Introdução
Atualmente, com a vigência do Novo Código de Processo Civil (2015) a Remessa Necessária consiste em uma das prerrogativas processuais, criadas pelo Legislador, em benefício da Fazenda Pública e das pessoas de direito público.
O instituto consiste na obrigatoriedade de um duplo grau de jurisdição para que determinadas matérias, expressamente escolhidas pelo Legislador, possam transitar em julgado.
As discussões sobre o instituto consistem basicamente sobre sua natureza jurídica (cujo tema será o foco deste trabalho) e sobre a sua constitucionalidade, tendo vista ser um benefício legal dado em face da Fazenda Pública.
Há aqueles que consideram a Remessa Necessária incompatível com a Constituição, por não se tratar de um benéfico legal, mas sim de um privilegio legal e, portanto, inconstitucional1.
Todavia, a doutrina amplamente majoritária2 e os Tribunais Superiores refutam a tese da inconstitucionalidade desta e de outras prerrogativas da Fazenda Pública e afirmam se tratar de uma concretização do principio da igualdade de 2º geração, ou igualdade material/substancial. O princípio constitucional da igualdade material prescreve que além de tratar os iguais de forma igual, deve-se tratar os desiguais de forma desigual, na medida da sua desigualdade.
Tais prerrogativas são justificadas pelo excessivo volume de trabalho, pelas dificuldades estruturais da advocacia pública e pela burocracia inerente à sua atividade, que dificulta o acesso aos fatos, elemento e dados da causa. Já que diferentemente do particulares, a Fazenda Pública deve ser representada por seus Procuradores e não pode contratar um escritório especialista no tema, que se dedicará detidamente aquela demanda.
Além disto, as prerrogativas em favor da Fazenda são compatíveis com princípios específicos do sistema processual: paridade de armas e equilíbrio processual. Estes dois princípios decorrem dos princípios constitucional da igualdade, do devido processo legal e do contraditório.
As prerrogativas da Fazenda Pública visam garantir a melhor defesa do interesse público envolvido nas questões fazendárias. Este interesse público se identifica com a ideia de bem comum3. Nas Palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro4, “a Administração Pública não é titular do interesse público, mas apenas a sua guardiã, ela tem que zelar pela sua proteção. Daí a indisponibilidade do interesse público”.
Marco Antônio Rodrigues5 , processualista carioca e Procurador do Estado do Rio de Janeiro, complementa tal linha de pensamento:
Não significa que os interesses estatais devem sempre prevalecer sobre os dos administrados, mas que o interesse público, definido a partir da ponderação, deve prevalecer em certa atividade concreta sobre interesses isolados, sejam particulares, sejam estatais Assim, sugere-se falar não em supremacia do interesse público sobre o privado, mas simplesmente em supremacia do interesse público, já que este pode representar a proteção a um interesse de um ou alguns administrados apenas.
À Fazenda Pública conferem-se várias prerrogativas: a. prazos diferenciados; b. remessa necessária; c. presunção de legitimidade e legalidade dos atos e consequentemente ônus probatório do particular; d. submissão ao regime do precatório ou da requisição de pequeno valor, não sendo possível, via de regra, a constrição ou expropriação de bens.
Em diversos países, as causas da Fazenda Pública sequer são demandas pelo Poder Judiciário, estando dentro albergadas pelo Direito Administrativo, em uma Justiça Administrativa, vinculada ao Poder Executivo. Essa divisão ocorre, por exemplo, em Portugal, na França (o famoso Cpmseil d’ État), na Itália, em Portugal.
Na Alemanha há uma situação peculiar, pois foram criados três sistemas juridicionais distintos: i. a Verwaltungsgeichtsbarkeit (jurisdição administrativa); ii. Finanzgerichtsbarkeit (jurisdição financeira); iii. Sozialgerichtsbarkeit (jurisdição social), em que cada jurisdição tem legislação e procedimentos distintos.
Contudo, o professor Fernando Gama de Miranda Netto diz que, na Alemanha, há mera especialização das Justiças, a exemplo do que ocorre na Justiça do Trabalho e na Justiça Eleitoral, no Brasil. Portanto seriam meros órgãos da justiça alemã, todos integrantes do Poder Judiciário, não havendo propriamente uma Jurisdição Administraitva.
Agora, já explicada a discussão sobre a constitucionalidade das prerrogativas processuais Fazendárias e dentre as quais está inserida a Remessa Necessária, é imprescritível voltar ao foco do presente trabalho, cujo objetivo é tratar da discussão sobre a natureza jurídica da Remessa Necessária.
É voz corrente, sobretudo na academia, e praticamente inexistente nos tribunais, dada a falta de repercussão prática da controvérsia, discussões acerca da natureza jurídica do Reexame Necessário.
Além disso, a sua nomenclatura sofreu alterações ao longo de sua existência em função das mudanças de entendimento acerca da sua natureza jurídica, sendo também conhecido como Remessa Necessária, Reexame Necessário, Duplo Grau de Jurisdição Obrigatório e Recurso de Ofício.
O nomen iuris Remessa Necessária foi o última adotado e positivado no artigo 496, do Novo Código de Processo Civil de 2015.
Histórico do instituto, do Recurso de Ofício a Remessa Necessária:
O instituto atualmente conhecido como Remessa Necessária surgiu ainda no Direito Medieval, sendo chamado de Recurso de Ofício.
Em Portugal, o instituto começou sendo utilizado de uma forma absolutamente distinta do que vemos atualmente. Sua utilização se dava no processo penal, como uma forma de proteção ao réu, condenado a pena de morte6.
Nas Ordenações Afonsinas, o recurso de ofício era interposto pelo próprio Juiz, contra as sentenças que julgavam crimes de natureza pública ou cuja apuração se iniciasse por devassa, tendo como finalidade “corrigir o rigor do principio dominante e os exageros introduzidos no processo inquisitivo”7.
Nas Ordenações Manuelinas o instituto continuou presente e, caso o Juiz não interpusesse, estaria sujeito a graves sanções, sendo até mesmo possível a perda do cargo8.
Já finalmente nas Ordenações Filipinas surgiram várias exceções aos casos em que o Juiz deveria apelas da sua própria sentença, independentemente de ser oficial ou particular a acusação9.
Portanto, no Direito Português, que foi adotado no Brasil durante todo o período colonial, o instituto do recurso necessário era uma prerrogativa em favor do réu, em função do processo penal, à época, ser altamente inquisitivo.
Posteriormente, já sob a égide do Direito Brasileiro, surgiu em diversas leis esparsas a imposição de o juiz apelar de sua própria sentença em causas civis. Nesta utilização já no direito pátrio brasileiro o recurso de ofício se tornou um mecanismo a fim de conferir maiores prerrogativas a Fazenda Pública e a temas sensíveis a sociedade da época, como a família.
Assim, o recurso de ofício foi sendo incorporado ao Processo Civil brasileiro, cabendo ao juiz interpor recurso contra suas próprias sentenças proferidas em desfavor da Fazenda Nacional10 e a proteção da família, se tornando cabível no processo de anulação de casamento, quando julgado procedente a demanda.
O Código de Processo Civil editado em 1939 previu a apelação de ofício no artigo 822, sendo cabível: i. das sentenças de do casamento; ii. Das sentenças homologatórias de desquite amigável; iii. Proferidas contra a União, Estados e Municípios.
O Código de Processo Civil de 1973 manteve o recurso de ofício, contudo o nomen iuris foi alterado para Reexame Necessário e fora retirada sua natureza recursal, passando a ser requisito para a formação da coisa julgada.
Dessa forma, o CPC/73 atendeu aos reclames da doutrina majoritária contra a natureza recursal, já que não era juridicamente plausível um juiz impugnar suas próprias sentenças, manifestando-se inconformado contra elas e postulando ao Tribunal a sua substituição por outra que afirma ser melhor, seria, portanto, no mínimo, uma contradição.
Assim, no CPC/73, para que determinadas sentenças pudessem transitar em julgado era imprescindível o duplo grau de jurisdição, conforme estava exposto no artigo 475. Neste mesmo sentido era a jurisprudência do STF, que no Enunciado de Súmula 423 afirmou que: “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.
O artigo 475, do CPC revogado elencava como necessárias para o transito em julgado o duplo grau de jurisdição das seguintes sentenças: i. anulasse casamento; ii. Proferida contra União, Estados e Municípios; iii. Julgasse improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública.
Como se pode perceber, as sentenças homologatórias de desquite amigável não estavam enquadradas no rol do artigo 475 e o entendimento é de que este rol, por ser uma excepcionalidade deve ser interpretado como numerus clausus. Entendimento este que também se aplica ao rol presente no artigo 496, do Código de Processo Civil de 2015.
Em relação a segunda hipótese, das decisões proferidas contra a Fazenda, Estados e Municípios, o Legislador se esqueceu de incluir o Distrito Federal, as autarquias e as fundações públicas. O equivoco em relação às autarquias foi corrigido apenas com a Lei 9469/1997 e em relação ao Distrito Federal com a Lei 10352/2001.
A Lei 10352/2001, além de incluir o Distrito Federal, revogou a hipótese de reexame necessário das sentenças anulatórias de casamento.
Deste modo, mantiveram-se excluídas do reexame necessário apenas as sentenças proferidas contra sociedades de economia mista e as empresas públicas, pois ambas estatais tem natureza de pessoas jurídicas de direito privado, não tendo, apriori, as prerrogativas fazendárias.
Finalmente, com o advento do Novo Código de Processo Civil de 2015, o seu artigo 496, foi mantido o instituto do reexame necessário, mas passou a denomina-lo de remessa necessária e foi mantido como requisito para o transito em julgado as seguintes sentenças: i. Proferida contra União, Estados, Municípios e o Distrito Federal. ii. Que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal da Fazenda Pública.
A mudança nas hipóteses da remessa necessária feitas pelo CPC/15 suscita interessante questão de Direito Intertemporal11, sobre qual regra há de reexame necessário há de prevalecer nos processos em curso, que foram iniciados ainda na égide do CPC/73. A doutrina é firme em afirmar que há de prevalecer à regra em vigor no momento da prolação da sentença12. Este é, inclusive, o entendimento do STJ13.
O artigo 475, §§2º e 3º, do CPC/73 tratou das hipóteses de dispensa do reexame necessário, o §2º era referente a dispensa pelo piso mínimo de 60 salários-mínimos, enquanto o §3º tratava da dispensa em razão de jurisprudência consolidada nos tribunais superiores.
O NCPC/2015 não só manteve essas hipóteses de dispensa, no artigo 496, §§3º e 4º, como as ampliou de maneira bem significativa. O §3º passou a adotar como piso o valor de 1000 salários-mínimos para a União, 500 salários-mínimos para os Estados e 100 salários-mínimos para os Municípios. Enquanto o §4º ampliou as hipóteses de exclusão por jurisprudência: I. súmula de tribunal superior; II. acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III. entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV. entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
Assim, pode-se notar que fora acrescentado a dispensa nos casos de IRDR (incidente de resolução de demandas repetitivas), de incidente de assunção de competência e súmulas ou entendimentos administrativos consolidados.
Natureza Jurídica:
Historicamente era tido como um recurso interposto de ofício, pelo próprio Juiz, ao prolatar a sentença e essa classificação era muito questionada por parcela da doutrina14. Diante de tais críticas, o legislador alterou a natureza do instituto no CPC/73 e passou a considera-lo um requisito para a formação da coisa julgada de determinadas sentenças.
O CPC/15 manteve o instituto da remessa necessária na mesma topografia do CPC73, estando, portanto, no capítulo destinado à sentença e à coisa julgada.
Hoje, a doutrina dominante afirma que a remessa necessária carece de características inerentes aos recursos, tais como: voluntariedade, dialeticidade. E, portanto, a remessa necessária é uma condição de eficácia da sentença.
Contudo, ainda há uma doutrina minoritária15 que defende a natureza recursal da remessa necessária. Essa posição afirma que embora não haja impugnação, nem voluntariedade, existe o ato de impulso de determinar a remessa dos autos ao órgão hierarquicamente superior, a partir de quando se opera a devolutividade, no sentido de transferir ao tribunal o conhecimento da matéria versada na sentença. Sendo que a provocação seria indispensável apenas para a propositura da demanda, mas o recurso pode decorrer de ato de impulso do Juiz. Além do mais, o tribunal proferirá um acordão substitutivo a sentença prolatada pelo Juiz, seja para mantê-la ou para modificá-la.
O processualista Leonardo Carneiro da Cunha16 afirma que:
Dizer que a remessa necessária é condição de eficácia da sentença contém o equívoco de definir algo pelos seus efeitos, e não pelo que é. Além do mais, há sentenças proferidas contra o Poder Público, a exemplo do que ocorre no mandado de segurança, que produzem efeitos imediatos, muito embora estejam sujeitas à remessa necessária. Também não faz sentido dizer que a remessa necessária é condição de eficácia da sentença nos casos previstos no artigo 19, da Lei 4717/165 e no artigo 28, §1º, do Decreto-lei 3365/1941. No primeiro, a sentença de improcedência ou de inadmissibilidade do processo na ação popular está sujeita à remessa necessária, não sendo adequado afirmar que existe aí uma condição de eficácia para uma decisão judicial que confirma o ato administrativo impugnado, que já gozava de presunção de legitimidade. No segundo, a sentença não deixa de acolher o pedido do Poder Público e não está sujeita a qualquer condição de eficácia: em verdade, apenas fixa a indenização no dobro do valor inicialmente previsto.
Esta posição a favor de natureza recursal da remessa necessária também é defendida pelo clássico processualista Pontes de Miranda17, que explica:
Quem recorre (a) pratica ato de provocação do impulso oficial e (b) articula (postula recursalmente) contra a sentença. No recurso de oficio, há (a), porém não (b). Há o suscitamento sem a impugnação. Não é tácito, nem silente; é ato, e expressivo, como os outros recursos. Falta-lhe a impugnação; de modo que, na instancia superior, a cognição se abre, como se tivesse havido recurso voluntário.
Como não há um conceito universal do que se pode se pode considerar como albergado como sendo recursos, já que se trata de um conceito jurídico indeterminado, Dessa forma o conceito de recurso é concretizado em cada ordenamento jurídico, conforme as ideias mais aceitas em cada país.
Apesar dessa indeterminação há duas ideias incontroversas sobre a caracterização dos recursos: i. provocação ao reexame da matéria; ii. impugnação da decisão recorrida.
No Brasil, a definição de recurso também tem esses dois elementos acima, mas ainda é possível haver impugnação não voluntária (para quem entende que a remessa necessária tem natureza recursal).
Considerações finais
Não restam dúvidas de que desde o CPC/73 e referendada pelo Novo CPC a remessa necessária carece de natureza recursal e tem natureza de condição de eficácia das sentenças selecionadas pelo Legislador como obrigatórias o duplo grau de jurisdição.
Apesar, de como já visto, existir posições doutrinárias contrárias, até de autores importantes, como Pontes de Miranda e Leonardo Carneiro da Cunha, estes autores são vozes diminutas sobre este ponto na doutrina.
Além do mais, tal controvérsia não traz relevantes efeitos práticos, além de uma valiosa e saudável discussão acadêmica, por amor a argumentação.
No tocante ao instituto da remessa necessária há uma série de outras polêmicas, só que relacionadas às hipóteses de cabimento e as hipóteses de dispensa. Entretanto, estes temas não serão abordados neste presente trabalho, pois para devidamente detalha-los e explica-los, esmiuçando todas as controvérsias seriam necessários trabalhos próprios.
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