(Ainda) a prisão civil do depositário infiel.

Sumário: 1. Introdução; 2. A prisão civil do devedor fiduciário (depositário por equiparação); 3. A prisão civil do depositário infiel; 4. A prisão civil do depositário judicial; 5. Conclusão

1. Introdução

A possibilidade da prisão civil por dívida é, certamente, uma das questões mais controvertidas no direito brasileiro. Seja pela diversidade de diplomas legais pertinentes à matéria, pelas idas e vindas na jurisprudência, admitindo ou rejeitando a possibilidade de prisão ou pela quantidade de detalhes que podem interferir na caracterização das hipóteses em que se admite a restrição da liberdade, fato é que ainda não há (e nem parece que haverá em breve) um consenso sobre o tema. Diante desse quadro de indefinição, o que se pretende é analisar os últimos desdobramentos decorrentes de julgamentos do STF que voltaram a discutir tal questão, sendo preciso fixar quais os textos normativos supostamente aplicáveis à hipótese e estabelecer algumas distinções necessárias.

Neste sentido, faz-se necessário distinguir entre a prisão civil (1) do devedor de alimentos e (2) do depositário infiel, e, dentro desta categoria, (2.1) do devedor fiduciário (depositário por equiparação) e (2.2) do depositário judicial (depositário necessário). É preciso, ainda, indagar acerca da aplicação dos seguintes dispositivos normativos: (1) Constituição da República Federativa do Brasil (art. 5º, inciso LXVII e parágrafos §§ 2º e 3º; (2) Código Civil Brasileiro, artigo 627 e segs.; (3) Código de Processo Civil brasileiro, art. 904, parágrafo único; (4) Decreto-Lei nº 911/69, art. 4º; e (5) Decreto nº 678/92 (Pacto de São José da Costa Rica), art. 7, § 7º.

A partir destes conceitos, pode-se distinguir diversos posicionamentos adotados pelo STF com relação a esta matéria, destacando-se: (1) o entendimento clássico, que permite a prisão tanto do depositário infiel (típico) como do devedor fiduciário (depositário por equiparação); (2) os julgamentos do RHC nº 90.759 e do HC nº 90.172, nos quais se discute a possibilidade de prisão do depositário judicial; e (3) a discussão travada no julgamento do RE 466.343-SP, que resultou na impossibilidade de prisão do devedor fiduciário e até mesmo do depositário infiel típico

2. A prisão civil do devedor fiduciário (depositário por equiparação)

A Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXVII, expressamente estabelece que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel".

Não há dúvidas, portanto, que o texto constitucional, dotado da mais alta hierarquia no direito brasileiro (princípio da supremacia da constituição), autoriza a prisão do devedor de alimentos e do depositário infiel. No entanto, esta aparente clareza do texto não é capaz de evitar dúvidas sobre o alcance da referida norma, especialmente quando aplicada a categorias um tanto nebulosas.

Este é precisamente o caso do devedor fiduciário, ou seja, do devedor de um contrato de alienação fiduciária em garantia. O Decreto-Lei nº 911/69, que estabelece normas processuais sobre a alienação fiduciária, em seu artigo 4º, permite que o credor de tal contrato requeira a conversão de eventual pedido de busca e apreensão do bem alienado em ação de depósito, na forma prevista no Código de Processo Civil, o que abre as portas para a possibilidade de prisão do devedor, na medida em que este passa a ser considerado como depositário infiel ^[01].

A legislação infraconstitucional, desta maneira, equipara o devedor de um contrato de alienação fiduciária em garantia, cuja prisão civil não fora autorizada pelo texto constitucional, ao depositário infiel, este sim sujeito à restrição de sua liberdade em função de inadimplemento contratual de suas obrigações.

O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar tal dispositivo, entendeu que a Carta Magna, ao permitir a prisão civil por dívida do depositário infiel, referiu-se apenas ao devedor do contrato de depósito, contrato típico, disciplinado pelo Código Civil, atualmente em seu artigo 627 ^[02] e seguintes. Esta espécie contratual, de acordo com a melhor doutrina ^[03], tem por características ser um contrato (i) real; (ii) gratuito (embora as partes possam estipular em sentido contrário); e (iii) temporário. Por meio deste contrato, o depositário recebe um objeto móvel para guardar, até que o depositante o reclame. Destaque-se que o depositário guarda o objeto consciente de que ele não o pertence, sem qualquer pretensão de permanecer com a posse definitiva do mesmo.

Por sua vez, o contrato de alienação fiduciária em garantia possui disciplina especial, inserida na Lei nº 4.728/65 (Lei do Mercado de Capitais) e complementada pelo já referido Decreto-Lei nº 911/69. O saudoso mestre Caio Mario da Silva Pereira assim descreve este contrato:

Este novo contrato, criando "direito real de garantia", implica a transferência, pelo devedor ao credor, da propriedade e posse indireta do bem, mantida a posse direta com o alienante. É, portanto, um negócio jurídico de alienação, subordinado a uma condição resolutiva. Efetuada a liquidação do débito garantido, a coisa alienada retorna automaticamente ao domínio pleno do vendedor, independentemente de nova declaração de vontade. ^[04]

Na alienação fiduciária, diferentemente do que ocorre no contrato de depósito, o adquirente, embora não tenha a posse indireta do bem, jamais o guardará com a intenção de devolvê-lo assim que solicitado pelo alienante. Ao revés, este não poderá reaver o bem, salvo inadimplemento contratual (e mesmo assim não deverá ficar com ele para si). Nota-se, portanto, que a alienação fiduciária em garantia e o contrato de depósito possuem natureza distinta, não havendo grandes similitudes entre ambos.

Diante desta flagrante dissociação entre ambos os contratos, faz-se necessário indagar se, ao permitir a prisão civil do depositário infiel, a Constituição autorizou também que o legislador ordinário equiparasse outros institutos à figura do depósito. Em outras palavras, o constituinte autorizou a prisão exclusivamente do devedor de um contrato típico de depósito, nos termos estabelecidos pelo Código Civil, ou é possível que se equipare devedores de outras modalidades contratuais ao depositário infiel?

O Superior Tribunal de Justiça entende, há algum tempo, que esta equiparação não é possível ^[05]. As palavras do Ministro Barros Monteiro, neste ponto, são elucidativas:

Entre os argumentos acolhidos pelo ilustre Ministro Relator, aos quais prestei a adesão de meu voto em pronunciamentos recentes, está o de que inexiste neste caso o contrato de depósito, ao menos com o fim de excluir a prisão civil como conseqüência do inadimplemento de um negócio bancário. O credor não pode ser tido como proprietário do bem dado em garantia, nem o devedor pode ser considerado como depositário. Não é proprietário aquele que, ao retomar a posse da coisa, por meio de pedido de busca e apreensão, não pode com ela ficar para si, estando obrigado a vendê-la a terceiros, cujo preço assim obtido não é seu, senão na medida do seu crédito, devendo repassar o saldo ao devedor. Portanto, o credor, proprietário, não poderia ter dado o bem em depósito. Além do mais, conforme ainda consignado no voto do Sr. Relator do referido precedente – com remissão ao decidido no RHC nº 4.288-5/RJ, Relator Ministro Adhemar Maciel –, depositário infiel só pode ser aquele decorrente do contrato de depósito típico ou genuíno. O devedor fiduciante não se encontra na situação jurídica propriamente de depositário. Em verdade, a legislação ordinária procedeu a uma equiparação daquilo que não pode ser comparado para, ao fim e ao cabo, ensejar a cobrança de dívida mediante ameaça de prisão. ^[06](grifou-se)

Repete-se no julgamento citado a orientação firmada pela Corte Especial do STJ em julgamento realizado em 05/05/1999 ^[07], até hoje insuperado.

No entanto, o STF recusou-se a aceitar tal argumento. Com efeito, a Suprema Corte brasileira, em diversas oportunidades, asseverou ser constitucional a prisão civil do depositário infiel, afirmando a recepção, pela Constituição de 1988, da regra contida no Decreto-Lei nº 911/69 ^[08].

E assim foi até recentemente. Neste momento, no entanto, já é possível afirmar que estamos diante de uma modificação na orientação adotada pelo Supremo. Com efeito, no julgamento, ainda não encerrado, do RE nº 466.343-SP, o Relator, Ministro Cezar Peluso, afirmou que "entre os contratos de depósito e de alienação fiduciária em garantia não há afinidade, conexão teórica entre dois modelos jurídicos, que permita sua equiparação" ^[09], adotando, assim, a tese acolhida pelo STJ de longa data. Antes de ser interrompido pelo pedido de vista do Min. Celso de Mello, outros seis ministros (Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurélio e Gilmar Mendes) acompanharam o relator, o que já assegura, ressalvada a possibilidade de mudança de votos até o término do julgamento, maioria suficiente para afirmar que o STF já não mais considera constitucional a equiparação do contrato de alienação fiduciária em garantia ao contrato de depósito para fins de prisão do devedor.

3. A prisão civil do depositário infiel

Observa-se que, até o momento, falou-se apenas da (im)possibilidade de prisão civil do depositário infiel assim considerado por meio da equiparação feita pelo Decreto-Lei nº 911/69, sem que se tenha mencionado a possibilidade, ou não, da prisão civil do devedor de um contrato de depósito típico, autorizada pela Constituição e prevista na legislação processual civil brasileira ^[10].

Esta questão ganhou novos contornos a partir da ratificação, pelo Brasil, do Pacto de São José da Costa Rica, ocorrida no ano de 1992 (Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992). Em seu artigo 7, § 7º, o referido tratado dispõe que "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar".

Em face do texto convencional, o STF foi novamente provocado a se pronunciar acerca da possibilidade de prisão civil por dívida, notadamente por haver um suposto confronto entre a mencionada norma convencional, que só permite a prisão civil do devedor de alimentos, e o texto da Constituição Federal, que autoriza também a prisão do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII ).

Parte da doutrina passou a defender a impossibilidade da prisão do depositário infiel ^[11]. Para estes autores, os tratados internacionais sobre direitos humanos possuiriam status de normas constitucionais, por força do § 2º do art. 5º da Constituição, que estabelece: "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Para esta corrente doutrinária, portanto, o Pacto de São José da Costa Rica teria derrogado, neste ponto, a Constituição de 1988, ampliando-se a proteção contra a prisão civil.

Em outras palavras, passou-se a defender que os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil ingressam em nosso ordenamento jurídico não com força de lei ordinária (conforme entendimento do STF), mas sim como norma constitucional, dotada, portanto, de supremacia. Desta forma, o conflito entre o Decreto-Lei nº 911/69 (recepcionado como lei ordinária) e o Decreto nº 628/92 (ao qual se atribuiria status de norma constitucional) deveria ser resolvido pelo critério hierárquico, prevalecendo este último, na medida em que se trata justamente de tratado internacional sobre direitos humanos.

Mais uma vez, no entanto, o STF não acolheu os fortes argumentos da doutrina. Este entendimento foi consolidado no julgamento do HC 72.131-RJ, em que prevaleceu, por maioria de sete votos contra quatro, a tese defendida pelo Ministro Moreira Alves, que sustentava: (i) que os tratados internacionais, independentemente da sua matéria, ingressam no ordenamento jurídico como leis ordinárias; e (ii) que, no conflito entre o Decreto-Lei nº 911/69 (recepcionado materialmente como lei ordinária) e o Decreto nº 628/92 (também com hierarquia de lei ordinária), aquele deveria prevalecer, pelo critério da especialidade (afastando-se, assim, o critério cronológico, que daria prevalência ao Pacto de São José da Costa Rica).

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Veja-se, a respeito, longo, mas elucidativo, trecho da argumentação desenvolvida pelo relator do caso:

Por fim, nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária a Convenção de San José da Costa Rica, por estabelecer, no § 7º de seu artigo 7º que: "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar". Com efeito, é pacífico na jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico tão somente com força de lei ordinária (o que ficou ainda mais evidente em face de o artigo 105, III, da Constituição que capitula, como caso de recurso especial a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça como ocorre em relação à lei infraconstitucional, a negativa de vigência a tratado ou a contrariedade a ele), não se lhes aplicando, quando tendo eles integrado nossa ordem jurídica posteriormente à Constituição de 1988, o disposto no artigo 5º, § 2º, pela singela razão de que não se admite emenda constitucional realizada por meio de ratificação de tratado. Sendo, pois, mero dispositivo legal ordinário este § 7º do artigo 7º não pode restringir o alcance das exceções previstas no artigo 5º, LVII, da nossa atual Constituição (e note-se que essas exceções se sobrepõem ao direito fundamental do devedor em não ser suscetível de prisão civil, o que implica em verdadeiro direito fundamental dos credores de dívida alimentar e de depósito convencional ou necessário), até para o efeito de revogar, por interpretação inconstitucional de seu silêncio no sentido de não admitir o que a Constituição brasileira admite expressamente, as normas sobre a prisão civil do depositário infiel, e isso sem ainda se levar em consideração que, sendo o artigo § 7º, § 7º, dessa Convenção norma de caráter geral, não revoga ele o disposto, em legislação especial, como é a relativa à alienação fiduciária em garantia, no tocante à sua disciplina do devedor como depositário necessário, suscetível de prisão civil se se tornar depositário infiel.

Resumindo, o Ministro Moreira Alves afirmou que (i) é possível a equiparação da alienação fiduciária à ação de depósito; (ii) os tratados internacionais, mesmo aqueles que versam sobre direitos humanos, possuem status de leis ordinárias; e (iii) o conflito entre o Pacto de San Jose e o Decreto-Lei nº 911/69 deve ser resolvido pelo critério da especialidade, em favor deste último.

Em que pese a bem desenvolvida argumentação do Ministro Moreira Alves, este não parece ser o melhor entendimento.

Com relação à possibilidade de equiparação entre alienação fiduciária e depósito, sendo certo que a Constituição somente permite a prisão civil neste último caso, deve se destacar, além da distinta natureza de ambos os contratos, o fato de que, em se tratando de norma que visa a restringir o exercício de um direito fundamental (liberdade), qualquer dispositivo deve ser interpretado restritivamente ^[12].

É com base na força irradiante ^[13] das normas de direitos fundamentais – entre elas a que protege a liberdade de ir e vir do indivíduo – que se estabelece a necessidade de se colocar filtros para a adequada leitura de todo o ordenamento jurídico à luz do que estabelecem as normas protetivas dos direitos fundamentais. No caso específico da prisão civil do depositário infiel, esta tarefa dirige-se à verificação da validade da equiparação feita pelo Decreto-Lei nº 911/69 em face do que estabelece a Constituição de 1988. E não parece possível chegar à conclusão de que uma norma infraconstitucional (materialmente recepcionada como lei, mas promulgada sob a autoritária forma do Decreto-Lei, instrumento legislativo típico de regimes de exceção) poderia ampliar o alcance de uma restrição a direito fundamental.

A contrario senso, é de se admitir que normas que ampliem o conteúdo de direitos fundamentais sejam perfeitamente compatíveis com o texto da Constituição ^[14]. É o que acontece justamente com o Pacto de São José da Costa Rica, que amplia a proteção conferida ao devedor, no sentido de que ele só será preso em caso de dívida alimentar. Desta forma, o tratado não contraria a Constituição, apenas amplia uma proteção por ela conferida.

Note-se que o Min. Moreira Alves inverte a premissa constitucional, entendendo que o art. 5º LXVII destina-se a proteger não o devedor contra a prisão civil por dívida, mas sim o credor, contra o possível inadimplemento de obrigação contratual. Tal entendimento, no entanto, subverte a lógica dos direitos fundamentais, colocando um direito obrigacional acima da liberdade individual ^[15].

Este ponto merece melhor desenvolvimento. É costume apontar a historicidade como uma das características dos direitos fundamentais: eles não são aqueles que a natureza conferiu aos seres humanos, mas sim aqueles reconhecidos como imprescindíveis por determinadas comunidades em determinado momento histórico ^[16]. E é fato, também, que os direitos fundamentais surgiram para a proteção do indivíduo em face do Estado. Não se está aqui a negar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ^[17]ou seja, a sua aplicação a relações travadas entre particulares, mas é preciso reconhecer que, nestes casos, somente se justifica a sua utilização como mecanismo de proteção da parte mais fraca da relação (enquanto nas relações indivíduo-Estado esta submissão é flagrante, nas relações privadas ela deverá ser demonstrada, como ocorre com o trabalhador em face do patrão e do consumidor em face do prestador de serviços).

No caso específico da prisão civil, o direito fundamental protegido é, à toda evidência, a liberdade do cidadão. Neste ponto, a vinculação é vertical, típica, protegendo o particular em face do Estado (único autorizado a restringir a sua liberdade de locomoção). Como um direito fundamental, somente seria admissível a sua aplicação a relações privadas se houvesse uma justificativa para tanto (como a necessidade de proteger a parte mais fraca da relação). Não é o que acontece quando se afirma, como o Min. Moreira Alves, que a norma constitucional destina-se a proteger o credor contra o inadimplemento do devedor – neste caso, o que se estaria fazendo é aplicando um direito fundamental a uma relação entre particulares, mas não como forma de proteger o hipossuficiente, mas, ao revés, como garantia de recebimento do crédito pela parte mais forte da relação!

Ademais, o critério utilizado para estabelecer a relação de especialidade entre o Decreto-Lei nº 911/69 e o Decreto 628/92 é, no mínimo, questionável: afinal de contas, o Decreto-Lei nº 911/69 é especial em relação a quê? Ao contrato de alienação fiduciária? Mas o Decreto nº 628/92 não seria especial em relação à liberdade do indivíduo? E por que não utilizar este segundo critério de especialidade?

Mas, em que pese as críticas dirigidas a este precedente, o fato é que ele foi mantido por longo tempo pelo STF, e a possibilidade concreta de sua superação surgiu apenas recentemente, justamente no julgamento do já citado RE 466.343-SP.

Como se assinalou, o voto do Relator deste caso, Ministro Cezar Peluso, considerou inconstitucional a prisão do depositário infiel "por equiparação", não adentrando ao exame da posição hierárquica ocupada pelo Pacto de São José da Costa Rica no ordenamento jurídico brasileiro. Mantida a orientação anterior do STF, pode-se concluir que a prisão do depositário infiel "legítimo" permaneceria possível, nos termos do posicionamento do Ministro Moreira Alves.

No entanto, o voto-vista proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no indigitado recurso extraordinário levantou uma nova discussão sobre esta matéria. Retomando a discussão sobre a posição dos tratado internacionais de direitos humanos no direito brasileiro, ele destaca que a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao introduzir a possibilidade de aprovação de tais tratados por quórum qualificado, idêntico ao necessário para a aprovação de emendas constitucionais, hipótese em que possuirão força de normas constitucionais ^[18], por um lado, esvaziou a tese que defendia justamente, com base no § 2º, do art. 5º, que tais tratado já possuíam este status ^[19].. Mas, por outro lado, "a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico" ^[20].

Este lugar privilegiado a que se refere o Min. Gilmar Mendes implica a revisão do entendimento acerca da posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Em vez de equipará-los às leis ordinárias, como faz tradicionalmente o STF, ou às emendas constitucionais, como pretendia parte da doutrina, Gilmar Mendes entende que esses tratados possuem força supralegal, ou seja, que se encontram abaixo da Constituição, porém acima das leis ordinárias. ^[21] [22] De acordo com a sua posição, a "internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante" ^[23].

A prevalecer a tese defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, será impossível não apenas a prisão do depositário infiel por equiparação (como defendido pelo Relator, Min. Peluso), mas também a do depositário infiel típico, pois o Pacto de São José será considerado hierarquicamente superior ao CPC, que autoriza tal prisão.

O voto seguinte, apresentado pelo Ministro Celso de Mello, foi ainda mais além. Reformulando seu próprio posicionamento anterior, o mais antigo integrante do STF afirmou estar convencido de que os parágrafos 2º e 3º do artigo 5º da Constituição conferem hierarquia constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos, sem necessidade de submissão dos atos anteriores à Emenda Constitucional nº 45/2004 à votação pelo quorum estabelecido pelo já referido § 3º do art. 5º, justamente acrescentado por tal Emenda. Destaca, em seu voto, o Ministro: ^[24]