RESUMO
Este trabalho trata da questão da utilização do instituto da exceção de pré-executividade, construção doutrinária existente no direito pátrio que tem por objeto atacar a validade do processo de execução quando da falta de um de seus pressupostos para sua propositura, e mais propriamente da utilização de tal instituto na execução fiscal, ou seja, na ação executória que o Estado move em face do suposto contribuinte devedor, visando constranger seu patrimônio. Neste sentido, observadas as peculiaridades concedidas ao Estado na qualidade de pólo ativo da ação de execução, bem como as características inerentes a ele quanto ao tratamento de seus bens e ao ressarcimento aos particulares quando verifica-se que a constrição patrimonial foi indevida ou irregular, nota-se claramente a necessidade da utilização da exceção de pré-executividade a fim de evitar-se tanto a execução infundada, e o conseqüente prejuízo havido pelo réu da ação, quanto a utilização posterior do Judiciário a fim de restaurar a situação de fato havida antes da ação executória.
Palavras chave: exceção de pré-executividade, processo de execução.
ABSTRACT
This thesis deals with the matter of the use of the institute of exceção de pré-executividade, doctrinal construction existent in local right whose goal is to attack the validity of the execution process when not present one or more of its rights of action, specifically the use of such institute in fiscal execution, that is, in the executive action that the State sue the supposed debtor in order to constraint his patrimony. For that matter, observed the peculiarities given to the State in its plaintiffs attribute of the execution process, as well the characteristics inherent to it about the treatment of its assets and the indemnification to private persons when verified that the improper or irregular patrimony constraint, clearly observed the necessary use of the exceção de pré-executividade, in order to avoid the footless execution and the consequent loss supported by the actions defendant, as well the use of court in order to restore the facts previous to the fiscal execution.
Key words: exceção de pré-executividade, execution process
SUMÁRIO:1.A Exceção de Pré-Executividade. 2.Efeitos da Decisão e Recursos. 3.A Exceção de Pré-Executividade e os Embargos. 4.A Exceção de Pré-Executividade na Execução Fiscal. 5.Conclusão. 6.Bibliografia
1.A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
O presente artigo traz um enfoque direto a respeito de um instrumento processual bastante utilizado nos dias de hoje, qual seja, a exceção de pré-executividade. Em tese, na execução, o devedor não pode defender-se diretamente da tentativa de constrição de seu patrimônio sem antes garantir o juízo. Não pode, portanto, evitar o pagamento provando que já pagou a dívida, ou que esta está prescrita, por exemplo, pois, nos termos da legislação processual, tais matérias somente poderão ser argüidas após a penhora.
Todavia, as diretrizes emanadas do Código de Processo Civil vêm sendo paulatinamente mitigadas, em virtude de diversas manifestações doutrinárias e jurisprudenciais, advindas neste último caso principalmente dos Tribunais Superiores, no sentido da aceitação da oposição do instituto em apreço.
Desta forma, forçoso perceber que a regra emanada do diploma legal comporta exceções. O pagamento da dívida ou a prescrição, por exemplo, devem retirar do título sua certeza e exigibilidade, por serem pressupostos indispensáveis para propositura do procedimento de execução. Nestas hipóteses, não há que se conceber a invasão da esfera patrimonial de pessoa que já cumpriu obrigação ou que não mais esta obrigada a cumpri-la, via procedimento judicial.
Assim sendo, deve-se entender possível, ou mesmo necessária, a argüição de tais matérias em sede de "exceção de pré-executividade", ou "oposição pré-processual", conceituado como o incidente processual que tem por objeto requerer a nulidade da execução por falta de um de seus pressupostos processuais, ou seja, deduzindo matérias de ordem pública, que devem ser apresentadas através de prova pré-constituída prima facie, suspendendo, portanto, a execução e evitando a constrição patrimonial do devedor. Cabe frisar, neste particular, que a palavra "exceção" possui, no contexto analisado, o sentido de "defesa".
Iniciada a execução que não preencha os requisitos legais, a intromissão do Estado no patrimônio do devedor passa a ser ato ilegal, pois priva o particular de seus bens sem observância do devido processo legal, assegurado pelo artigo 5º, LIV, da Constituição Federal. Portanto, através de simples petição, pode-se declarar a ausência dos requisitos que geram a nulidade da execução, nos próprios autos, via de regra a qualquer momento.
Observado o preceituado no artigo 616 do Código de Processo Civil, havendo vícios ou irregularidades sanáveis na petição inicial da execução, há possibilidade do juiz determinar a sua correção ou emenda, sob pena de indeferimento da peça caso tais vícios ou irregularidades não tenham sido sanados no prazo de dez dias. Frise-se que, indeferida a exordial, o juiz determinará a extinção do processo. O mesmo procedimento e prazo deverão ser observados na apreciação de argüição de nulidade no processo.
Em consonância, Marcos Valls Feu Rosa destaca que:
Ao ser argüida a ausência dos requisitos da execução, em função da falha do juiz, que não conheceu o que deveria ter conhecido de ofício, deve o juiz aplicar o art. 616 do Código de Processo Civil. Posiciona-se no sentido de que deve ser concedida a oportunidade ao autor da execução de emendar a inicial, inclusive com juntada de documentos, sem que seja preciso anular o processo a partir do despacho de deferimento da inicial. Tal anulação, não é exigível, porque a emenda da inicial não permite alteração do pedido ou da causa de pedir, hipóteses em que, aí sim, haveria necessidade de nova citação, ou, em outras palavras, de nova decisão de deferimento. [01]
Após a manifestação do exeqüente, deverá o juiz acolher ou rejeitar o incidente. Assim, o juiz, ao decidir, ou acolhe o incidente e, conseqüentemente extingue a execução, ou rejeita o incidente e determina o normal prosseguimento desta.
Quanto à legitimidade da medida, para a autora Rita Dias Nolasco, poderão lançar mão da exceção de pré-executividade os mesmos sujeitos que podem figurar no pólo passivo do processo executivo, os quais estão dispostos no artigo 568 do Código de Processo Civil [02], in verbis:
São sujeitos passivos na execução:
I – o devedor, reconhecido como tal no título executivo;
II – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;
III – o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo;
IV – o fiador judicial;
V – o responsável tributário, assim definido na legislação própria.
A referida autora também admite a possibilidade de que terceiros, desde que juridicamente interessados no resultado do processo, possam oferecer o incidente processual.
Admite-se, ainda, a oposição de exceção de pré-executividade por pessoa que tenha sido equivocadamente citada, ou seja, que foi erroneamente indicada pelo autor na petição inicial como devedora. Tal hipótese, até mesmo por questões lógicas e jurisprudenciais, dispensa maiores comentários, uma vez que este terceiro teria seu patrimônio turbado sem qualquer razão, por mero equívoco.
Quanto ao conteúdo probatório, razoável o entendimento de que deve ser admissível apenas prova pré-constituída, documental. Portanto, caso tal prova seja suficiente para embasar a questão suscitada através da exceção de pré-executividade, não há razão para o juiz postergar a decisão, pois neste caso estaria arriscando o executado a ser privado de seus bens, sem observância dos requisitos legais necessários.
Contudo, se as matérias alegadas através da exceção de pré-executividade dependerem de um exame mais aprofundado pelo juiz, ensejando a produção de provas, a oposição deverá ser feita através da via normal dos embargos, interponíveis após regular penhora. A fórmula de admissibilidade pode, de forma singela, ser assim colocada: exigindo a exceção de pré-executividade dilação probatória, torna-se imperiosa a oposição de embargos.
A argüição da ausência dos requisitos da execução suspende o seu curso [03]. Não entendida a questão desta forma, todo o asseverado quanto à proteção ao executado da posse mansa de seus bens sem observância, em todos os seus termos, do princípio do devido processo legal, seria inútil. [04]
O direito brasileiro tem por concepção consagrar a idéia de que a suspensão do processo deva decorrer de disposição legal ou mediante ato vinculado do juiz, que de ofício determina a suspensão. Neste sentido, não existe qualquer previsão legal quanto à suspensão da execução diante da proposição de exceção de pré-executividade. Contudo, deve-se entender a justificativa de que a exceção de pré-executividade não suspende o procedimento por falta de amparo legal, como frágil e inconsistente.
Em diversos casos, ainda que não haja previsão legal expressa a respeito do efeito suspensivo, quando for argüida matéria de ordem pública, é perfeitamente admissível o entendimento de que a argüição da ausência dos requisitos da execução suspende o seu curso. Deve, de tal forma, o magistrado conceder a suspensão do procedimento, analisadas as particularidades do caso concreto, quando verificar que o andamento do processo possa resultar lesão grave ou de difícil reparação e sendo relevante o fundamento da exceção de pré-executividade. Assim, a suspensão deriva diretamente de decisão do juiz, quando do recebimento da exceção.
Uma vez que a argüição suspende o próprio processo de execução, parece lógico que o prazo para embargos também é suspenso. Decidida que seja argüição, recomeçará a correr o prazo para os embargos, a partir da intimação da decisão. Isto ocorrerá, vale dizer, todas as vezes que estiver em curso qualquer prazo na execução, não só para os embargos. [05]
Imperioso e absolutamente necessário reconhecer que se deve usar o bom senso no emprego do instituto, evitando sua utilização abusiva, principalmente em razão deste tratar-se de construção doutrinária e não possuir sequer previsão legal. Entretanto, não se concebe entender a intenção do legislador como sendo a de que o executado somente pode se opor à execução, uma vez que seu patrimônio já tenha sido constrito em virtude de determinação judicial, quando desde logo se pode verificar a falta dos pressupostos processuais e das condições da ação, requisitos de admissibilidade que o juiz deveria apreciar de ofício, ao receber a petição inicial.
A doutrina divide-se quanto ao cabimento da exceção de pré-executividade, se apenas nos casos em que se tratar de matéria de ordem pública em que o juiz deve apreciar de ofício, ou se abrange também hipóteses de matérias relativas ao mérito. Tais divergências doutrinárias refletem-se na jurisprudência existente.
Neste diapasão, há acórdãos restringindo o cabimento da exceção de pré-executividade, e há acórdãos que admitem o cabimento da exceção de pré-executividade, por exemplo, quando há prescrição ou decadência, ou quando o executado pagou a dívida, possuindo recibo de tal ato jurídico.
Não obstante ainda não ser consolidada a posição da jurisprudência, entende-se que é admissível o cabimento da exceção de pré-executividade, sem a garantia do juízo, nos casos em que a execução não deva prosperar, por ser nula ou mesmo inexistente; assim, a matéria veiculada pode dizer respeito tanto ao juízo de admissibilidade quanto ao juízo de mérito da execução, desde que não haja necessidade de dilação probatória. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO – POSSIBILIDADE – A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do juízo. 2 É possível a argüição de prescrição por meio de exceção de pré-executividade, sempre que demonstrada por prova documental pré-constituída. 3. Recurso Especial improvido. (STJ – RESP 537617 – PR – 1ª T. – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJU 08.03.2004 – p. 00175)
Havendo acolhimento da exceção de pré-executividade, a execução é extinta e o exeqüente deve ser responsabilizado pelo pagamento das custas do processo e dos honorários advocatícios. Esta é uma conseqüência inexorável do artigo 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil, que na sua atual redação prevê honorários nas execuções, embargadas ou não.
No caso da argüição formulada na exceção de pré-executividade ser rejeitada, havendo acréscimo nas custas do processo, estas caberão ao argüente.
2.EFEITOS DA DECISÃO E RECURSOS
Pacífico o entendimento de que, sendo acolhida a exceção de pré-executividade, o recurso cabível é o de apelação; e, sendo rejeitada, por tratar-se de decisão interlocutória que não extingue o processo de execução, deve ser interposto o recurso de agravo de instrumento.
Com efeito, Araken de Assis ensina que "deduzindo exceção de pré-executividade, o devedor cria incidente, cuja rejeição enseja agravo; do acolhimento, porque ato extintivo da execução, cabe apelação". [06]
Nesse sentido:
Acórdão: Apelação Cível 2003.024076-4 Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros. Data da Decisão: 30/03/2004 EMENTA: PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - RECURSO CABÍVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - INAPLICABILIDADE A interposição de apelação para atacar decisão interlocutória que desacolhe exceção de pré-executividade se traduz em equívoco inadmissível, o que obsta a aplicação do princípio da fungibilidade e o recebimento do reclamo como se fosse agravo de instrumento.
Rita Dias Nolasco ressalta que o agravante poderá requerer que o relator conceda o efeito suspensivo ao agravo. O relator analisará o caso concreto, podendo conceder ou não tal efeito suspensivo. Verificando que a execução da decisão agravada poderá trazer lesão grave e de difícil reparação, e sendo relevantes os fundamentos do recurso, ou seja, presentes o periculum in mora e o fummus boni juris, suspenderá o cumprimento da decisão executiva até o julgamento definitivo do agravo. De forma inversa, o agravo interposto pelo recorrente sem atribuição do efeito suspensivo redundará no reflexo concreto e imediato prosseguimento da execução, com a respectiva realização da penhora e a fluência do prazo legal endereçado aos embargos.
Com a interposição do recurso de agravo de instrumento ou havendo recurso de apelação, do acórdão que julgar esses recursos poderá caber recurso extraordinário e/ou especial, e assim por diante, posto que, as regras gerais relativas aos recursos, seus princípios, juízo de admissibilidade e de mérito, são totalmente aplicáveis ao processo de execução. [07]
Rejeitada a exceção de pré-executividade que versava sobre matérias de ordem pública, não sujeitas a preclusão, mesmo havendo decisão proferida em segunda instância sobre a questão, não existe qualquer obstáculo a nova argüição da matéria em sede de embargos à execução, pois da decisão que versa sobre matéria de ordem pública ou de direito indisponível, não há preclusão pro judicato, conforme se depreende dos artigos 267, parágrafo 3º, e 471, II, in fine, ambos do Código de Processo Civil.
Nelson Nery Júnior sustenta até a possibilidade de pedido de reconsideração:
No caso de não haver preclusão pelo fato de a matéria objeto da decisão ser de ordem pública ou de direito indisponível, a decisão poderá ser revista pelo mesmo Juiz ou Tribunal superior, ex officio ou a requerimento da parte. Esse requerimento poderá ser feito por petição simples ou por intermédio do recurso de agravo, se apresentado no primeiro grau de jurisdição.
Araken de Assis esclarece que:
Tornar alguma questão indiferente à preclusão implica, além da natural possibilidade de o juiz decidi-la a qualquer tempo, ex officio ou atendendo postulação da parte, sobretudo a faculdade de reexaminar anterior pronunciamento, seja qual for seu teor, a respeito dessa questão. [08]
Também a respeito da possibilidade de matérias de ordem pública, argüidas através da exceção de pré-executividade, serem discutidas novamente em sede de embargos, afirma Araken de Assis que "o assunto, nada obstante, poderá ser ventilado nos embargos, inadmitido o uso simultâneo das duas vias". [09] E, como bem observa Feu Rosa, da mesma forma e, em ordem inversa, discutida matéria de ordem pública em sede de embargos, poderá ser argüida novamente, através da exceção de pré-executividade. [10]
Porém, quando se decide no processo executivo, através da exceção de pré-executividade, matérias relacionadas ao mérito, como, por exemplo, a respeito da prescrição ou pagamento, há verdadeiramente um julgamento de mérito, que atinge a própria relação jurídica substancial, fazendo coisa julgada (art. 467). Portanto, a decisão a respeito de matéria de mérito não poderá ser rediscutida.
Por fim, quando a exceção de pré-executividade que versava sobre matérias de ordem pública é acolhida, o efeito gerado pela sentença será só o de terminar o processo, extinguindo-se a execução, não havendo julgamento de mérito, e, por conseguinte, não fazendo coisa julgada. Portanto, não existe qualquer impedimento ao ajuizamento de nova ação visando à execução baseada no mesmo título executivo, observado o disposto no artigo 268 caput do Código de Processo Civil.
3.A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E OS EMBARGOS
Difere do asseverado supra os embargos à execução, sendo esta ação cognitiva de caráter incidental posta à disposição do executado para que possa responder às pretensões do autor. Devem ser respeitados os requisitos previstos no artigo 282 do Código de Processo Civil, e recolhida taxa judiciária. Necessário também ser interposto no prazo preclusivo de 15 (quinze) dias, conforme aduz o artigo 738 do Código de Processo Civil.
Assim, pode-se concluir, comparativamente, que: (i) os embargos têm natureza de ação incidente no processo de execução, e a exceção processual de incidente processual; (ii) os embargos têm forma a ser obedecida, qual seja, os requisitos exigidos no artigo 282 do Código de Processo Civil, de sorte que a inobservância às exigências legais leva à inépcia da inicial, enquanto a exceção não tem forma nem figura de juízo, podendo ser apresentada por simples petição; (iii) os embargos obedecem a prazo preclusivo para o seu ajuizamento, enquanto a exceção pode ser oposta em qualquer prazo; (iv) a exceção não enseja a produção de prova testemunhal nem prova pericial, enquanto os embargos não estão limitados a qualquer espécie de prova; e, finalmente (v) os embargos são instrumento de defesa e de contra-ataque, enquanto a exceção é instrumento de mera defesa [11].
Importante frisar que, mesmo diversos, os institutos possuem algumas semelhanças: (i) ambos podem, eventualmente, extinguir a execução; (ii) em nenhum deles está o executado obrigado a efetuar o pagamento da custas processuais; (iii) os instrumentos não possuem efeito suspensivo, ficando, nos embargos, tal efeito condicionado a comprovação de que o prosseguimento da execução possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes [12]; (iv) ambos podem ensejar a condenação do exeqüente em honorários, sendo que, em quaisquer das hipóteses, o executado deve estar representado por advogado. [13]
Adicionalmente, uma vez que as matérias de ordem pública podem ser apresentadas tanto na exceção como nos embargos, resta claro que a opção fica a cargo do opositor, valendo analisar as provas que serão alegadas no momento da interposição da medida que melhor se adequar ao caso.
Absolutamente necessário ressaltar que, uma vez que tratam de matérias diversas, é possível oferecer a exceção concomitantemente com os embargos. Obviamente, impossível ofertar as medidas utilizando-se argumento idêntico, sob pena de haver duplicidade de instrumentos processuais para um mesmo fim, o que é claramente contrário à sistemática processual vigente [14]. Ressalta-se ainda que além de contrário à sistemática processual, é desinteressante o oferecimento simultâneo das duas vias, uma vez que, oferecidos os embargos, estes absorvem a discussão em torno da execução de forma integral, abarcando, portanto, a cognição percebida na exceção de pré-executividade.
Salienta-se que pode ser admitido o recebimento dos embargos à execução como exceção de pré-executividade, aplicando-se o princípio da fungibilidade, justamente em virtude de a exceção ser mais restrita que os embargos. Todavia, nesta situação cumpre reforçar a idéia de que, nos termos das alterações havidas no Código de Processo Civil em virtude da edição da Lei n.º 11.382, de 06 de dezembro de 2006, se faz mais interessante lançar mão da exceção de pré-executividade, uma vez que o artigo 739-A, § 1°, incluído no Código de Processo Civil pela referida Lei, assevera que os embargos do executado, via de regra, não terão efeito suspensivo, ficando a cargo do juiz, a requerimento do embargante, atribuir tal efeito aos embargos, quando verificadas as condições especificadas em Lei.
Sendo assim, o uso da exceção de pré-executividade se torna de maior relevância já que o suposto devedor não possui qualquer garantia, ao embargar a execução, quanto à manutenção de seu patrimônio. Observando principalmente querelas que envolvam entes públicos (União, Estados e Municípios), em que a forma de devolução pelo exeqüente de bens executados em processo julgado posteriormente inexistente ou improcedente dificilmente se dá de forma simples, resta patente a relevância do instituto. Deverá, por exemplo, na situação em apreço, o embargante esperar o ano seguinte, por ser indispensável a previsão no orçamento?
Ressalta-se, finalmente, que, nos termos do artigo 739-A, § 6°, do Código de Processo Civil, ainda que concedido o efeito suspensivo aos embargos, aquele não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens do executado.
