria"[8].

Os requisitos legais para obtenção de uma patente de invenção são: novidade, atividade inventiva e aplicação industrial (art. 8).

Uma invenção é considerada nova quando não compreendida no estado da técnica (art. 11).

O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, seja por uma descrição escrita ou oral, ou por qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12 [período de graça], 16 [ prioridade unionista] e 17 [prioridade interna] (art. 11, § 1).

Uma invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de uma maneira evidente ou óbvia em relação ao estado da técnica (art. 13).

Uma invenção é suscetível de aplicação industrial quando pode ser utilizada ou produzida em qualquer tipo de indústria (art. 15).

A patente é um monopólio temporário e a sua vigência, como invenção, tem um prazo de 20 (vinte) anos, contado a partir da data de depósito do pedido (art. 40).

Os requisitos de patenteabilidade de uma invenção previsto na LPI (e no Acordo TRIPs) é evidente, pois consiste em não premiar uma pessoa física e/ou jurídica que não tenha a capacidade ou o esforço criativo para obtenção de uma invenção. Caso contrário, a patente se tornaria um bem intangível vulgar e ilimitado, descaracterizando o seu sentido de concessão do bem pelo Estado por tempo limitado, prejudicando o "trade off" entre o benefício público e o privado. O aumento do escopo de uma invenção leva ao aumento do monopólio privado, prejudicando o Brasil e os países em desenvolvimento de terem acesso público aos novos conhecimentos e impedem que pesquisadores e inventores possam desenvolver novas invenções.

O aumento do monopólio de uma patente aumenta o benefício privado e, em contrapartida, diminui o benefício público, impedindo o conhecimento do conteúdo da matéria patenteável para livre utilização por toda a sociedade e a sua utilização na pesquisa e desenvolvimento de novos produtos.

Fizemos uma pesquisa interna no Sistema Integrado da Propriedade Industrial (SINPI), em 4 de janeiro de 2007, com a introdução do termo "programa de computador" no título do depósito de pedido de patentes. Encontramos 425 pedidos depositados no INPI até 2005, sendo que 58 pedidos estavam sem classificação. Contabilizamos então 367 pedidos classificados. A incidência dos depósitos foi descriminado por área técnica, segundo a classificação internacional de patentes.

As incidências dos pedidos nas seções A, B, C, D, E, F, G e H foram assim divididos: A (15 pedidos); B (18 pedidos); C (2 pedidos); D (1 pedido); E (2 pedidos); F (9 pedidos); G (180 pedidos); e H (140 pedidos) (veja a figura 1).

O título correspondente às seções citadas são: A - Necessidades Humanas; B - Operações de Processamento; Transporte; C - Química; Metalurgia; D - Têxteis e Papel; E - Construções Fixas; F - Engenharia Mecânica; Iluminação; Aquecimento; Armas; Explosão; G - Física; e H – Eletricidade.

Figura 1

Classificação Internacional de Patentes

A seção G foi dividida em classe e subclasse e as maiores incidências ficaram assim: G06F (104 pedidos); G11B (24 pedidos); G06T (11 pedidos); G10L (9 pedidos); G05B (5 pedidos); G07F (4 pedidos); G01S (4 pedidos); e as demais classes e subclasses com 19 pedidos (veja a figura 2).

O título correspondente às classes e subclasses citadas são: G06F (processamento elétrico de dados digitais); G11B (armazenamento de informações baseado no movimento relativo entre o transporte de dados e o transdutor); G06T (processamento de dados de imagem ou geração, em geral); G10L (análise ou síntese da fala; reconhecimento da fala); G05B (sistemas de controle ou regulagem em geral; elementos funcionais de tais sistemas; disposições de monitoração ou de teste para tais sistemas ou elementos); G07F (aparelhos liberados por moedas ou aparelhos similares; e G01S (radiogoniometros, rádio-navegação; determinação da distância ou velocidade pela utilização de ondas de rádio; localização ou detecção de presença pela utilização da reflexão ou reirradiação de ondas de rádio; disposições análogas utilizando outras ondas).

Figura 2

Seção G

A seção H foi dividida em classe e subclasse e as maiores incidências ficaram assim: H04L (48 pedidos); H04N (41 pedidos); H04Q (30 pedidos); H04M (9 pedidos); H04B (4 pedidos); e as demais classes e subclasses com 8 pedidos (veja a figura 3).

O título correspondente às classes e subclasses citadas são: H04L (transmissão de informação digital, por ex., comunicação telegráfica); H04N (comunicação de imagens, por ex., televisão); H04Q (seleção); H04M (comunicação telefônica); e H04B (transmissão).

Figura 3

Seção H

Fizemos também uma outra pesquisa interna no Sistema Integrado da Propriedade Industrial (SINPI), em 04 de janeiro de 2007, com a introdução do termo "software" no título do depósito de pedido de patentes. Encontramos 178 pedidos depositados no INPI até 2005, sendo que 22 pedidos estavam sem classificação. Contabilizamos então 156 pedidos classificados. A incidência dos depósitos foi descriminado por área técnica, segundo a classificação internacional de patentes. Como as incidências dos pedidos nas seções A, B, C, D, E, F, G e H apresentaram resultados relativos (em termos percentuais) semelhantes ao do programa de computador, resolvemos não apresentar os gráficos correspondentes.

I.5. O programa de computador como direito autoral no cenário internacional

O primeiro e o principal acordo sobre o direito autoral no cenário internacional foi a Convenção para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, assinada em Berna, em 9 de setembro de 1886, conhecida como Convenção de Berna. Várias revisões do acordo foram realizadas, entre elas a de Berlim, em 1908, a de Roma, em 1928, a de Estocolmo, em 1967, e a última, a de Paris, em 1971.

A Convenção de Berna, revista em Paris, foi internalizado pelo Decreto n. 75.699/75 e não fez nenhuma menção específica ao programa de computador. No entanto, o artigo 2(1) considerou que: "Os termos ‘obras literárias e artísticas’ abrangem todas as produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o modo ou a forma de expressão [...]"[9].

Muitos autores consideram que os termos ‘obras literárias e artísticas’ abrangem todas as produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o modo ou a forma de expressão. Nesse sentido, muitos entenderam que o programa de computador também estaria protegido como obra literária.

Em 12 de dezembro1980, o software foi introduzido no sistema de direito autoral dos Estados Unidos através de uma emenda na legislação do Copyright Act.

Posteriormente, outros países aderiram ao sistema. De acordo com Liliana Paesani (1997), diversos países adotaram, até 1992, o sistema de proteção do software como direito autoral:

"Hungria (Decreto n. 15 de 1993, Decreto n. 18 de 1998)

Austrália (Copyright Amendment Act, 15.6.1984)

Trinidad e Tobago (Lei sobre o direito de autor n. 13, 3.6.1985)

Japão (Lei n. 62, 14.6.1985)

Ex-República Federal Alemã (Gesetz Zur Anderung von Vorshriften auf dem Gebiet des Urheberrechts, 24.6.1985)

França (Lei n. 85.660, 3.7.1985)

República Chinese (Taiwan) (Lei que modifica as normas sobre direito de autor, 10. 7.1985)

Grã-Bretanha (Copyright Computer Software Amendment Act, 16.6.1985)

República da Coréia (Lei n. 3.916, 31.12.1986, sobre direito de autor e Lei n. 3.920, 31.12.1986, sobre programa de computador)

Cingapura (Lei n. 2, de 1987, sobre direito de autor)

Malásia (Lei n. 332, 30.4.1987, sobre direito de autor)

Espanha (Lei n. 22/1987, 11.11.1987, de propriedade intelectual)

Brasil (Lei n. 7.646, 18.12.1987)

Canadá (Copyright Amendment Act, 8.6.1988)

Israel (Copyright Ordenance Amendment Act n. 5, 26.6.1988)

CEE (Diretiva 91/250, 14.5.1991)

República Italiana (Decreto-lei n.518, 29.12.1992)

República Russa (Decreto-lei n. 3.523/1, 23.9.1992)"[10].

Na maioria dos países do mundo onde se admite a proteção do direito autoral, a proteção do programa de computador como obra literária foi a forma mais utilizada e a que mais se mostrou eficiente.

Um outro acordo internacional importante foi os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio, publicado em 1994, conhecido como Acordo TRIPs (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), que foi internalizado pelo Decreto n. 1.355, de 30 de dezembro de 1994, e estabelece no art. 10(1) que "programas de computador, em código fonte ou objeto, serão protegidas como obras literárias pela Convenção de Berna (1971)"[11]. No art. 3(1) foi disposto que "cada membro concederá aos nacionais dos demais membros tratamento não menos favorável que o outorgado a seus próprios nacionais com relação à proteção da propriedade intelectual"[12].

Devido ao Acordo TRIPs, os países que ainda não reconheciam o direito de proteção do programa de computador procuraram adequar aos seus ordenamentos jurídicos a sua proteção como obras literárias.

I.6. O programa de computador como patente no cenário internacional.

I.6.1. Nos Estados Unidos da América

O Escritório dos Estados Unidos de Marcas e Patentes (USPTO), na década de 70, evitava conceder qualquer patente se a invenção utilizasse um cálculo feito por um computador. Seu raciocínio era que patentes só podiam ser concedidas a processos, máquinas, artigos de fabricação e composições de materiais. As patentes não podiam ser concedidas a verdades científicas nem para expressões matemáticas. O USPTO via software e invenções relacionadas a programas de computador como meros algoritmos matemáticos e não a processos ou máquinas.

A Corte Suprema americana forçou o USPTO mudar a sua posição. Em 1981, o caso Diamond versus O Diehr forneceu o primeiro exemplo. A Corte mandou o USPTO conceder uma patente à uma invenção onde o software foi utilizado. Neste caso, a invenção relacionou um método para determinar como a borracha deve ser aquecida e curada. A invenção utilizou um computador para calcular e controlar as fases de aquecimento para a borracha. No entanto, a invenção não incluiu só o programa de computador, mas as etapas de aquecimento e resfriamento da borracha. A Corte Suprema declarou que, neste caso, a invenção não era meramente um algoritmo matemático, mas um processo para moldar borracha e doravante era patenteável.

Posteriormente, no início da década de 90, o Federal Circuit (a Corte Alta para questões de patentes) tentou esclarecer quando uma invenção de software-relacionado era patenteável. A Corte declarou que a invenção como um todo deve ser examinada. Se a invenção for na realidade um algoritmo matemático, tal como um programa de computador que projetou converter ou codificar números decimais em números binários, a invenção não pode ser patenteável. No entanto, se a invenção utilizar o computador para manipular números concretos e representar um valor no "mundo real", tal como um programa que interpreta sinais de eletrocardiograma para controlar arritmia ou um programa que analisa medidas sísmicas, a invenção pode ser patenteável.

Em 1995, o USPTO decidiu que era tempo de desenvolver diretrizes para examinadores de patentes que refletiam estas decisões recentes da Corte. Depois de liberar versões do esboço das diretrizes para comentários, o USPTO adotou a " Diretriz de Exame para Invenção de Computador-Relacionado", onde os examinadores de patentes usam a diretriz de exame como referência para determinar quando uma invenção de software relacionado ao computador é patenteável ou não.

O tema foi introduzido no Manual de Procedimento para Exame de Patentes (MPEP), 8ª edição, de agosto de 2001, com última revisão em agosto de 2006, na seção 2106, sob o título "Invenção de Computador-Relacionado". O Manual descreve que "uma invenção deve ser patenteada como processo ‘útil’, máquina, fabricação ou composição de material e ter uma aplicação prática"[13]. O propósito deste requisito é limitar a proteção de patente a invenções que possuam um certo nível de valor no "mundo real", ao contrário de assunto que representa uma idéia ou conceito abstrato. Assim, uma descrição completa do pedido deve conter alguma indicação da aplicação prática para a invenção reivindicada como, por exemplo, por que o depositante acredita que a invenção reivindicada é útil.

A descrição do pedido deve fornecer a explicação clara da invenção, explicando o estado da arte e a importância das características da invenção. A avaliação de uma invenção de computador-relacionado deve determinar o que o programa de computador faz quando executa os processos ditados pelo software (como, por exemplo, a funcionalidade do programa de computador); determinar como o programa de computador é configurado para fornecer essa funcionalidade (como, por exemplo, que elementos constituem o programa de computador e como esses elementos são configurados para fornecer a funcionalidade especificada); e determinar o relacionamento do programa de computador a outro assunto que constitui a invenção (como, por exemplo, máquinas, artifícios, materiais ou outro processo que é parte do computador). Muitas invenções de computador-relacionado não consistem unicamente de um programa de computador.

A utilidade de uma invenção deve ser dentro da área tecnológica. Segundo o manual, uma invenção de computador-relacionado está dentro da área tecnológica. Uma aplicação prática de uma invenção de computador-relacionado é assunto estatutário. Idéias abstratas, leis da natureza ou fenômeno natural não são patenteáveis. Uma invenção que tem uma aplicação prática na área tecnológica satisfaz o requisito de utilidade.

Os requisitos de patenteabilidade para uma invenção, em geral, deve conter os seguintes requisitos: ser estatutária, ser nova, ser útil e não-óbvia.

Vale lembrar que nos Estados Unidos descobertas também podem ser patenteáveis. O título 35 (invenção patenteável), seção 101 do U.S. Code, descreve o requisito para uma invenção ser patenteável: "Entretanto inventos ou descobertas novas e processo útil, máquina, fabricação ou composição de material, ou qualquer novo aperfeiçoamento útil, podem obter a patente de acordo com as condições e requisitos do título"[14].

I.6.2. Na Europa

Na Europa, o sistema de patentes é definido pela Convenção Européia de Patentes – EPC (conhecida como Convenção de Munique) de 1973 e pela Convenção de Patentes da Comunidade – CPC (conhecida como Convenção de Luxemburgo) de 1975.

O artigo 52 da EPC refere-se à invenções patenteáveis e no parágrafo (1) é definido que "patentes européias são concedidas para quaisquer invenções que são suscetíveis de aplicação industrial, que são novas e que envolvam passo inventivo"[15].

O art. 52(2) descreve uma lista de exemplos que não são considerados invenções, e no item (c) cita, entre outros, "os programas para computadores"[16].

Após vários recursos em instância de apelo da corte administrativa do Escritório Europeu de Patentes – EPO (o primeiro foi o caso Vicom, em 1986), o EPO decidiu que programa de computador poderia ser patenteável se a matéria tivesse característica técnica e envolvesse computadores, redes de computador ou outro aparelho programável convencional.

As Diretrizes de Exame do EPO foi emendada em 2001 e revista em junho de 2005, onde no capítulo IV sobre patenteabilidade, item 2.3.6 referente a programas de computador que:

"Programas para computadores são uma forma de ‘invenção de computador implementado’, uma expressão que pretendeu cobrir reivindicações que envolvem computadores, redes de computador ou outro aparelho programável convencional que, à primeira vista, as características de novidade da reivindicação da invenção são compreendidos por meio de um programa ou vários programas. As reivindicações podem, por exemplo, ter a forma de um método de operar um aparelho convencional, o aparelho para executar tal método ou o programa em si"[17].

Se um programa de computador é capaz de ocasionar, quando utilizado num computador, um efeito técnico além dos efeitos físicos normais, ele não é excluído de patentabilidade. Um efeito técnico que apresente caráter técnico a um programa de computador pode ser verificado, por exemplo, no controle de um processo industrial.

O requisito para caráter técnico é satisfeito se considerações técnicas são exigidas para executar a invenção. Se um sistema de computador tem o caráter de um aparelho concreto, no sentido de uma entidade física ou produto, é uma invenção dentro do significado do art. 52(1). Se uma invenção reivindicada não tem um caráter à primeira vista técnico, deve ser rejeitado sob o art. 52(2) e (3).

A concessão de patentes para programas de computador pelo EPO levou a uma confusão jurídica nos países membros do Escritório Europeu de Patentes, visto que a patente é valida para todos os Estados membros (ela deve ser adaptada para a legislação nacional) e muitas das legislações nacionais dos Estados membros são contrárias à concessão de patentes para programas de computador.

O patenteamento do programa de computador implementado já havia sido discutido pela Comissão Européia, em 1997, no Green Paper (Paper Verde, é um documento de consulta e discussão, à nível europeu, de um tema em particular) sobre a possibilidade da Comunidade Européia ter uma posição única sobre o assunto.

Posteriormente, em 2002, o Parlamento Europeu preparou uma diretiva sobre a patentabilidade de invenções implementadas por computador. Esta diretiva foi discutida buscando a harmonização da interpretação dos requisitos para a patentabilidade nos Estados membros da Comunidade Européia para invenções relacionadas aos programas de computador. A proposta da Comissão ao Parlamento e ao Conselho teve o n. COM(2002)0092 e foi publicada em 26 de junho de 2002.

Em 24 de setembro de 2003, o Parlamento aprovou uma diretiva corrigida sobre a patenteabilidade de invenções implementadas em computador. A diretiva teve como referência o n. P5_TA(2003)0402.

Foi inserido na diretiva, entre outros, o artigo 4a relativo à "Exclusões da Patenteabilidade":

"4a.1. Uma invenção implementada em computador não será vista como dando uma contribuição técnica meramente por envolver o uso de um computador, rede de computadores ou outro dispositivo programável. Em concordância, invenções envolvendo programas de computador que implementem métodos de negócio, métodos matemáticos ou outros métodos, e que não produzam efeitos técnicos para além das normais interações físicas entre um programa e o computador, rede ou outros dispositivos programáveis nos quais seja executado, não serão patenteáveis; e

4a.2. Os Estados Membros assegurarão que soluções implementadas em computador para problemas técnicos não serão consideradas invenções patenteáveis meramente por melhorarem a eficiência no uso dos recursos do sistema de processamento de dados"[18].

No entanto, a Comissão e o Conselho Europeu ignorou a proposta do Parlamento e, em 26 de março de 2004, publicou uma nova leitura da diretiva.

Após a aprovação da primeira leitura pelo Conselho, a diretiva sofreu uma segunda leitura em 20 de junho de 2005, que foi aprovada pelo Conselho e pela Comissão do Parlamento.

Na segunda leitura, a diretiva teve como referência o n. 11979/1/2004 - C6-0058/2005 e referência final o n. P6_A (2005) 0207[19].

O art. 1 estabeleceu normas para a patenteabilidade das invenções assistidas por computador.

O art. 2, alínea a), definiu invenção assistida por computador como qualquer invenção cujo desempenho implique o uso de um equipamento programável.

O art.11 descreveu que para ser considerada patenteável, uma invenção deve ter um caráter técnico e pertencer a um domínio da tecnologia. Deve ainda ser suscetível de aplicação industrial, ser nova e envolver uma atividade inventiva.

O art. 3, parágrafo 1, estabeleceu que para ser patenteável, uma invenção implementada através de computador deve ser suscetível de aplicação industrial e dar um contribuição de caráter técnico. A atividade inventiva seria avaliada considerando a diferença entre todas as características técnicas e não técnicas da reivindicação da patente em relação ao estado da técnica.

Vale notar que a diretiva aprovada pelo Conselho apresentou conceitos semelhantes de patenteabilidade do programa de computador previsto pelo EPO.

No entanto, o Conselho, preocupado com as inovações e o emprego nas pequenas e médias empresas, alterou na segunda leitura o art. 7 que ficou da seguinte forma: "A Comissão deve acompanhar o impacto, em termos de inovação e de concorrência, das invenções implementadas através de computador, tanto na Europa como ao nível internacional, nas empresas européias, sobretudo nas pequenas e médias empresas, incluindo o comércio eletrônico, em especial no que se refere ao aspecto do emprego nas pequenas e médias empresas"[20].

O Conselho, ainda preocupado com o impacto econômico sobre as pequenas e médias empresas, resolveu instituir na segunda leitura um Comitê e um Fundo nos arts.7 (bis) e 7 (ter):

"Art. 7 (bis): 1. A fim de zelar pelo cumprimento da obrigação de acompanhamento, imposta pelo artigo 7 da presente diretiva, será instituído um comitê sobre a inovação tecnológica no setor das pequenas e médias empresas, a seguir designado por ‘o Comitê´´.

2. O Comitê procederá, em particular: a) ao estudo do impacto das patentes de invenções implementadas através de computador nas pequenas e médias empresas e à identificação de quaisquer dificuldades b) ao acompanhamento da participação das pequenas e médias empresas no sistema de patentes, em especial no que se refere a patentes de invenções implementadas através de computador, bem como à análise e recomendação de quaisquer iniciativas legislativas ou outras, a nível da União Européia, nessa matéria; c) à facilitação do intercâmbio de informações relativamente aos desenvolvimentos pertinentes no domínio das patentes de invenções implementadas através de computador que possam afetar os interesses das pequenas e médias empresas

Art. 7 (ter): A Comissão empreenderá um estudo de viabilidade sobre a criação de um Fundo para as pequenas e médias empresas (PME), com vista a prestar apoio financeiro, técnico e administrativo às PME que operam no domínio da patenteabilidade de invenções implementadas através de computador"[21].

Apesar da introdução dos art. 7 (bis) e 7 (ter), os defensores de software livre e outros pequenos e médios desenvolvedores de software se opuseram ao projeto por acharem que a aprovação do mesmo iria causar desemprego e prejudicar economicamente as pequenas e médias empresas, que são os maiores desenvolvedores de software na Europa. Em 6 de julho de 2005, o projeto de resolução legislativa foi para a votação em plenário e a assembléia por esmagadora maioria rejeitou o projeto por 648 votos contra, 14 votos a favor e 18 abstenções. Com isso, findou-se o processo legislativo em torno da Diretiva.

A decisão do Parlamento Europeu foi inédita, já que a instituição nunca rejeitou uma posição comum entre os 25 membros da União Européia (UE). Também foi a primeira vez que o legislativo da UE rejeitou uma lei na segunda leitura.

A Comissão Européia esclareceu que respeitará a decisão e não proporá novas leis sobre o assunto.

Em função da rejeição da diretiva continua a viger a legislação atual, ou seja, segundo o art. 52(2) da EPC os programas para computadores não são considerados invenções.

I.6.3. No Japão

No Escritório Japonês de Patentes (JPO), o tema sobre o patenteamento de software foi introduzido nas "Diretrizes de Exame para Patentes e Modelo de Utilidade no Japão" em dezembro de 2001, mais específicamente na parte VII, capítulo 1, referente a "Invenção de Software de Computador Relacionado", onde são duas as categorias de invenções de software relacionado:

"a) Categoria de Processo - quando uma invenção de software relacionado é expressado numa seqüência de processos ou operações ligados a uma série de tempo ou a um procedimento, a invenção pode ser definido como uma invenção de processo (incluindo uma invenção de método para produzir o produto) por especificar esses procedimentos.

b) Categoria de Produto - quando uma invenção de software relacionado é expressado como uma combinação de múltiplas funções representadas pela invenção, a invenção pode ser definida como uma invenção de produto por especificar essas funções"[22].

Na parte II das diretrizes de exame, referente aos requisitos para patentabilidade, é explanado que "‘invenção estatutária’ e ‘passo inventivo’ são importantes na invenção de software relacionado"[23].

A invenção estatutária, segundo a Lei de Patentes e Diretrizes de Exame, parte II, capítulo 1, é uma invenção que se caracteriza por uma criação de idéias técnicas utilizando as leis naturais.

O passo inventivo, segundo a Lei de Patentes e Diretrizes de Exame, parte II, capítulo 2, é o julgamento que deve ser feito para compreender o campo técnico a qual a invenção pertence e então argumentar se uma pessoa especialista na arte facilmente teria chegado na invenção reivindicada pela arte prévia citada.

Os requisitos de patenteabilidade para uma invenção, em geral, deve conter os seguintes requisitos: ser estatutária, ser nova e envolver passo inventivo.