No direito brasileiro, tradicionalmente, a figura da responsabilidade (subjetiva) provinda do direito continental europeu era sempre ligada não só ao nexo causal, mas, principalmente, à culpa. A culpa era o pressuposto para que houvesse a obrigação de reparar o prejuízo.
Neste sentido, as legislações do país, desde o Código Criminal de 1830 até o Código Civil de 1916, sob a inspiração do direito francês, trouxeram a figura da responsabilidade civil ligada, necessariamente, em termos de indenização, à existência e à noção de culpa por parte do ofensor. O art. 159 da revogado CC previa: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano."
Segundo Maria Helena Diniz, a culpa é definida como: "A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que á a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito [01], caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar o dever. A imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a imperícia é precipitação ou o ato de proceder sem cautela." (in Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. 7 – Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva, 18ª ed., pág. 46).
No atual CC mudou um pouco a configuração da culpa para efeitos de indenização ou do surgimento do dever de indenizar. Foi nele inserida a figura do ato ilícito, expressamente, e a da responsabilidade objetiva (ver esse conceito mais abaixo, no parágrafo único do art. 927).
Na redação do art. 186 do CC em vigor, o capítulo que considera, tal como o do Código de 1916, o ato ilícito, dispõe que aquele que "por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" e, por isto (art. 927), é "obrigado a repará-lo".
O parágrafo único do art. 927 do vigente CC dispõe, adotando, expressamente, a teoria da responsabilidade objetiva, que: "haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei", (ver o conceito, mais abaixo, da negligence per se, da common law que adota o mesmo princípio), "ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem." (Essa, em toda a sua extensão e na bem lançada definição de nossa legislação – sabemos que nem sempre é assim – é a responsabilidade objetiva – "strict liability")
A teoria do risco é própria da responsabilidade objetiva. Segundo esta teoria, aquele que, através de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa.
Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.
Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.
Um exemplo perfeito da responsabilidade objetiva encontramos no acórdão adiante, do STJ, conforme notícia do site Espaço Vital: "Decisão do Superior Tribunal de Justiça assentou que o hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si. Assim, a responsabilidade civil do hospital se fixa sem necessidade de apuração de culpa. O julgamento foi proferido nos autos do recurso especial nº 629212, em desfecho à ação indenizatória ajuizada por Valesca da Costa Medeiros contra o Hospital Barra D’Or, do Rio de Janeiro, em razão de infecção hospitalar adquirida por ocasião da realização de uma cesariana para o nascimento do bebê da autora. Segundo a demandante, o procedimento deixou-lhe com uma profunda cicatriz e graves crises de depressão, além de a medicação que lhe foi dada ter tornado impossível a amamentação da criança, prejudicando o seu desenvolvimento. O pleito judicial era, portanto, de reparação por danos morais, materiais e estéticos. Em primeiro grau, a sentença foi de procedência dos pedidos, condenando o hospital ao pagamento de 100 salários mínimos, em face de sua responsabilidade objetiva pelo fato."
A questão da efetividade da responsabilidade civil está, assim, na responsabilidade com ou sem culpa. Na realidade, o direito brasileiro é eclético, acolhendo as duas posições: de regra exige-se a culpa para que haja a obrigação de reparar; entretanto em casos expressamente previstos bem como em circunstâncias em que a atividade desenvolvida (per se) implicar em risco para direitos de terceiros a culpa é prescindível, não sendo elemento necessário à caracterização da responsabilidade civil.
Definições legais no sistema da common law
"Strict Liability" –
Esta expressão, que pode ser traduzida como responsabilidade estrita ou objetiva ("Strict Liability Principle"), provém da common law e foi absorvida pelo direito continental, consistindo, em linhas gerais, na responsabilidade independentemente de dolo, culpa, negligência, imprudência ou imperícia."Negligence and Gross Negligence" - Encontra-se, desde logo, na terceira edição do Ballentine’s Law Dictionary (Bancroft-Whitney Co. San Francisco – 1969) – p. 840, a frase que a negligence é "A word of broad significance which may not readly be defined with accuracy".
"The failure to exercise the degree of care demanded by the circumstances; the want of that care which the law prescribes under the particular circumstances existing at the time of the act or omission which is involved."
Negligence per se. É a "negligence without question, negligence involving no debatable issue as to its existence, because the law, ordinarily the law in the form of statute or ordinance, has established the duty of the defendant toward the plaintiff which has been violated by the defendant to the injury of the plaintiff. Negligence per se results from a breach of a positive standard of conduct imposed by statute. (Lavalle v Kaupp, 240 Minn 360, 61 NW2d 223)"
Black’s Law Dictionary, West Group - Sixth Edition - Definitions of the Terms and Phrases of American and English Jurisprudence, Ancient and Modern – p. 716, 717
"Negligence is the omission to do something which a reasonable man, guided by those ordinary considerations which ordinarily regulate human affairs would do, or the doing of something which a reasonable and prudent man would not do."
"The failure to use such care as a reasonably prudent and careful person would use under similar circumstances; it is the doing of some act which a person of ordinary prudence would not have done under the circumstances or failure to do what a person of ordinary prudence would have done under similar circumstances. Conduct which falls below the standard established by law for the protection of others is unreasonable risk of harm; it is a departure from the conduct expectable of a reasonably prudent person under like circumstances." In another way, to be negligent, conduct must fall below a legal standard designed to protect others."
The law (in common law systems) does recognize the difference between negligence and gross negligence.
"Gross negligence" (according to Black’s Law Dictionary, p. 717 West Group - Sixth Edition) "consists of conscious and voluntary act or omission which is likely to result in grave injury when in face of clear and present danger of which alleged tortfeasor is aware. That entire want of care which would raise belief that act or omission complained of was result of conscious indifference to rights and welfare of persons affected by it. Indifference to present legal duty and utter forgetfulness of legal obligations, so far as other persons may be affected, and a circumspection than the circumstances require of a person of ordinary prudence."
"Gross negligence" is sometimes compared with "willful and wanton misconduct," and is understood in many states (USA) to involve an act or omission in reckless disregard of the consequences affecting the life or property of another."
Example of the difference between negligence and gross negligence in comments to a case decided in a common law system:
Suppose a public riding facility or horse owner has carelessly forgotten to adjust a horse’s cinch before sending him out on the first ride of the day. If the saddle slips and the rider is injured, that facility or owner will probably be found negligent.
However, if a facility or horse owner saddles a horse with broken cinches or girth straps, knowing the equipment could fail at any time, that facility or horse owner will likely be found to have committed acts of gross negligence when the equipment breaks and injures the rider.
Nos dois sistemas, em verdade, partindo-se da expressão em inglês, a simples "negligence" pode ser entendida, em certas circunstâncias, como representando apenas a responsabilidade objetiva do agente e o seu não envolvimento, sequer conscientemente, com o ato danoso, bastando a natureza e o circunstancial em que ocorreu o ato para caracterizá-la.
Já a chamada "gross diligence" incorpora uma parcela de consciência e voluntarismo, ou seja, uma noção intrinsecamente incorporada da idéia de culpa, mas algum dolo, um "praeter dolo" [02], ou indiferença consciente, embora ambas possam ser punidas.
Na utilização da expressão "gross negligence" num contrato de país da common law esta teria um peso mais grave, de maior vulto, impregnada de culpa e de um praeter dolo, (justamente nessa figura, emprestada do direito penal, diz-se que nos crimes praeter intencionais há uma estrutura mista: misto de dolo e negligência).
Assim, ao buscarmos uma definição em português (e em nosso direito) que possa representar essa negligência (gross) a adoção de uma expressão como "negligência culposa" resulta quase como um pleonasmo. Talvez fosse melhor a "dolosa", em que a intenção – conhecida, consciente, ou reconhecida - de causar dano, esteja presente. Se poderia também chamar de negligência intencional parecendo-me, porém, que a "..dolosa" – ou "reconhecida e dolosa" – para efeitos de melhor adaptação - poderia ser uma expressão mais adequada.
Notas
01 Este termo da forma aqui empregada não se confunde, entretanto, com o termo aparentemente similar em inglês "strict", da "strict liability", que, claramente, significa a figura definida e existente legalmente em nosso direito, da culpa objetiva.
02 Essa figura, emprestada do direito penal, define os crimes praeter intencionais, que têm uma estrutura mista, são um misto de um resultado a título doloso. O nexo de imputação dá origem a segundo resultado imputado ao agente a título de negligência. Diz-se que nos crimes praeter intencionais há uma estrutura mista: misto de dolo e negligência.
