A atividade confiada à Administração Pública confunde-se com os seus próprios fins, sempre tendentes à preservação do interesse coletivo e voltados a alcançar o bem-estar social. Vê-se por isso mesmo regulada por um conjunto normativo particular, integrado por um determinado rol de prerrogativas e de sujeições que se prestam a constituir o regime jurídico-administrativo, típico da atividade estatal e, em grande parte, incompatibilizado naturalmente com as relações de direito privado.
Competindo ao Estado defender e fazer respeitar o interesse coletivo nenhum sentido faz criar limitações a essa atuação ou agravar os ônus e acrescer os riscos que normalmente lhe incumbem. Admitir-se tal proceder - e de certo modo isso faz quando se estabelece, por exemplo, a possibilidade de responder por danos a terceiros de forma objetiva, sem perquirição de culpa do seu agente - seria criar para a própria sociedade um gravame desnecessário, obstando a ágil atuação da Administração Pública.
Nesse contexto é que se tem observado que as leis voltadas a disciplinar as licitações públicas e os contratos administrativos, preocupam-se, sobremaneira, em criar um conjunto de medidas que se prestam a conferir ao Estado prerrogativas que não seriam admissíveis nas relações entre os particulares. As cláusulas exorbitantes, nos contratos, constituem mecanismo de proteção à atuação estatal em favor do interesse coletivo por ele representado.
Decorre dessa proteção que em lei se acha inscrita que, no uso de tais prerrogativas, pode o Estado alterar as disposições contratuais de forma unilateral, rescindir a avença sem qualquer intervenção judicial, fiscalizar a sua execução exigindo a correção de irregularidades, reter a garantia e compensar o seu valor com multas eventualmente aplicadas ao contratado, bem como, havendo justificativa para tanto, intervir na execução do objeto do contrato e assumir, diretamente, a administração do empreendimento com a utilização de pessoal, máquinas, equipamentos e materiais do contratos.
Nota-se, outrossim, que as normas alusivas às licitações públicas e aos contratos administrativos sempre tiveram especial preocupação com o aspecto relacionado à isenção de responsabilidade da administração com relação a encargos que, por já satisfeitos no bojo dos pagamentos efetuados, a ela não poderiam ser novamente imputados e nem obstar o acesso ao objeto do contrato.
A norma que anteriormente regia as licitações e contratos administrativos - Decreto-lei nº 2.300/86 - estatuía, de forma clara e induvidosa, que "O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato" (art. 61), explicitando, ademais, de forma irretorquível, que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos referidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade de seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis" (§ 1º).
A vigente Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), incorporou idêntica disposição em seu art. 71, prevendo que ao contratado caberia a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais. Alteração posteriormente introduzida por intermédio da Lei nº 9.032, de 29.04.95, veio a modificar apenas a orientação anteriormente adotada em relação aos encargos previdenciários, permanecendo, no plano legal, a isenção de responsabilidade da Administração quanto aos demais (trabalhistas, fiscais e comerciais).
Restou firmada a orientação legal, pois, no sentido de que passaria a administração a responder solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/91. Ou seja, tornar-se-ia responsável o contratante pela obrigações previdenciárias incidentes sobre o contrato então executado, mas apenas na hipótese de não haver exigido do contratado a prova de quitação correspondente, no momento oportuno. Cumpre ver-se, assim, que a responsabilidade solidária imputada apenas subsistirá na hipótese de não haver a fiscalização do recolhimento de tais encargos pela administração.
A orientação legal atualmente vigorante é, assim, no sentido de que continua a administração isenta de qualquer responsabilidade com relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais eventualmente inadimplidos pelo executor de contrato administrativo. Em relação aos encargos previdenciários, a responsabilidade solidária apenas subsistirá para a repartição quando ela não tiver exigido do contratado a comprovação de oportuno recolhimento, mantendo os elementos respectivos no processo, o que hoje até mesmo se vê superado ante a obrigatoriedade de retenção de tributos que em lei se determina.
A isenção de responsabilidade encontra justificativa simples e objetiva no fato de ter a administração cumprido regularmente as suas próprias obrigações contratuais, não sendo sua a conduta que resultou no inadimplemento do encargo. Há de se ver, ademais, que impera em contratos administrativos a impessoalidade na prestação dos serviços. Os empregados da empresa prestadora são por ela selecionados, remunerados, supervisionados, orientados, dispensados, administrados. A relação de emprego é validamente formada entre o empregado e aquela empresa. As obrigações são atendidas por ela diretamente, não detendo a administração condições e o dever de acompanhar, a cada mês ou a cada momento, o regular cumprimento de suas atribuições. E isso sequer teria sentido ou se poderia exigir. A terceirização, amplamente adotada nos dias atuais, não exige do tomador dos serviços ou comprador de um produto que fiscalize o cumprimento de obrigações que incumbem apenas e exclusivamente à outra parte.
Oportuno notar que a administração deve atender, no âmbito do contrato administrativo, às obrigações que lhe incumbem, sendo certo que deve fornecer ao contratado a contraprestação que lhe é devida e que foi previamente definida em cláusula contratual. Não é demais mencionar que a própria Lei 8.666/93, em seu art. 66, consagra o princípio da obrigatoriedade da convenção, indicando que "O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial". Há, nessa disposição, uma reiteração da orientação legal adotada de forma impositiva quanto à isenção de responsabilidade contida no art. 71 anteriormente referido.
Feitas tais considerações, colhe-se claramente a conclusão no sentido de que, conforme a normativa em vigor, não há qualquer espaço para que, por interpretação ou qualquer outro mecanismo se venha a acrescer os encargos contratuais atendidos pela entidade pública contratante, não se mostrando lícito, salvo na hipótese em lei prevista, imputar-lhe qualquer outro gravame além daqueles que já satisfez em razão do pacto firmado.
De forma totalmente contrária à legislação em vigor, dimana, no entanto, orientação da Justiça do Trabalho e que se acha inscrita no bojo do Enunciado nº 331 do Colendo TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO TST, revisto por intermédio da Resolução nº 96, de 11 de setembro de 2.000. Noticia o aludido Enunciado, em seu item IV, com a redação atualmente imprimida, que "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93)".
Oportuno notar que a competência deferida à Justiça do Trabalho pelo art. 114 da Constituição Federal abrange a conciliação e o julgamento de dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos, dentre estes, os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, mas apenas quando se tratar de relação de emprego calcada no regime da Consolidação das Leis do Trabalho ou em legislação correlata e de mesma natureza. Pressupõe-se, nessa competência, a existência de vínculo de emprego entre as partes, porquanto a atuação da Justiça Obreira não alcança de forma ilimitada e abrangente todas as relações de trabalho.
E não se diga que poderia decorrer e estar embasada, essa modificação e a abrangência conferida por meio do Enunciado 331, do poder normativo conferido ao Colendo TST com vista à uniformização da jurisprudência trabalhista, proporcionando-lhe a possibilidade de revogação de texto de lei, menos ainda federal e com caráter de norma geral. Afastar a aplicação de norma apenas se torna possível quando arguida e acolhida eventual inconstitucionalidade já que o sistema constitucional admite não só o controle concentrado, que incumbe ao Supremo Tribunal Federal por meio de ação, como também o difuso, quando se autoriza aos juízes em geral a aludida apreciação por via de exceção. Não é o caso e tal sequer chegou a ser aventado.
Tem-se, assim, que a orientação atualmente adotada pelo Colendo TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO por intermédio da redação imprimida ao texto do item IV do Enunciado 331 não guarda compatibilidade com as disposições contidas na Lei 8.666/93 e não resulta do fato de ter-se declarado a inconstitucionalidade do texto em comento. O que se observa, aliás, é que os fundamentos da revisão, com o escopo declarado de uniformização de jurisprudência, faz expressa alusão ao art. 71 da Lei 8.666/93, mas nele não se vislumbra, maxima data venia, fundamento ao reexame empreendido por aquela Corte Trabalhista.
Há de se ter como certo, ademais, que encargos trabalhistas que resultam de uma relação contraída com terceiros e que podem estar ou não relacionadas a contratos celebrados com entes públicos não podem a estes ser imputados. Não raro vê-se, em tais situações, a formação de equipes e o cumprimento de turnos diversos, ora para uma entidade contratante, ora para outra. O empregado da prestadora de serviços serve a esta em seus diversos vínculos no mercado e não a um tomador em particular, embora até possa permanecer à disposição deste ou daquele por um longo período de tempo. Tome-se, por exemplo, a situação de determinado vigilante que ingressa em quadro de empresa prestadora e nela permanece por cerca de dez anos. Nesse período, com absoluta certeza, transitou por diversas entidades públicas e privadas por decorrência de vínculo contratual mantido pela empresa que o emprega e com quem mantém vínculo jurídico, vínculo este admitido amplamente e de forma inquestionável como lícito e possível pelo sistema normativo em vigor. O seu empregador, sem que se tenha conhecimento disso, vem a inadimplir obrigações várias, gerando o pleito judicial consistente em haver o que não lhe foi oportunamente deferido. Admitida como justa e legítima a postulação contra os diversos tomadores ter-se-á necessariamente que individualizar os diversos períodos em que esteve ele à disposição de cada um, identificando os limites da responsabilidade subsidiária admitida no bojo do Enunciado 331.
Aceitando-se, portanto, apenas por amor à argumentação, a prevalência da orientação que ora se comenta não se terá jamais como imputar ao tomador de serviços responsabilidades que não estejam diretamente relacionadas aos períodos em que o empregador esteve ao seu serviço, o que importa exigir-se, na petição inicial, como condição inafastável, informação expressa nesse sentido, acompanhada de elementos que possibilitem a indispensável defesa da contraparte, sob pena de ver-se o órgão judicial estimulando pretensões inconsistentes tão comumente deduzidas no foro trabalhista apenas com o escopo de pressionar o empregador a aceitar acordos espúrios para encerrar a demanda, não se submetendo aos riscos de uma condenação indevida.
Anote-se, outrossim, que a demanda assim proposta sequer oferece à Administração Pública condições de contestar a pretensão deduzida, ofendendo claramente a garantia da ampla defesa e do contraditório a que se refere o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. E isto decorrerá diretamente do fato de não se ter elementos para opor à postulação deduzida, já que a relação de emprego foi orientada e supervisionada apenas pelo empregador e não pelo repartição pública. Considerado esse aspecto, pode-se claramente ver que não basta ter o ente contratante na relação processual formada para que se lhe possa imputar a mínima responsabilidade. O título contra ele constituído jamais atenderá a requisito básico constitucionalmente assegurado.
Demais disso, resulta induvidoso que essa orientação jurisprudencial, além de importar em descumprimento de dispositivo expresso de lei federal, ao mesmo tempo, favorece a conduta da empresa inadimplente já que proclama, de logo, a possibilidade de imputar-se à outra parte a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas não satisfeitas pelo empregador. Torna-se extremamente cômodo para o mau empresário e para os fraudadores gerirem os seus negócios sem atendimento às obrigações que lhes incumbem. O ente contratante, por decisão de cortes trabalhistas, ficará encarregado de suprir essa imoral conduta, estimulada pela pseudo-proteção prestado ao trabalhador.
Examinada, todavia, a questão que ora se põe, não subsiste a mínima dúvida quanto ao fato de não ter qualquer validade a orientação emprestada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho ao tema em comento, apresentando-se este, sob todos os aspectos, flagrantemente inconstitucional e ilegal pois não se pode admitir que, de forma ilegítima se outorgue à administração pública encargos trabalhistas sem que decorram de relação licitamente constituída. E tais relações apenas poderão nascer validamente na forma estatuída no art. 37, II, da Constituição. Cumpre ver, por outro lado, que não se admite e não se prevê, nesse âmbito, hipótese de responsabilidade objetiva do Estado, limitado este às situações previstas no art. 37, § 6º, da vigente Carta Política, onde se proclama o dever de indenizar por decorrência de atos ilícitos, assegurado o direito de regresso contra o causador do dano.
Ante todo o exposto e assim examinado o assunto exposto, forçoso reconhecer-se que não há, no plano legal, a possibilidade jurídica de imputar-se à Administração Pública a responsabilidade por encargos trabalhistas inadimplidos por empresas prestadoras de serviços, excedendo e afrontando o Enunciado 331 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho os limites da competência constitucionalmente atribuída àquela Corte pela Constituição Federal.
Demandado em tal condição, pode e deve o ente contratante arguir não só a impossibilidade jurídica do pedido, como também a ilegitimidade para responder à demanda que envolve questões respeitantes a empregado e empregador, não lhe dizendo respeito diretamente, porquanto não contratou, não assalariou e não dirigiu a prestação de serviços, sequer detendo condições de formular defesa em seu favor.
